Sentencia 30316 de febrero 17 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 30316

Acta 06

Magistrado Ponente:

Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez

Bogotá, D.C., diecisiete de febrero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Antecedentes

Miguel Ángel Lagos Roa llamó a juicio a la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, con el fin de que fuera condenada a reajustarle la pensión de jubilación, en cuantía de $ 2.915.222.20, a partir del 1º de enero de 2000, con los incrementos anuales, conforme al IPC; los intereses de mora y la indexación de las mesadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la entidad demandada, mediante Resolución 1847 del 11 de diciembre de 2000, le reconoció la pensión de jubilación, en cuantía de $ 1.732.860.00; solicitó el reajuste de dicha pensión, con fundamento en que el hospital únicamente le tuvo en cuenta para establecer su monto, parte de los factores salariales devengados para esa entidad, sin tener en cuenta los devengados de la Universidad del Quindío, como docente de cuatro horas, pero le fue negado; en el año de 1999, trabajó cuatro horas diarias, en forma simultánea, en el hospital demandado y cuatro horas diarias, en la Universidad del Quindío; agotó la vía gubernativa; el Consejo Superior de la Judicatura dirimió conflicto de jurisdicciones, adjudicando el conocimiento a la ordinaria.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 137 - 141), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haberle reconocido la pensión de jubilación, pero adujo haberle tenido en cuenta el tiempo laborado para la universidad. En su defensa propuso la excepción de fondo que denominó cosa juzgada.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de enero de 2006 (fls. 158 - 163), absolvió a la demandada de las pretensiones del actor.

(...).

Consideraciones de la Corte

Comoquiera que el cargo está orientado por la vía directa, no confronta el supuesto de hecho en que descansa la decisión recurrida, según el cual la entidad demandada, mediante Resolución 1847 del 11 de diciembre de 2000, reconoció la pensión de jubilación al actor, por haber prestado servicios al Estado, en diversas entidades de derecho público, por más de 20 años y contar con 55 años de edad, que según dicha resolución cumplió el 18 de julio de 1999, por haber acreditado que nació en la misma fecha de 1944.

Conforme con lo anterior, es indudable que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber tenido más de 40 años de edad y contar con más de 15 años de servicio, al momento de entrar en vigencia este estatuto, que lo fue, para las entidades territoriales como la demandada, a más tardar el 30 de junio de 1995 (art. 151 ibídem).

Respecto al régimen de transición aplicable a los servidores territoriales (empleados públicos y trabajadores oficiales), conforme a la jurisprudencia de esta Sala, se deben distinguir dos situaciones: i) la de aquellos que se encontraban afiliados al ISS desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, caso en el cual su pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 (mod. D. 1160/94, art. 2º), conforme a los cuales el empleador asume la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador y continúa cotizando hasta que el ISS asuma la de vejez, evento en que solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, y no habrá obligación a expedir el bono pensional; y ii) la correspondiente a quienes su vinculación al ISS o administradora de fondos de pensiones elegida, se produjo en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, en cuyo caso, ha considerado la Sala, se aplica el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995 y es el seguro o la entidad administradora de pensiones correspondiente, el que debe asumir la pensión, con la obligación correlativa de la entidad territorial o de previsión de emitir el bono pensional.

Así se expresó la Sala en sentencia del 15 de agosto de 2006 (Rad. 29210), ratificada en las decisiones del 6 de febrero de 2007 (Rad. 29911) y 28 de mayo de 2007 (Rad. 27261):

“1) Al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 diversas eran las situaciones en que se encontraban los servidores oficiales, fruto de la dispersión institucional y de regímenes pensionales, siendo del caso detenerse, por lo pronto, en las siguientes: la de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, cuya liquidación fue ordenada por la ley citada o por disposiciones posteriores; la de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social ni a los seguros sociales y por consiguiente sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente y la de aquellos que fueron afiliados a los seguros sociales desde el inicio de la relación de trabajo”.

“2) Las consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional dependía de la situación particular del trabajador, y sobre dicha temática se expidieron varias regulaciones. Una primera previsión se encuentra en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 donde se dispuso que correspondería al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, cuando el trabajador se traslade voluntariamente al ISS, cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; esa misma disposición estatuyó que los trabajadores que se encontraran en alguna de estas hipótesis tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional”.

“3) Posteriormente entró a regir para los trabajadores territoriales el Decreto 1068 de 1995 que dispuso la afiliación de estos servidores a cualquiera de los dos regímenes establecidos en la Ley 100, bien al de prima media administrado por el ISS o al de ahorro individual, aclarando que la afiliación o traslado debía cumplir unas formalidades (art. 4º) y que una vez cumplidas estas el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar será responsabilidad de “la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” (art. 5º). El mismo artículo advierte también que tal reconocimiento lo hará la respectiva entidad “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. La disposición legal en examen se ocupó de puntualizar y distinguir el estado de los servidores territoriales que venían vinculados al ISS, señalando que podían continuar en dicha entidad sin que fuera necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna”.

“4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo. A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante”.

“5) Más recientemente, el artículo 1º del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c) Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones”.

Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha Ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional”.

“Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional”.

“Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (Exp. 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS”.

“En la sentencia del 19 de febrero de 2003 (Rad. 19323), que reclama en su apoyo el recurrente en el asunto trascrito, se trató precisamente de un trabajador oficial del orden territorial, en régimen de transición, afiliado al ISS con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en donde se condenó a esta última entidad al pago de su pensión de jubilación, con base en lo dispuesto en las leyes 33 de 1985 y 6ª de 1945, en donde se dijo lo siguiente, que en lo pertinente sirve para ilustrar el asunto de que ahora se trata:

“La inconformidad del censor gira en torno a la normatividad con que dirimió el tribunal el caso, sosteniendo que se apoyó indebidamente en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que exigen 55 años de edad para tener derecho a la pensión de jubilación. Considera que por el contrario, la disposición aplicable es el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 que establece 50 años de edad, en razón a que también resulta beneficiario del régimen de transición del inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la aludida Ley 33 de 1985, que en relación con la edad conservó el régimen pensional anterior, el cual no es otro que el previsto en la Ley 6ª de 1945”.

“Razón le asiste al recurrente. En efecto, de la prueba documental denunciada como no apreciada por el sentenciador de segundo grado, esto es, la resolución por la cual la demandada se abstuvo de reconocer la pensión de vejez solicitada por el demandante (fls. 2 y 3), como de la certificación suscrita por la jefe de la división de prestaciones sociales del departamento del Valle (fl. 4) y de la comunicación firmada por la misma funcionaria con destino al gerente del Hospital San Rafael de Zarzal —Valle del Cauca— (fls. 81 y 82), se descubre que el actor trabajó para la gobernación del Valle del Cauca entre el 9 de febrero de 1968 y el 30 de noviembre de 1980 y, posteriormente, entre el 6 de agosto de 1981 y el 15 de agosto de 1992, situación que lo clasifica como un servidor público del nivel territorial y, así mismo, que a 29 de enero de 1985, fecha en que empezó a regir la Ley 33 referida, llevaba al servicio de dicha entidad de manera discontinua más de 15 años, circunstancia que lo hace merecedor del régimen de transición previsto en el inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues el mismo establece que a los servidores públicos que tenían más de 15 años de servicio al momento de entrar en vigencia, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación se les aplicarían las disposiciones existentes”.

“En el anterior orden de ideas, la norma reguladora de la pensión de vejez pretendida en este caso, evidentemente es la prevista en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, según lo establecido en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2767 de 1945, que exige para la pensión de vejez 50 años de edad y 20 de servicios, requisitos que cumple a cabalidad el actor tal y como quedó demostrado con la documental denunciada en la demanda”.

“No está por demás señalar, que en el caso de autos, contrario a lo sostenido por el ad quem, no es procedente tomar en consideración el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en primer lugar, porque como lo anotó el impugnante, tal disposición no regula la situación de los servidores públicos del orden territorial, pues el mismo fue expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al ejecutivo mediante Ley 65 de 1967, que en el literal h) del artículo 1º, lo facultó para “Fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos nacionales, así como el régimen de prestaciones sociales”.

“Además, el artículo 27 del Decreto 3135 aludido, fue derogado expresamente por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, luego por esta razón tampoco era posible su aplicación”.

“No se le escapa a la Sala, que según la Resolución 2013 de 2000 del Instituto de Seguros Sociales vista a folios 2 y 3, lo mismo que de la obrante a folio 106 del cuaderno de instancia, entre el 9 de febrero de 1993 y el 4 de abril de 1994, el actor estuvo cotizando para pensiones en el instituto demandado por un empleador particular, circunstancia que en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo hacía beneficiario del régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, que para el asunto bajo examen, en primera instancia sería el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, cuyo artículo 12, entre otros requisitos, exigía al hombre 60 años de edad para tener derecho a la pensión de vejez”.

“Mas sucede, que el demandante antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, había trabajado para el departamento del Valle por un lapso superior a 20 años y para su pensión de jubilación solo estaba a la espera del cumplimiento del otro requisito, es decir, la edad”.

“Estima la Corte, por ello, que la circunstancia de haberse afiliado con posterioridad para pensiones al ISS, ese solo hecho no lo desliga del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, si se tiene en cuenta que de conformidad con el Decreto 813 de 1994, mediante el cual se reglamentó el artículo 36 de la mencionada Ley 100 de 1993, en su artículo 6º previó que en el evento de que el servidor público beneficiario del régimen de transición, hubiese seleccionado el régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, corresponderá a este organismo el reconocimiento y pago de la pensión, conforme al régimen que se venía aplicando, que no puede ser otro que el señalado en la Ley 6ª de 1945, como atrás quedó visto”.

“Adicionalmente, el Decreto 1068 de 1995, por el cual se reglamentó la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, en su artículo 5º dispuso que respecto de los servidores públicos de este orden y, para los efectos de la afiliación al sistema, será “responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente”.

“La entidad administradora donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”.

“En tales circunstancias, como no fue materia de discusión que el último empleador fue el Hospital San Rafael de Zarzal (Valle del Cauca) y que lo afilió al Instituto de Seguros Sociales a partir del mes de julio de 1996 y hasta abril de 1999, período durante el cual cumplió la edad de 50 años, el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la precitada Ley 6ª de 1945, corresponde a dicha administradora de pensiones (ISS), desde luego en las condiciones previstas en las normas antes referidas”.

“En conclusión, le asiste razón a la censura en tanto el tribunal incurrió de manera evidente en los errores de hecho imputados, lo que lo llevó a aplicar indebidamente las normas atrás referidas, pues las mismas no regulaban el asunto en litigio, luego el cargo es fundado y así mismo habrá de casarse la sentencia gravada” (resaltado fuera de texto).

Se hace el anterior recuento jurisprudencial, por cuanto, de acuerdo con la relación de novedades al sistema de autoliquidación de aportes al ISS (fls. 30 - 34), allegado por el demandante, según su demanda inicial, con el fin de “... acreditar que el demandante estuvo afiliado al sistema de seguridad social prima media con prestación definida”, este aparece aportando a dicha entidad, por el patronal “ESE Hospital Deptal. Universitario”, por los ciclos comprendidos entre 199507 y 199911; y por el patronal “Universidad del Quindío”, entre 199501 y 200011, lo cual indica que su afiliación a ese instituto se produjo al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que, conforme a lo dicho, en lo que respecta al Hospital Departamental Universitario del Quindío - San Juan de Dios, no resultan aplicables las disposiciones invocadas por el recurrente, sino las expresadas, para su caso, en la jurisprudencia transcrita, referentes al bono pensional, de donde las acusaciones son infundadas, se insiste, en lo que tiene que ver exclusivamente con la entidad demandada.

En consecuencia, los cargos no prosperan.

Tercer cargo

Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria indirectamente, por aplicación indebida, del artículo 72 del Decreto 1848 de 1969, lo que, dice, conllevó la falta de aplicación de los artículos 1º y 3º, inciso 2º, de la Ley 33 de 1985; 19 de la Ley 4ª de 1992; 1º del Decreto 1172 de 1992; en relación inmediata con los artículos 13, literal f, 36, 141 de la Ley 100 de 1993; 1º, 9º, 13, 16, 18, 20, 21 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dice que la anterior violación se debió a los siguientes errores del tribunal:

“1. Asimilar, sin tener por qué hacerlo, al recurrente como un empleado del orden nacional, cuando en realidad es del orden territorial, por cuanto trabajó durante los últimos años de su vida profesional al servicio de la Universidad del Quindío y el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Institución y empresa social del Estado del nivel departamental”.

“2. No tener en cuenta, debiendo hacerlo, que el censor era empleado público del orden departamental, por lo que la normatividad a aplicar para efecto del monto de su pensión de jubilación era la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1172 de 1992 en concordancia con el parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 e inciso segundo del parágrafo 2º del Decreto 692 de 1994”.

Señala que a los anteriores errores se llegó, al dejar de apreciar la Resolución 1847 de 2000, expedida por la demandada; la constancia expedida por la misma entidad el 10 de abril de 2003; y la constancia expedida por la Universidad del Quindío del 24 de abril de 2003.

En la demostración, sostiene el censor que la única explicación para que el ad quem hubiera aplicado el Decreto 1848 de 1969, es que hubiera asimilado al demandante como funcionario del orden nacional, sin tener en cuenta que lo era del orden territorial. Confusión que, dice, lo condujo a aplicar indebidamente las normas señaladas.

Se refiere al artículo 3º de la Ley 33 de 1985, para señalar que la base de liquidación de los aportes del empleado oficial, está constituida por la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios y trabajo suplementario; pero como, arguye, los empleados territoriales no realizaban aportes a entidades de previsión social, la pensión la tuvo que asumir la última entidad donde laboró el mayor tiempo; que teniendo en cuenta el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 1172 de 1992, los servidores públicos que prestan servicios profesionales de salud pueden recibir más de una asignación que provenga del tesoro, siempre y cuando el número de horas hábiles no sea mayor de 8 horas diarias.

Consideraciones de la Corte

Aunque es cierto que el tribunal no se ocupó de dilucidar si se trataba en este caso de un servidor público del orden nacional o territorial, y resolvió la situación sin tomar en cuenta esta circunstancia, la verdad es que, de todas maneras, de haber tenido en cuenta que se trataba en este caso de un servidor del orden territorial, la decisión hubiera sido la misma, conforme a las consideraciones realizadas al despachar los dos cargos anteriores, pues, según se vio, la vinculación al ISS del actor se produjo en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993, en cuyo caso, ha considerado la Sala, se aplica el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995 y es el seguro o la entidad administradora de pensiones correspondiente, el que debe asumir la pensión, con la obligación correlativa de la entidad territorial o de previsión de emitir el bono pensional, por lo que, frente a la entidad demandada no resultan aplicables las normas invocadas por el censor, en este caso.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de junio de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del juicio ordinario laboral adelantado por Miguel Ángel Lagos Roa a la empresa social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

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