Sentencia 3027 de noviembre 14 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

INHABILIDADES PARA SER ELEGIDO CONTRALOR MUNICIPAL

REMISIÓN A LAS INHABILIDADES DE LOS ALCALDES

EXTRACTOS: «Los demandantes sostienen que el señor Ariza Cardozo no podía ser elegido contralor municipal de Barrancabermeja porque dentro del año anterior a la elección celebró contratos con el Concejo de esa localidad, corporación que efectuó la elección impugnada. Por lo tanto, la Sala analizará si efectivamente se encuentran probados en el expediente los hechos descritos por los demandantes.

Pues bien, está demostrado que el 6 de enero de 2001, el señor Vladimir Ariza Cardozo fue elegido contralor del municipio de Barrancabermeja por unanimidad de los concejales de ese municipio (fls. 35 a 47 del cdno. 1º y 123 a 135 del cdno. 2).

De otra parte, obra en el expediente copia autenticada del contrato de prestación de servicios número 0093 del 28 de enero de 2000 celebrado entre el señor Vladimir Ariza Cardozo y el representante legal del Concejo Municipal de Barrancabermeja. En ese contrato se acordó que el contratista prestaría sus servicios como asesor II de las unidades de trabajo corporativo del concejo municipal en el término de 3 meses y el contratante debería pagar $ 6.000.000 (fls. 48 a 49 del cdno. 1 y 217 a 218 del cdno. 2).

Consta en el expediente que mediante contrato de prestación de servicios número 0479 del 2 de mayo de 2000, el demandado se comprometió con el Concejo de Barrancabermeja a prestar sus servicios como asesor II de las unidades de trabajo corporativo del concejo municipal durante un término de 2 meses. Por su parte, la entidad contratante se comprometió a pagar $ 4.000.000 (fls. 52 a 53 del cdno. 1 y 219 y 220 del cdno. 2).

Finalmente, reposa en el expediente la copia autenticada del contrato de prestación de servicios número 0718 del 4 de julio de 2000 celebrado entre el señor Vladimir Ariza Cardozo y el representante legal del concejo municipal de Barrancabermeja. El objeto del contrato es el mismo de los anteriores, pero se acuerda el término de 5 meses y 28 días y el valor total de $ 11.866.667 (fls. 50 a 51 del cdno. 1 y 221 a 222 del cdno. 2).

Así mismo, se allegó al expediente constancias del 4 de octubre de 2001 de la Oficial Mayor del Tribunal Administrativo de Santander, por medio de las cuales informa que el señor Ariza Cardozo “aparece como apoderado de la parte demandada” en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho iniciados en forma independiente por los señores Ricaurte Reyes Plata y Luis Alberto Serpa Espinosa contra la Inspección de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja (fls. 323 y 324 del cdno. 1).

Corroboran lo anterior, las copias autenticadas de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Ariza Cardozo y el director de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja, en los cuales figura como cláusula que el primero prestará la asistencia jurídica dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por los señores Ricaurte Reyes Plata y Luis Alberto Serpa Espinosa. Los contratos fueron celebrados el 16 de julio y 17 de agosto de 1999, respectivamente, y se estipuló que la duración “se sujetará al trámite del proceso administrativo” (fls. 212 a 215 del cdno. 2).

Lo anterior muestra que, efectivamente, el elegido Contralor de Barrancabermeja para el período 2001 - 2003 celebró contratos en interés propio, de un lado, con el Concejo de esa localidad durante el año anterior a su elección y, de otro, con la Secretaría de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja más de un año antes de la elección. De consiguiente, corresponde a la Sala averiguar si los hechos descritos en precedencia configuran causal de inhabilidad para ser elegido contralor municipal.

Inhabilidades para acceder al cargo de contralor municipal.

Tal y como lo ha expresado esta Sala en reiteradas oportunidades las inhabilidades “son defectos, impedimentos o prohibiciones para ser nombrado o elegido en un cargo o empleo y para ocuparlo”(4), por lo que constituyen una limitación al derecho fundamental de acceso a los cargos públicos (C.P. art. 40). Por estas razones; esas restricciones solamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley y, en consecuencia, no procede la aplicación analógica de las mismas. De hecho, aunque si bien es cierto, en principio, todos los ciudadanos gozan de la garantía de acceso a la función pública, no es menos cierto que éste derecho no es absoluto y puede ser limitado por el constituyente o por el legislador cuando se trata de preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y de garantizar el derecho de igualdad de oportunidades (arts. 209 y 13 de la Carta). De consiguiente, solamente puede restringirse el derecho de acceso a la función pública si la ley y la Constitución señalan en forma expresa las inhabilidades para ser elegido o nombrado en un empleo público.

(4) Sentencia del 2 de agosto de 2002, expediente 2852. En el mismo sentido, sentencias del 6 de mayo de 1999, expediente 2233 y del 11 de marzo de 1999, expediente 1847.

Pues bien, en relación con las inhabilidades para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se tiene que el inciso 7º del artículo 272 de la Constitución señaló que “no podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”. En otras palabras, la norma superior consagra dos inhabilidades de origen constitucional —las derivadas del ejercicio del cargo de i) diputado o concejal. según sea el caso y ii) de orden departamental distrital o municipal—.

Posteriormente, el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994, dispuso lo siguiente:

Inhabilidades. No podrá ser elegido contralor quien: (...).

c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta ley, en lo que sea aplicable. (...)”.

Evidentemente, esa disposición consagra causales de inhabilidad para ejercer el cargo de Contralor de origen legal, puesto que no sólo no están previstas en la norma superior sino que configuran nuevos supuestos jurídicos y fácticos que deben aplicarse en lo compatible con el cargo de quien ejerce el control fiscal en el respectivo municipio. De lo expuesto surge una pregunta obvia: ¿debe inaplicarse el literal c del artículo 163 de la Ley 136 de 1994?

Para la Sala, la respuesta al anterior interrogante es negativa porque existe cosa juzgada constitucional que ordena la aplicación de la norma objeto de análisis. En efecto, en virtud de una demanda de inconstitucionalidad que fue instaurada contra el literal c del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional, en sentencia C-367 de 1996, resolvió:

“Declarar EXEQUIBLE el literal c del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 (subrogado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994)”.

Así, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 243 de la Carta, “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. Entonces, tanto las decisiones proferidas por la Corte Constitucional, de exequibilidad como las de inexequibilidad, tienen el carácter de vinculantes. De hecho, el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 dispone que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional “como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con. efecto ergaomnes en su parte resolutiva”.

En este orden de ideas, la declaratoria de exequibilidad del literal c del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, tal y como fue subrogado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994, es de obligatorio cumplimiento.

Así las cosas, se concluye que debe aplicarse el literal c del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, en tanto que operó la cosa juzgada constitucional que declaró exequible la norma.

Ahora bien, el literal c del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 remite a las inhabilidades de los alcaldes que prevé el artículo 95 de la Ley 136 de 1994. No obstante, esa norma fue modificada por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por lo que, en primer lugar, debe analizarse si esa modificación se aplica en el caso objeto de estudio.

El artículo 86 de la Ley 617 de 2000 dispone que “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. La interpretación literal de esa norma evidencia que las inhabilidades previstas en esa ley son de obligatorio cumplimiento para las elecciones que se realicen a partir del año 2001. Dicho de otro modo, la hermenéutica gramatical del texto normativo objeto de estudio muestra que la vigencia de la norma está sometida a dos condiciones. La primera, el cumplimiento de un plazo, esto es, a la llegada del 1º de enero de 2001 y, la segunda, a la fecha de la elección. Evidentemente, la norma se refiere a la realización de la elección y no a momentos ni a actos previos a ésta. Por ello, no resulta válido sostener que las causales de inelegibilidad previstas en la normativa anterior deben aplicarse a elecciones que se realizaron en el año 2001 pero que su proceso —postulación y conformación de ternas— comenzó con anterioridad, puesto que la Ley 617 de 2000 es clara en señalar que la producción de efectos jurídicos depende de la fecha en que se celebren las elecciones.

De otra parte, el demandado sostiene que el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 es contrario a la seguridad jurídica y al principio de igualdad, porque a los contralores municipales, cuyo período corre simultáneamente con los alcaldes, se les aplica un régimen desfavorable que no podían prever cuando se concretó su aspiración. La Sala considera que esos argumentos no prosperan, por lo siguiente:

Aunque es cierto que el artículo 37, numeral 4º, de la Ley 617 de 2000 solamente empezó a producir efectos jurídicos a partir del 1º de enero de 2001, esa normativa fue promulgada el 6 de octubre de 2000, por lo que se conocía perfectamente antes, incluso, de que los tribunales postularan a los integrantes de la terna para elegir contralores municipales. Luego, las nuevas causales de inhabilidad no constituyen supuestos que surgen a la vida jurídica de manera imprevista sino que, por el contrario, pudieron ser conocidas con anterioridad a la postulación.

Además, no es válido comparar las elecciones populares de los alcaldes celebradas con anterioridad al 1º de enero de 2001 y las elecciones de los contralores municipales que se efectuaron con posterioridad a esa fecha. En efecto, no solamente la fecha de la elección es diferente sino que la naturaleza jurídica de la elección no es similar, puesto que la de los alcaldes se efectúa por voto popular mientras que la de los contralores es realizada por los concejos municipales. Ese solo hecho supone condiciones fácticas y jurídicas disimiles, comoquiera que es razonable suponer que una persona que se inscribió para ser elegido popularmente debe adelantar una campaña masiva para lograr el apoyo popular a su programa, lo cual no puede compararse con la presentación que debe adelantar el aspirante a contralor municipal, pues aquélla debe efectuarse ante los magistrados de los tribunales postulantes y ante los concejales que fueron elegidos popularmente.

En conclusión, los supuestos de hecho diferentes (elección de alcaldes y contralores) justifican el trato jurídico diferente para efectos de señalar la fecha en que empieza a surtir efecto el régimen de inhabilidades señalado en la Ley 617 de 2000. Luego, en la elección del contralor municipal de Barrancabermeja celebrada el 6 de enero de 2001, debe aplicarse el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en cuanto fue modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Pues bien, la norma que debe aplicarse y cuya violación alega la demanda dispone lo siguiente:

“Inhabilidades para ser alcalde El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

“Artículo 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (...)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. (...)”.

No obstante, debe recordarse que por disposición del literal c del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, las causales de inhabilidad señaladas para los alcaldes solamente se aplican a los contralores municipales “en lo que sea aplicable”. En efecto, antes de la vigencia de la Ley 617 de 2000, el punto de referencia para estudiar la inhabilidad era la fecha de la inscripción del candidato, por lo que esta Sala concluyó que el numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 —inhabilidad de los alcaldes por la celebración de contratos con entidades públicas— no era aplicable a los contralores municipaies(5). Sin embargo, con la nueva redacción de la norma trascrita, se observa que la inhabilidad derivada de la celebración de contratos tiene como punto de referencia las fechas de elección y de celebración de los contratos, razón por la cual es perfectamente posible aplicar esa causal de inelegibilidad a la elección de los contralores municipales.

(5) Sentencias del 24 de noviembre de 1999, expediente 2321 y del 26 de noviembre de 1998, expediente 2089.

Ahora, de la lectura del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en cuanto fue modificado por el artículo 37, numeral 3º, de la Ley 617 de 2000, se tiene que para que se configure la inhabilidad derivada de la celebración de contratos es necesario demostrar 3 supuestos, a saber: i) que el elegido celebró contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros; ii) que ese contrato se ejecutó o cumplió en el mismo municipio donde resultó elegido el contratista y, iii) que el contrato se celebró dentro del año anterior a la elección.

Pues bien, como se dijo en precedencia, está demostrado en el expediente que el elegido Contralor de Barrancabermeja para el período 2001-2003 celebró contratos de prestación de servicios personales, por lo que es obvio que aquellos representan interés del contratista, con una entidad pública de esa localidad (concejo de Barrancabermeja), dentro del año anterior a su elección (28 de enero, 2 de mayo y 4 de julio de 2000). Finalmente, también es claro que los contratos de prestación de servicios se cumplieron en el mismo municipio donde resultó electo el demandado, puesto que los contratos señalaron que es obligación del contratista “acudir a las dependencias del concejo municipal en el horario normal en que esta desarrolle sus labores, según las necesidades...” (cláusula cuarta de los contratos). De consiguiente, el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Contralor Municipal de Barrancabermeja, para el período 2001-2003, por lo que el cargo prospera.

Finalmente se advierte que los contratos celebrados por el demandado con la secretaría de tránsito y transporte de Barrancabermeja no lo inhabilitan para ser elegido contralor municipal de esa localidad, comoquiera que no fueron celebrados dentro del año anterior a la elección».

(Sentencia de 14 de noviembre de 2002. Expediente 3027. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla).

ACLARACIÓN DE VOTO

Con la debida consideración para con mis colegas de la Sala, consigno por escrito las razones de mi aclaración de voto a la sentencia que dio prosperidad a la pretensión de nulidad de la elección de contralor del municipio de Barrancabermeja, por encontrar probada la incursión del demandado en la causal de inhabilidad prevista en el ordinal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 en la forma como fue modificada por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994 que remite, para los contralores, a las inhabilidades del alcalde previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, “en lo que sea aplicable”.

He participado del criterio, sentado por la Sala mediante sentencias de 15 de septiembre, 13 de octubre y 4 de diciembre de 1995, expedientes 1.387, 1.424 y 1.441 respectivamente, reiterado en fecha reciente en sentencia de 2 de agosto del año en curso, expediente 2852, que sostiene que las inhabilidades para ser contralor departamental, distrital o municipal son las establecidas en el artículo 272 de la Constitución Política, en cuanto implican limitaciones al derecho constitucional a elegir y ser elegido cuya restricción adicional por parte del legislador resulta contraria a la norma del artículo 272 citado. Esta conclusión se encuentra corroborada por el contenido y alcance de las regulaciones sobre calidades requeridas para acceder al cargo e inhabilidades, contenidas en los incisos séptimo y octavo, respectivamente, del mismo precepto.

En efecto, según el inciso séptimo “Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de 25 años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley”. En tanto que en el inciso octavo se prevé que “No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”.

Es claro entonces, que mientras en relación con el señalamiento de calidades adicionales la Constitución remite a la ley, pero no hace lo propio respecto de las inhabilidades.

La Corte Constitucional, en sentencia C-367 de 14 de agosto de 1996, declaró exequible el ordinal c del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, subrogado por el artículo 9º de la Ley 177 del mismo año con fundamento en dos razones: en primer lugar, sostiene que el constituyente en este preciso asunto solo quiso establecer un régimen mínimo de inhabilidades para los contralores “... sin excluir la posible ampliación de tal régimen a través de desarrollo legal” y agrega que la consagración constitucional de inhabilidades de un cierto grupo de funcionarios no excluye la competencia del legislador para establecer otras inhabilidades porque existe una competencia general del Congreso en este aspecto y que la situación sería diferente si existiera una prohibición constitucional o un régimen exhaustivo de inhabilidades en la propia Constitución.

En segundo lugar, asegura que el inciso séptimo del artículo 272 C.P. establece “... y las demás calidades que establezca la ley” y ello implica que el constituyente “... no se refería únicamente a las calidades positivas sino a las negativas, pues no distinguió entre ellas y dentro de las calidades o requisitos negativos se encuentran las inhabilidades”.

Las razones reseñadas son argumentos y explicaciones doctrinarias orientadas a persuadir acerca de la validez de la resolución adoptada aunque no constituyen, a mi juicio, razón suficientemente fundada de la misma. Estimo que no es del caso analizar en detalle las razones que me llevan a la anterior conclusión por no ser ese el objeto de la presente aclaración de voto, pero bien vale la pena anotar que la afirmación de que el constituyente solo se propuso establecer un régimen de inhabilidades mínimo, así como la de que las inhabilidades son “calidades negativas” no tienen sustento alguno.

Sin embargo, la Corte cambió el enfoque de esos mismos razonamientos en la sentencia C-540 de 22 de mayo de 2001, en relación con el juzgamiento de constitucionalidad de los artículo 131 numeral 7º y 132 de la Ley 617 de 2000; la Corte afirmó:

“Es importante señalar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos está previsto en la Constitución y la ley. El legislador no puede modificar los límites fijados directamente por el constituyente en cuanto existen varias razones que impiden a la ley ampliar este régimen, entre las cuales se destacan las siguientes: 1ª) La Constitución establece un sistema cerrado de inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al derecho fundamental de elegir y ser elegido (C.P., art. 40); 2ª) La sujeción de la ley al principio de la supremacía de la Constitución Política, lo cual impide que el legislador consagre regulaciones que estén en contravía de la Carta o modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º); 3ª) Los límites de los derechos fundamentales tienen que ser de interpretación restrictiva; 4ª) Cuando la propia Constitución establece un límite a un derecho fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la posibilidad para que la ley, en su ámbito de competencia, pueda ser más restrictiva en esa materia. (...).

b) De gobernador a diputado, concejal, gobernador o alcalde.

A diferencia de las hipótesis anteriores, la Constitución no contiene inhabilidades o incompatibilidades especificas para diputados, concejales, gobernadores ni alcaldes. Con base en los artículos 293, 299, 303 y 312 de la Constitución Política, se otorga a la ley la determinación del respectivo régimen jurídico.

El artículo 299 de la Constitución señala en su inciso segundo que “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de tres (3) años, y tendrán la calidad de servidores públicos”.

El artículo 303 de la Constitución señala que “La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores”.

El artículo 312 de la Constitución Política establece en el inciso segundo que “La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”.

Por último, como la Constitución no tiene norma expresa para el alcalde, se aplica la norma general consagrada en el artículo 293 de la Carta, el cual señala: “Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones”.

Estas circunstancias me reafirman en la convicción de que las inhabilidades de ciertos servidores públicos reguladas en la Constitución no pueden ser modificadas por la ley.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 243 de la Constitución Política “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. Y en relación con el literal c del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, como ya se anotó, la Corte Constitucional en sentencia C-367 de 14 de agosto de 1996 declaró su exequibilidad; luego, es claro que al encontrar la Sala que se encuentra probada la causal del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, en la forma como fue modificada mediante el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 a la cual remite el referido literal c del artículo 163, aprobé la sentencia pero sin dejar de lado mi criterio sobre las inhabilidades del contralor.

En ese sentido aclaro mi voto favorable a la sentencia indicada en la referencia.

Con toda consideración,

Reinaldo Chavarro Buriticá 

_____________________________________