Sentencia 30340 de enero 28 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 30.340 (R-200300158 01)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Sandra Milena García Gómez y otros

Demandado: Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—.

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiocho de enero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Se advierte, en primer lugar, que la Sala tiene competencia para conocer de este proceso, en atención al grado jurisdiccional de consulta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 de Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, debe surtirse cuando se declare responsable en primera instancia a una entidad pública y la condena exceda de 300 salarios mínimos legales mensuales y, además, la sentencia no fuere apelada. En el presente caso, el recurso de apelación de la demandada fue declarado desierto, lo que equivale a su no interposición y tiene como consecuencia el grado jurisdiccional que se entra a considerar.

Efectivamente, al momento de presentación de la demanda, 20 de junio de 2003, el proceso tenía vocación de doble instancia, comoquiera que se solicitó por concepto de daño moral, para cada uno de los afectados, la suma de $ 332.000.000 y para ese año la cuantía requerida, para tal fin, era de $ 36.950.000, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988. Así mismo, en los estrictos términos de la parte resolutiva de la sentencia de 25 de noviembre de 2004, se determinó una condena de $ 137.470.046, superior a 300 salarios mínimos legales mensuales de ese año, equivalentes a $ 107.400.000.

2. Respecto de las pruebas que obran en el caso materia de estudio, se tiene copia de los procesos penal, adelantado por la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Arauca, y el disciplinario, que llevó la procuraduría delegada de derechos humanos, por los hechos objeto de la demanda; sin embargo, las pruebas contenidas en ellos no pueden valorarse en el presente proceso, toda vez que no fueron solicitadas por ambas partes en los escritos de demanda y contestación, como tampoco cumplen con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de pruebas (fls. 153 a 246, cdno. 1, 1 a 194, cdno. 2, cdno. 3).

Debe anotarse, en todo caso, que los informes técnicos de entidades y dependencias oficiales, las necropsias y las actas de levantamiento de cadáver, aún así obren en el expediente penal, pueden valorarse en este proceso, comoquiera que el inciso segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil así lo determina.

De la misma manera, no se tendrán en cuenta las declaraciones sobre los hechos, rendidas por Rocío Duarte Ramón, Dannys Ramón Anave y Sandra Milena García, ya que por su condición de demandantes no pueden ser testigos, conforme al artículo 317 del Código de Procedimiento Civil (fls. 136 a 143, 147 a 149, cdno. 1).

Por último, respecto de la sentencia penal condenatoria contra los policiales responsables del hecho, se aclara que no se pretende modificar el alcance probatorio como documento público de esta, en la forma como ha sido precisado por la Corte Suprema de Justicia (1) . Debe agregarse, de otro lado, que, como lo ha reiterado la Sala en jurisprudencia reciente, las sentencias penales no configuran cosa juzgada frente a procesos de responsabilidad extracontractual del Estado (2) , sin embargo, cuando una providencia de esa índole es prueba única de la responsabilidad la Sala ha anotado:

“Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad” (3) .

3. Corresponde a la Sala decidir el grado jurisdiccional de consulta en el proceso de la referencia, respecto de la sentencia del 25 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, para lo cual se analizará el daño antijurídico y la posibilidad de imputarlo al demandado en el caso concreto. Sobre el hecho que se le atribuye en el proceso, obran las siguientes pruebas:

3.1. El 27 de marzo de 2002, en Saravena, Arauca, en la calle 28 con carrera 21, fue encontrado el cadáver de Wilson Duarte Ramón, con heridas de arma de fuego en la espalda, el brazo derecho y en la cabeza, a consecuencia de lo cual murió “de un paro cardiorespiratorio de origen central secundario a un shock neurogénico producido por múltiples laceraciones cerebrales producidas por proyectil de arma de fuego de baja velocidad” (fl. 54, cdno. 1). De acuerdo con registro civil de defunción de la Registraduría Nacional del Estado Civil y el acta de necropsia (fls. 27, 50 a 58, cdno. 1; fls. 357 a 365, cdno. 3).

En el acta de levantamiento se consignó que “al lado del occiso había un lazo en el momento estaba manipulado por unos niños, en el cuello del occiso su hallaba una cinta transparente adhesiva a la cual le habían dado varias vueltas, totalmente suelta y en el mismo lugar cerca del cuerpo se halló una vainilla 6.5 y una ojiva” (fls. 64, 176, cdno. 1).

3.2. En el libro de población de la estación de policía de Saravena se registró el 26 de marzo de 2002, a las 22:40 horas, la siguiente salida:

“A esta hora es conducido por personal policial el señor Wilson Duarte R. identificado con la cédula de ciudadanía 96123725 Saravena fin ser identificado y para solicitarle antecedentes. Dejo constancia que durante la detención al mencionado ciudadano recibió buen trato tanto físico como psicológico. Para constancia firma su salida [sigue firma legible]” (fl. 129, cdno. 1).

En el mismo folio aparece registrada la salida de Leonardo Buenahora Fuentes.

3.3. La señora Rosalba Fuentes Jácome, madre de Leonardo Buenahora, relató que en la noche de 26 de marzo de 2002, una vecina le comunicó que su hijo había sido detenido por la policía, por ello se dirigió a la estación, y los agentes de turno le informaron que si estaba allí y al salir se encontró con Dannys Ramón y Sandra García, quienes le manifestaron que Wilson Duarte Ramón también había sido privado de la libertad, esperaron a que salieran, primero se ubicaron frente al Banco Ganadero y después en la esquina de la fresquería El Negro, a continuación relató:

“... más sin embargo yo me paré y mire y mire hacia allá para saber a que horas salían y esperándolos al ver que no salían y que no pasaba nada le dije a doña Dannis (sic) que fuéramos a reclamarlos y cuando llegamos allá los señores agentes no dijeron que ya ellos habían salido y que ya habían firmado el libro de salida y las motos ya no estaban, yo les dije que eso era una gran mentira que yo a ellos no los había visto salir y ellos negaban y decían que ellos ya habían salido porque había firmado el libro de salida y que habían salido a las diez de la noche y yo le dije a doña Dannis (sic) que fuéramos al frente de la notaria para llamar a la casa y saber si habían llegado, entonces yo llamé a mi casa y mi esposo me contestó que no había llegado, enseguida doña Dannis (sic) también llamó preguntando que si su hijo había llegado pero tampoco, vuelta otra vez nos fuimos para la estación de policía y todas empezamos a decirles que eso era una gran mentira que ellos no habían salido, que lo que había pasado era que habían escondido las motos y que a ellos los tenían allá, ellos negaban a pie junto que no que ya habían salido y que si algo le pasaba a ellos que ellos no respondían y que para eso ellos ya habían salido y habían firmado el libro de salida, vuelta otra vez nos fuimos para la esquina, esa noche estaban las tanquetas, el ejército regado por todas partes y frente a la iglesia católica había no recuerdo si era un sargento del ejército y nosotros le rogamos de que por favor nos dejara ir un soldado para ver que había pasado con los muchachos, el soldado fue y demoró en llegar pero cuando el llegó dijo si allá hay dos muchachos nos los pintó como estaban vestidos y esos eran y el sargento o cabo, lo cierto era que era un comandante nos dijo que no nos preocupáramos que si no tenían antecedentes a ellos los soltaban por ahí a la una de la mañana, más sin embargo nos fuimos otra vez para ya (sic) a hacer el reclamo de que ellos estaban allá y un policía nos regañó y nos dijo que dejaran descansar que para eso había mostrado el libro que habían firmado y que ellos ya habían salido... Eran como las once y media iban a hacer las doce de la noche cuando nos fuimos para la casa, cuando llegamos a la casa como a la 1 y cuarto rocío (sic) me llamó y me dijo que a los muchachos los estaban maltratando, pues yo a esa hora no sabía ni que hacer, esperamos hasta el otro día a las 5 de la mañana antecitos de la 5 me fui a buscar Doña Dannis (sic) para ir a buscar a la personera, no la encontramos, entonces regresamos a la estación de policía y le preguntamos a un soldado y dijo que le preguntáramos a los señores agentes y salió un gordo bajito y dijo “como no han llegado a la casa si a ellos a las 10 de la noche nosotros los soltamos” empezamos a alegar con él, que eso era una gran mentira que ellos eran los responsables de esos muchachos, cuando miré hacia atrás mire a la vecina que me había acompañado esa noche iba corriendo y llorando cuando le pregunté que pasaba me dijo que Leonardo estaba herido y que a Wilson lo habían matado, enseguida yo le dije a doña Dannys y no recuerdo que palabra que fue la que dije vamos que estos miserables mataron a los muchachos, enseguida llegamos adonde sucedieron los hechos y estaban las motos tiradas y Wilson muerto y mi hijo no estaba ahí, él estaba en una casa la de la suegra de él. Preguntado: Manifiéstele al tribunal si usted habló directamente con su hijo Leonardo el día siguiente en que ocurrieron los hechos y si en caso positivo nos diga que personas le ocasionaron la herida en la pierna y quienes le causaron la muerte al señor Wilson Duarte Ramón. Contestó: Si señor yo hablé con él y él me dijo que habían sido los policías que se los habían sacado por el lado de Telecom por la parte de atrás de la estación de policía, en un carro, los llevaron y dos policías el uno llevaba la moto de Wilson y el otro la moto de Wilson (sic) y que se los habían llevado por la vía del hospital, que los habían tratado mal y que de gonorreas no los bajaban y por esa noche los iban a matar; cuando iban llegando al sitio los iban a matar ellos dijeron matemos a estos gonorreas acá, fue cuando él se les pudo soltar y sacó el seguro de la puerta del carro y se escapó a correr, al correr le empezaron a disparar, al correr empezaron a disparar y los tipos le decían matemos a esta gonorrea que se nos vuela y fue cuando le dieron en la pierna... Él dice que el susto solo identifica al gordo bajito con el que yo hablé en la mañana” (fls. 145, 146, cdno. 1).

3.4. Mediante sentencia anticipada del 29 de mayo de 2003, el Juzgado Único del Circuito Especializado de Descongestión de Arauca, condenó a los agentes de la Policía Nacional, William Alfonso Rivera Correa y Alexander Ortiz Leal, a 26 años de prisión, a cada uno, por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio y tortura agravada de los que fueron víctimas Wilson Duarte Ramón y Leonardo Buenahora Fuentes, y en atención a los hechos que fueron descritos en la demanda, ocurridos el 26 y 27 de marzo de 2002, en Saravena, (fls. 195 a 229, cdno. 2). En la providencia se concluyó:

“Queda así demostrada la responsabilidad de los aquí procesados donde aflora que su conducta consumada va en contravía de la dignidad humana, el reconocimiento de los derechos fundamentales inherentes a todo ser humano desconociendo abiertamente las mínimas garantías que se tienen, conductas que ha quebrantado la norma y tratados y convenios internacionales que protege el derecho a la vida y la integridad personal considerados como supremos bienes de toda la sociedad y protegidos precisamente por el Estado mediante las autoridades que hoy son titulares de actos tan reprochables” (fl. 218, cdno. 2).

4. De acuerdo con las anteriores pruebas, se encuentra establecido que en la noche del 26 a 27 de marzo de 2002, fue detenido, torturado y posteriormente asesinado el joven Wilson Duarte Ramón por efectivos de la Policía Nacional, que lo condujeron a la estación de policía de esa localidad, lo sacaron de allí y lo ejecutaron en las calles de esa población. Debe anotarse, además, que la supuesta culpa personal de los agentes involucrados, alegada por la demandada, no fue acreditada. Por el contrario, el único motivo del crimen, que se deduce de las pruebas citadas, es una retención del afectado para solicitar antecedentes policiales o penales, lo que claramente es una actividad relacionada con la prestación del servicio de policía.

En efecto, el deber de protección de las personas privadas de la libertad, respecto del derecho a la vida, no admite excepciones, así lo ha determinado la Corte Constitucional, en Sentencia T-1190 del cuatro de diciembre de 2003 donde se señaló:

“3. La privación de la libertad de una persona la coloca en una situación de indefensión, que genera obligaciones de protección por parte de quien adopta la medida o acción restrictiva de la libertad. No importa que se trate de particulares o del Estado, y que la restricción sea lícita o ilícita.

“Esta particular condición de indefensión, en la medida en que impide por completo la satisfacción de las necesidades del privado de libertad por los medios a su disposición en condiciones de generalidad, implica que las obligaciones de protección no necesariamente son de medio (4) . En este sentido, la responsabilidad no se deriva de una relación causal naturalística entre la privación de la libertad y los daños o peligros a los que se ve sometida la persona, sino que tiene como base el mero deber de custodia y protección que se desprende de colocar a la persona en una situación restrictiva de su libertad.

“Lo anterior implica que el custodio tiene la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el mayor disfrute posible de los derechos constitucionales de la persona privada de la libertad. Tratándose del Estado, supone la obligación de garantizar condiciones de dignidad del recluso. Garantía que únicamente se cumple si tales condiciones son efectivamente realizadas; es decir, no basta la adopción de medidas programáticas, sino que han de traducirse en realidad. Así, tal como lo ha señalado esta corporación, no pueden aducirse problemas presupuestales, sino que el Estado tiene la obligación de realizar el trato digno. Se trata pues, de una obligación de respeto.

(...).

“En relación con el derecho a la vida del recluso, el Estado tiene la obligación de impedir que otros reclusos o terceros particulares (obligación de protección), así como el personal estatal —sea personal penitenciario o de otra naturaleza— (obligación de respeto) amenacen contra la vida del interno (5) . Dicha obligación apareja la de verificar y, si es del caso, enfrentar efectivamente las amenazas contra la vida de los reclusos (6) . Esto apareja la obligación de adoptar medidas generales de seguridad interna dentro del centro de reclusión, así como la de trasladar a los internos cuando resulta imprescindible para proteger su vida. Empero, cuandoquiera que se supera el umbral de riesgo ordinario para el derecho a la vida de los reclusos y se presentan situaciones de amenaza contra determinados grupos de reclusos, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias que aseguren que dichas amenazas no se hagan efectivas. Se trata, por lo tanto, de obligaciones de resultado (7) ”.

La anterior jurisprudencia resulta congruente con lo dicho por la Sala, respecto del fundamento de la responsabilidad patrimonial de la administración, cuando se trata de daños causados a personas retenidas en lugares oficiales:

“En determinados eventos, sin embargo, el Estado asume una obligación específica de protección y seguridad, en virtud de la cual se hace responsable de los perjuicios que sufren las personas. Es el caso de los retenidos, quienes por encontrarse en una situación de particular sujeción frente al Estado en virtud de la cual ven limitados sus derechos y libertades y la autonomía para responder por su propia integridad, deben gozar del pleno amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los amenacen.

“Las obligaciones que asumen las autoridades de la República frente a los retenidos son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar.

“En síntesis, la retención como ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado que afecta algunos derechos de las personas, en sí misma no es una actividad que genere responsabilidad patrimonial derivada de los perjuicios consustanciales a la retención misma, dado que esta es una carga que los ciudadanos deben soportar, daño jurídico y por ende no encuadrable dentro del supuesto general que consagra el artículo 90 de la Carta Política, salvo, claro está, cuando el ejercicio de dicho poder se desborda, v. gr. en los supuestos de retención injusta (L. 270/96, art. 68). Pero así como el ciudadano debe asumir la carga derivada de la restricción de sus derechos, en la medida en que esa retención es una actividad que redunda en beneficio de la comunidad, el Estado se obliga a garantizarle una eficaz protección y seguridad, para lo cual este goza de posibilidades reales, pues posee también el monopolio de la fuerza y los poderes de coerción que le permiten afrontar tales riesgos.

“En este orden de ideas, considera la Sala que las obligaciones de abstenerse de causar cualquier limitación a los derechos de las personas que no estén implicados dentro de la medida cautelar, así como las de prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de los retenidos son de resultado, pues la probabilidad de lograr la eficacia en el cumplimiento de la obligación es alta.

“Lo anterior significa que si el Estado no devuelve al ciudadano en las mismas condiciones en que lo retuvo, debe responder patrimonialmente por los perjuicios que este haya sufrido durante el tiempo de la retención, aunque haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al retenido y evitarle la causación de cualquier daño, salvo que haya intervenido una causa extraña, pues frente al retenido la obligación del Estado no es un comportamiento sino la realización efectiva de un resultado determinado.

“Frente a las obligaciones de resultado el deudor responde de manera objetiva y por tanto, solo se exonera si acredita una causa extraña, esto es, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero” (8) .

La misma consideración, ha realizado la Sala, al señalar la absoluta compatibilidad entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional de las llamadas relaciones de especial sujeción (9) , entre el Estado y las personas privadas de la libertad. En sentencia del 27 de abril de 2006 se precisó:

“De acuerdo con lo dicho hasta el momento, las relaciones de especial sujeción que nacen entre las personas privadas de la libertad y el Estado, implican que algunos de sus derechos queden sometidos a ciertas restricciones. Sin embargo, otros derechos fundamentales no pueden ser limitados ni suspendidos; el total sometimiento al Estado, que la Corte Constitucional ha identificado como un estado de indefensión o debilidad manifiesto, implica que el Estado tiene el deber de respetarlos y garantizados plenamente; es decir, que todo agente estatal debe abstenerse de conducta alguna que los vulnere y debe prevenir o evitar que terceros ajenos a dicha relación lo hagan.

“En esa situación se encuentran los derechos a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de la libertad, dado que su seguridad depende por completo de la administración y esta debe garantizarla. En efecto, la llamada por la doctrina obligación de seguridad, se concreta en el deber que tienen la autoridades de evitar que las personas detenidas o presas sufran algún daño, durante el tiempo que permanezcan en tal condición o, dicho de otra forma, el Estado tiene el deber de preservarlas de los daños que con ocasión de su situación pueda ocurrirles. La misma obligación comprende la de “custodia y vigilancia” pues se busca la garantía de la seguridad personal del detenido. Las autoridades estatales tienen a cargo el deber de tomar las medidas necesarias para evitar cualquier atentado contra la vida o integridad personal de los detenidos o presos(10).

“En efecto, el carácter particular de esta situación implica que corresponde al Estado garantizar la seguridad de las personas privadas de la libertad y la asunción de todos los riesgos que, en esa precisa materia, se creen como consecuencia de tal circunstancia. Bajo esta óptica, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado, en su vida o en su integridad corporal, a quien se encuentra privado de la libertad puede concluirse que aquel es imputable al Estado, salvo en los casos en que este haya ocurrido por una causa extraña, cuya demostración corresponderá a la parte demandada” (11) .

Así mismo, en sentencia del 20 de febrero de 2008, la Sala anotó:

“Es así como desde la perspectiva de análisis que ocupa, en el presente caso, a la Sala, la relaciones de especial sujeción respecto de las personas privadas de la libertad, encuentran su ratio y fundamento, simple y llanamente en la Constitución y la ley. Y es esa la razón que justifica la existencia de las autoridades, tal como lo dispone el inciso 2º del artículo 2º de la Constitución Política, al señalar:

“Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

“En este entendimiento, se recoge el criterio de argumentación que atrás se señaló, para por el contrario, relievar la importancia de los deberes y contenidos de la Constitución y la ley frente al ciudadano en el campo al que se contrae la situación fáctica sub examine.

“Debe anotarse que, tanto en las relaciones de especial sujeción respecto de reclusos, como en los deberes de seguridad y protección de las personas que dimanan de la Constitución y la ley, la Corte Constitucional (12) y la Sección Tercera del Consejo de Estado (13) , han determinado que el Estado se encuentra en posición de garante (14)(15) .

Lo anterior, lleva a concluir que la detención y posterior ejecución de Wilson Duarte Ramón, es imputable a la demandada, toda vez que agentes suyos, en el marco de una privación de la libertad, lo torturaron y le quitaron de la vida, lo que sin duda configura una grave violación a los derechos humanos.

5. Antes de abordar el tema de la indemnización, debe señalarse que en la sentencia penal se ordenó el pago en favor de Dannys Ramón Anave de la suma de 60 salarios mínimos legales por concepto de daño moral (fl. 226, cdno. 2). En lo que atañe a la incidencia de la condena penal, en la indemnización de perjuicios en el proceso contencioso administrativo, la Sala, en sentencia del 25 de octubre de 2001 dijo:

“Hasta hoy la Sala había optado sin mayor unidad de criterio por tres soluciones a saber: 1) La interpretación consistente en que quien se dirigiera a la justicia penal o a la ordinaria civil, no podía acudir ante el contencioso administrativo para reclamar indemnización del Estado; 2) La que permitía demandar indemnización ante el juez administrativo siempre y cuando se descontara al actor la suma reconocida por el juez penal; y 3) La consistente en que la entidad demandada pagaría la totalidad de la indemnización pero solo si el funcionario citado al proceso penal no había indemnizado efectivamente a las víctimas.

“La Sala rectifica y precisa su pensamiento y dispone que quien se ha constituido en parte civil dentro de un proceso penal, igualmente puede demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, con el fin de perseguir la plena indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, cuando quiera que hubiese sido afectada a la vez por culpa grave o dolo del agente y falla del servicio. En todo caso la entidad demandada se verá obligada a pagar la totalidad de la indemnización impuesta por el juez administrativo, en una conciliación o en cualquier otra providencia, salvo que la entidad pruebe en el proceso o al momento de cubrir el monto de la condena, que el funcionario citado en el proceso penal, pagó totalmente el monto de los daños tasados por el juez penal, ahora si prueba que el funcionario pagó parcialmente, a la entidad le asiste el derecho de descontar la suma cubierta por aquel.

“El anterior planteamiento de Sala implica:

“a) Que si la víctima se constituye en parte civil dentro del proceso penal, esa decisión, en modo alguno le cierra la posibilidad de acudir ante el juez administrativo, porque en esta instancia se analizará, no propiamente la conducta personal del servidor, sino que se estudiarán los presupuestos de la responsabilidad estatal.

“b) Que no puede la víctima instaurar demanda contra el funcionario en un nuevo juicio de responsabilidad ante el juez administrativo, ya que en este evento se estaría quebrantando el principio del non bis in idem, toda vez que en su momento la actuación del servidor ya fue apreciada, por el juez penal. En efecto, ambos procesos versarían sobre un mismo objeto, ambos juicios se fundarían en la misma causa y existiría identidad jurídica de partes entre ambos procesos. Tal vez la única excepción para volver a accionar contra el funcionario se presentaría cuando ante la justicia penal solamente se pidieron perjuicios morales, y se omitió cualquier pretensión referida con perjuicios materiales o de otro orden.

“c) Que no podrá negarse la acción al afectado, ante el juez administrativo cuando el juez penal de oficio imponga una condena patrimonial a su favor, pues sería injusto e ilógico que ante la inactividad procesal del demandante, bien porque voluntariamente o simple olvido no accionó, ahora se le obligue a desistir de las pretensiones.

“d) Que ninguna entidad pública, o persona privada que ejerza funciones administrativas de cuyos actos o hechos se deriven perjuicios para los particulares podrán enjuiciarse o llamarse en garantía ante la jurisdicción ordinaria o penal, dado que el legislador radicó exclusivamente el juez administrativo la competencia para resolver las controversias en o conflictos derivados del ejercicio de la función administrativa encomendada a dichos sujetos. Un enfoque distinto ocurre con los servidores públicos, ya su conducta en nexo con el servicio, podrá examinarse ante el juez administrativo, y ante el juez penal cuando quiera que el particular se constituya en parte civil, para alcanzar los fines permitidos mediante esta figura procesal.

“e) Que una entidad pública de cuyos actos y hechos conozca el juez administrativo, podrá demandar por la vía de reparación directa a los particulares por responsabilidad extracontractual ante el juez contencioso administrativo para perseguir la indemnización de los perjuicios que aquel le hubiese ocasionado a su patrimonio. La misma acción la podrá intentar el particular que resulte afectado por la conducta de un individuo, pero la demanda la deberá dirigir simultáneamente contra la entidad estatal que contribuyó a la realización o producción del daño antijurídico, —fuero de atracción—. Tampoco resulta ajeno a esta jurisdicción que la entidad demandada llame en garantía al particular o su agente, cuando advierta que se dan los presupuestos para que tal figura procesal opere.

“f) Que los artículos 90 de la Código Penal, y 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo permite concluir sin reparo alguno, que esta es la jurisdicción para conocer del conflicto de intereses que se desaten entre los particulares y la administración, cuando las controversias se fundamenten o tengan origen en aquellas hipótesis de que tratan en términos generales, los artículos 85, 86 y 87 de la última obra citada, lo cual impide que cualquier otra jurisdicción examine su conducta.

“g) Que el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal vigente [D. 2700/92] para la época de los hechos solo tenía aplicación en cuanto involucra los intereses de los particulares frente a los agentes estatales” (16)/(17) .

En el presente caso, no hay constancia que acredite el pago de la indemnización a la demandante respecto de la condena penal. Razón por la cual, se puede abordar el examen de las pretensiones indemnizatorias formuladas en la demanda.

6. En lo que concierne a la indemnización de los perjuicios solicitados por los demandantes, debe anotarse, en primer lugar, que la Sala solo se pronunciará sobre las indemnizaciones ordenadas en la sentencia en favor de Dannys Ramón Anave, Luis Hernán Duarte Ramón, toda vez que ese es el limite determinado por el grado jurisdiccional de consulta.

Se tiene, entonces que, Wilson Duarte Ramón era hijo de Dannis Ramón Anave y Luis Hernán Duarte Aguilar como también lo es Luis Hernán Duarte Ramón, de acuerdo con el registro civil de nacimiento de la alcaldía de Saravena y el certificado de la Registraduría Nacional del Estado Civil de Tame (fls. 28 y 30, cdno. 1).

Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de la muerte de su hijo y hermano, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir (18) que el óbito de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

En efecto, científicamente, ese tipo de pérdidas es conocida como duelo, que se caracteriza por tener un componente de aflicción o dolor, el cual la doctrina médica ha definido en cuanto a su contenido y alcance en los siguientes términos:

“El duelo (la pérdida de alguien a quien la persona siente cercana y el proceso de ajustarse a esta) afecta prácticamente todos los aspectos de la vida de un sobreviviente. A menudo, el duelo acarrea un cambio de estatus y de papel (por ejemplo, de esposa a viuda o de hijo o hija a huérfano). También tiene consecuencias sociales y económicas (la pérdida de amigos y en ocasiones de ingreso). En primer lugar se presenta la aflicción, que es la respuesta emocional experimentada en las primeras fases del duelo.

“La aflicción, al igual que la muerte es una experiencia personal. La investigación actual ha cuestionado las nociones previas de un solo patrón “normal” de aflicción y un programa “normal” de recuperación. El hecho de que una viuda hablara con su difunto marido era considerado como una señal de perturbación emocional, que ahora se reconoce como una conducta común y útil (Luna, 1993b). Aunque algunas personas se recuperan con bastante rapidez después del duelo otras nunca lo hacen” (19) .

Las reglas de la experiencia, y la práctica científica (20) han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992 (21) donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así:

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

“Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (subrayas fuera de texto).

“La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor:

“En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

“1. Los descendientes legítimos;

“2. Los ascendientes legítimos;

“3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

“4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º;

“5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º;

“6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

“7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

“Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”.

“También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza:

“La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.

“La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

“Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien” (22) (negrillas de la Sala).

Así las cosas, como la demandada no desvirtuó la presunción de la aflicción causada a los demandantes por la pérdida de su hijo y hermano, pariente en primer y segundo grado de consanguinidad, de acuerdo con los registros civiles allegados al proceso, la Sala da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre que constituye un criterio de valoración más no un medio de prueba, en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho.

Conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado (23) .

Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia que condenó a la demandada a pagar a la madre y hermano de Wilson Duarte, las sumas equivalentes en pesos a 100 y 50 salarios mínimos legales mensuales, respectivamente.

7. En cuanto a los perjuicios materiales, debe precisarse que estos solo fueron concedidos a la señora Dannys Ramón Anave, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante. De acuerdo con ello, la Sala se limitará a actualizar las sumas reconocidas en la sentencia de la cual se conoce en virtud del grado jurisdiccional de consulta.

Aplicando la fórmula utilizada para actualizar la renta, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta sentencia, dividido por el índice vigente en el mes de la providencia de primera instancia.

Modalidad de perjuicio materialIndemnización primera instanciaRa= Rh*190,78 (dic./2008)/153, 24 (nov./ 2004)
Daño emergente$ 2.000.000$ 2.489.929
Lucro cesante$ 81.770.046$ 101.800.823
Total $ 104.290.753

8. Sin embargo, la anterior indemnización patrimonial, no resulta suficiente para resarcir el daño causado por la muerte de Wilson Duarte Ramón, pues con fundamento en el principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y 8º de la Ley 975 de 2005, cuando se trata de violaciones a los derechos humanos es posible ordenar medidas de justicia restaurativa, en aspectos tales como la rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. En jurisprudencia reciente de la Sala, se ha determinado:

“De allí que, la labor del juez de lo contencioso administrativo, en tratándose de los procesos que se formulen para su conocimiento, con ocasión de la vulneración o trasgresión de derechos humanos, es la de un funcionario dinámico, con amplias facultades resarcitorias y de restablecimiento, suministradas estas por el propio ordenamiento jurídico interno e internacional, encaminadas a que se obtenga una verdadera reparación integral del daño derivada de ese quebrantamiento. En ese orden de ideas, la jurisprudencia contencioso administrativa, debe acompasarse con los lineamientos que le son trazados por los principios y la regulación contenida en la Constitución Política y en el ordenamiento jurídico, comoquiera que dichas disposiciones prevalecen sobre cualquier otra norma o regla de derecho vigente, en los términos del artículo 93 de la Carta Política...

“En ese contexto, y si es claro que prevalece la regulación internacional que reconoce y regula derechos humanos, a nivel normativo e interpretativo, frente al sistema interno, es ostensible que el juez de lo contencioso administrativo cuenta con diversas herramientas e instrumentos dirigidos a asegurar la reparación integral derivada del quebrantamiento de derechos humanos, cuando quiera que sean sometidas a su consideración, con miras al resarcimiento del perjuicio. Por lo tanto, es deber del juez, en estos eventos, no solo limitarse a decretar indemnizaciones monetarias —a partir de la aplicación de bases y criterios actuariales—, sino que, su obligación, es integrar las medidas con que cuenta a partir del ordenamiento jurídico interno en su plenitud, como del internacional, con miras a que el restablecimiento derivado de una vulneración a los derechos humanos sea materializado.

(...).

“Por consiguiente, resulta perfectamente viable, en aplicación del principio de “reparación integral”, como se ha visto, que el juez de lo contencioso administrativo adopte medidas pecuniarias y no pecuniarias, en idéntico o similar sentido a las que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha decantado, entre las cuales encontramos:

a) La restitución o restitutio in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado normal o anterior a la violación, es la forma perfecta de reparación, y que solo en la medida en que dicha restitución no resulte accesible procede acordar otras medidas reparatorias (24) .

b) La indemnización por los perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso en particular, comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño inmaterial (25) .

c) Rehabilitación, comprende la financiación de la atención médica y psicológica o siquiátrica o de los servicios sociales, jurídicos o de otra índole (26) .

d) Satisfacción, son medidas morales de carácter simbólico y colectivo, que comprende los perjuicios no materiales, como por ejemplo, el reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, actos conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc. (27) .

e) Garantías de no repetición, son aquellas medidas idóneas, de carácter administrativo legislativo o judicial, tendientes a que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a su dignidad, entre las cuales cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los grupos armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras (28)(29) .

Debe precisarse que en la misma decisión, la corporación ha señalado que las anteriores medidas, cuando se trata de graves violaciones a derechos humanos, no desconocen los principios de jurisdicción rogada y de congruencia, toda vez que el orden jurídico interno debe ceder frente al internacional, en tanto este último impone la obligación a los estados, incluida la rama judicial del poder público, de adoptar todas las medidas tendientes a la protección y reparación de esas garantías del individuo.

La misma consideración se realizó respecto de la no vulneración de la garantía fundamental de la no reformatio in pejus (relacionado íntimamente con el de congruencia), en tanto no suponen la modificación o el desconocimiento de los límites trazados por la causa petendi de la demanda, sino que esas medidas suponen una labor pedagógica e instructiva encaminada a sensibilizar a las entidades públicas y a toda la población, acerca de la importancia del respeto de las garantías fundamentales del individuo.

De la misma manera, no se hace caso omiso del debido proceso a que tienen derecho las entidades o personas demandadas, quienes sabrán que cuando se traté de este tipo de violaciones es procedente adoptar las medidas conducentes a garantizar el restablecimiento de los derechos conculcados.

Precisados los anteriores aspectos, en torno al concepto de reparación integral, y como quiera que, en el caso concreto, la Sala se encuentra frente a un evento de clara trasgresión de derechos humanos, procede a determinar las medidas adicionales de reparación que sean procedentes, en orden a garantizar la satisfacción de los derechos y garantías desconocidas por las entidades pública demandada, por la muerte de Wilson Duarte Ramón.

8.1. La Policía Nacional presentarán públicamente, en una ceremonia en la cual estén presentes los familiares de Wilson Duarte Ramón, excusas por los hechos acaecidos entre el 26 y 27 de marzo de 2002, en la población de Saravena, relacionados con la muerte y tortura del mismo.

8.2. En similar sentido, el comando de policía de Saravena (Arauca), a través de su personal asignado en dichas instalaciones, diseñará e implementará un sistema de promoción y respeto por los derechos de las personas privadas de la libertad, mediante charlas en diversos barrios y centros educativos de tal ciudad, y con entrega, de material didáctico, en el cual la población tenga conciencia de los derechos humanos de los cuales son titulares.

8.3. La presente sentencia, será publicada, en un lugar visible, en el comando de policía de Saravena, por el término de 6 meses, de tal forma que toda persona que visite dicha estación, tenga la posibilidad de acceder al contenido de la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODÍFICASE la sentencia del 25 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, la cual quedará así:

DECLÁRASE a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, patrimonialmente responsable por la muerte y tortura de Wilson Duarte Ramón, ocurrida entre el 26 y el 27 de marzo de 2002, en Saravena, Arauca.

CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional— y al municipio de Tuluá, Valle del Cauca, a pagar, por concepto de perjuicios morales, a Dannys Ramón Anave la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales, y, por el mismo concepto, a Luis Hernán Duarte la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, a Dannys Ramón Anave la suma de ciento cuatro millones doscientos noventa mil setecientos cincuenta y tres pesos ($ 104.290.753).

CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional— a la reparación por la violación de los derechos humanos de que fue víctima Wilson Duarte Ramón, para lo cual, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, deberán adoptar las siguientes medidas de naturaleza no pecuniaria:

La Policía Nacional presentará públicamente, en una ceremonia en la cual estén presentes los familiares de Wilson Duarte Ramón, excusas por los hechos de tortura y muerte acaecidos entre el 26 y el 27 de marzo de 2002, en Saravena, Arauca.

En similar sentido, el comando de policía de Saravena (Arauca), a través de su personal asignado en dichas instalaciones, diseñará e implementará un sistema de promoción y respeto por los derechos de las personas, mediante charlas en diversos barrios y centros educativos de dicha ciudad, y con entrega de material didáctico, en el cual la población tenga conciencia de los derechos humanos de los cuales es titular cada individuo.

La parte resolutiva de la presente sentencia, será publicada, en un lugar visible, en el comando de policía Saravena, por el término de seis (6) meses, de tal forma que toda persona que visite dicha estación, tenga la posibilidad de acceder al contenido de la misma.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de las demandas.

Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, y remítase copia íntegra y auténtica de la misma, con destino al Ministro de Defensa y al director general de la Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(1) “... aunque entre tales documentos se encuentra también la copia de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en esta ciudad... no puede perderse de vista que la copia de una decisión jurisdiccional de tal naturaleza, como lo ha reiterado la Corte, acredita su existencia, la clase de resolución, su autor y su fecha, excluyendo las motivaciones que le sirvieron de soporte, doctrina con arreglo a la cual puede afirmarse que la copia de dicha providencia demuestra que se trata de una sentencia desestimatoria de la pretensión..., proferida por dicha corporación, en la fecha mencionada, más no sirve para la demostración de los hechos que fundamentaron tal resolución... pues como lo ha reiterado la Sala tener como plenamente acreditados los hechos tenidos como ciertos en la motivación de una sentencia proferida en otro proceso, podría suscitar eventos “... incompatibles con principios básicos de derecho procesal, pues entonces no sería el juez de la causa a quien correspondería valorizar y analizar las pruebas para formar su propia convicción sobre los hechos controvertidos, desde luego estaría obligado a aceptar el juicio que sobre los mismos se formó otro juez, y las partes en el nuevo litigio no podrían contradecir la prueba ni intervenir en su producción” (G.J. LXXV, 78)”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia S-011 de 1999, 6 de abril de 1999, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. En el mismo sentido ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2001, Expediente 12.959, actores: Julio Roberto Palencia y otros y, sentencia del 14 de julio de 2004, Expediente: 13.971 (R-9977), actores: Salomón Ramírez.

(2) “La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea esta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

“Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular.

(...).

“En consecuencia, aunque en el caso concreto se hubiera proferido en el proceso penal decisión definitiva, favorable a los intereses del servidor público, dicha decisión no impide que se valore esa misma conducta para establecer si la misma fue o no constitutiva de falla del servicio, es decir, que a pesar de que para el juez penal el servidor estatal no fue penalmente responsable del daño, podrán valorarse las pruebas que obren en este proceso, incluida esa decisión, para establecer si el daño sufrido por los demandantes es imputable al departamento de Caldas y si, además, el título de imputación es el de falla del servicio”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, radicación: 17001233100019950602401 (16.533), actor: Libardo Sánchez Gaviria y otros. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Ibídem.

(4) Sentencia T-590 de 1998.

(5) Sentencia T-265 de 1999.

(6) Idem. En igual sentido T-208 de 1999.

(7) Sentencia T-590 de 1998.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de febrero de 2004, Expediente 14.955 (R- 0654), actores: Jorge E. Zapata Roldán y otros. En el mismo sentido ver sentencia del 24 de junio de 2004, Expediente 14.950 (R- 0301). Para la explicación en profundidad de esa obligación de resultado ver la sentencia del 24 de junio de 1998, Expediente: 14.406.

(9) La Corte Constitucional en numerosos fallos ha definido y determinado las consecuencias de tales relaciones, en Sentencia T-687 de 2003, del ocho de agosto de 2003, entre otras, señaló lo siguiente:

“Doctrina constitucional acerca de las relaciones de especial sujeción.

“De la existencia, identificación y régimen de las llamadas “relaciones especiales de sujeción” entre los reclusos y el Estado (las autoridades penitenciarias), la Corte ha extraído importantes consecuencias jurídicas que la Sala procederá a reiterar en función de la ilustración del caso bajo estudio.

“De la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala identifica seis elementos característicos que procederá a relacionar así: las relaciones de especial sujeción implican (i) la subordinación de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) esta subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial (controles disciplinarios y administrativos especiales y posibilidad de limitar el ejercicio de derechos, incluso fundamentales). (iii) Este régimen en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los derechos fundamentales debe estar autorizado por la Constitución y la ley. (iv) La finalidad del ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocialización). (v) Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado debe garantizar de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas).

“Como lo puede apreciar la Sala, entre las consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones especiales de sujeción, están: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación). (ii) La imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, hábeas data, entre otros). (iii) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos. (iv) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización de los reclusos.

“En este sentido, del perfeccionamiento de la “relación de especial sujeción” entre los reclusos y el Estado, surgen verdaderos deberes jurídicos positivos del Estado. Tales deberes se encuentran estrechamente ligados a la garantía de la funcionalidad del sistema penal, que viene dada por la posibilidad real de la resocialización de los reclusos, a partir del aislamiento en condiciones cualificadas de seguridad y de existencia vital de la población carcelaria. Deberes positivos de cuyo cumplimiento depende la legitimidad del sistema penal y, ante cuya inadvertencia, este último resulta convertido en una mera sombra de los valores y principios propios del Estado social de derecho”.

En el mismo sentido ver las sentencias: T-596 de 1992, T-065 de 1995, C-318 de 1995, T-705 de 1996, T-1190 de 2003, T-490 de 2004, T-881 de 2002 y T-134 de 2005.

(10) En el mismo sentido ver sentencia de la Sala del 27 de noviembre de 2002, Expediente: 13760 (R-01010), actores: Efraín Hernández Ramírez y otros.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, Expediente: 20.125 (R-0135), actor: Jaime Idarraga y otros, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(12) La Corte, en Sentencia T-687 de 2003, determinó: “En el presente asunto, es claro que sobre la Dirección de la Penitenciaría de Acacías, pesaba el deber positivo de velar por la protección del derecho a la salud del interno Jairo Benavides. En este caso la Sala considera que, al configurarse la relación de especial sujeción, el Estado asume la posición de garante institucional de los derechos del interno, especialmente los de la vida, la integridad física y la salud. Por lo tanto, asume el deber constitucional de adelantar conductas positivas que le permitan a este una condición existencial acorde con las posibilidades ordinarias de goce de dichos derechos fundamentales”.

(13) En sentencia del cuatro de octubre de 2007, Expediente: 15.567, la Sala estableció:

“... En ese contexto, es claro que la administración pública incumplió el deber de protección y cuidado que se generó una vez el señor Tobón Rueda comunicó el peligro que corría su vida e integridad física como resultado de los frecuentes acantonamientos que efectuó el Ejército Nacional en terrenos de su propiedad, motivo por el cual, se puede señalar que aquel asumió posición de garante frente a la integridad del ciudadano.

“Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho (13) .

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”.

(14) La Corte Constitucional en la Sentencia SU-1184 de 2001, precisó de donde derivaban tal posición:

“17. Un miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal.

“a) Los peligros para los bienes jurídicos pueden surgir no solo por la tenencia de objetos (una lámpara de gas, una teja deteriorada) armas (una pistola, una dinamita) animales (un perro desafiante), sino también de personas que se encuentran bajo nuestra inmediata subordinación. En efecto, en las relaciones de jerarquía, el superior con autoridad o mando, tiene el deber de tomar medidas especiales (deberes de seguridad en el tráfico) para evitar que personas que se encuentran bajo su efectivo control, realicen conductas que vulneren los derechos fundamentales. V. gr. si el superior no evita —pudiendo hacerlo— que un soldado que se encuentra bajo su inmediata dependencia cometa una tortura, o una ejecución extrajudicial, o en general un delito de lesa humanidad, por ser garante se le imputa el resultado lesivo del inferior y no el simple incumplimiento a un deber funcional.

El derecho penal internacional consuetudinario, desde el famoso caso Yamashita, en el cual se condenó en 1945 a un general del ejercito japonés por “... omitir ilícitamente y faltar a su deber como comandante de controlar las operaciones de los miembros bajo su mando, permitiéndoles cometer atrocidades brutales y otros crímenes graves contra la población de Estados Unidos, de sus aliados y dependencias, particularmente las Filipinas...”, ha venido reconociendo que el miembro de la fuerza pública que ostenta autoridad o mando debe adoptar medidas especiales para evitar que las personas que se encuentren bajo su efectivo control o subordinación, realicen conductas violatorias de los derechos humanos. Jurisprudencia que se ha reiterado en los diversos tribunales penales internacionales, desde Núremberg hasta los ad-hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda. Doctrina que se plasmó normativamente en el artículo 28 del estatuto de Roma.

“b) El Estado puede ser garante (competencia institucional) cuando se trata de ciertos deberes irrenunciables en un Estado social y democrático de derecho. Por ejemplo, es irrenunciable la protección de la vida e integridad de todos los habitantes del territorio y la defensa de la seguridad interior y exterior de la nación. Como el Estado no puede responder directamente en el campo penal, el juicio recae en el titular de la función correspondiente. Por ende, para que el miembro de la fuerza pública sea garante, se requiere que en concreto recaiga dentro de su ámbito de competencia (material, funcional y territorial) el deber específico de proteger los derechos constitucionales de los ciudadanos de la República. En consecuencia, si un miembro de la fuerza pública que tiene dentro de su ámbito de responsabilidad el deber de resguardar un sector de la población amenazada por grupos al margen de la ley, no inicia la acción de salvación cuando ostenta los medios materiales para hacerlo, se le imputan los resultados lesivos (las graves violaciones a los derechos humanos) que estos cometan en contra de los habitantes”.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, Expediente: 16.996, actor: María Delfa Castañeda y otros, C.P. Enrique Gil Botero.

(16) Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 2001, Expediente: 13.538 (R-8964), actor: Luis Felipe Ríos Ariza.

(17) En el mismo sentido, sobre la necesidad de asegurar la indemnización plena de la persona damnificada, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 10 de septiembre de 1998; se dijo:

“4. En efecto, de tiempo atrás la jurisprudencia de esta corporación viene diciendo que la solidaridad que establece el artículo 2344 del Código Civil, en el sentido de que “Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa...”, se halla establecida en beneficio de la víctima y que, en casos como el presente, configura una vinculación solidaria entre la persona jurídica y el agente autor del daño que los obliga a satisfacer en su totalidad la indemnización reparadora de los perjuicios que por su culpa han causado, sin importar la fuente de responsabilidad de la que derive su particular participación en el hecho dañoso.

En esa dirección ha dicho la Corte:

“En efecto, el concurso de varios patrimonios en la reparación de un mismo daño y la obligación de resarcimiento completo que aun obedeciendo a causas eficientes personales y distintas (G.J. CLXXX, pág. 280 ss.), gravita sobre cada uno de los titulares de dichos patrimonios en los términos en que lo dispone la norma que acaba de citarse, no es otra cosa que el producto de una imposición legal, establecida en interés del acreedor damnificado, en cuya operancia aquello que en realidad juega papel preponderante, no es el proceso mismo generador del daño, sino su resultado (G.J, t. CLII, pág. 123) y la necesidad jurídica de tutelar el derecho a la correspondiente indemnización...” (sent., abr. 15/97).

“5. Lo dicho anteriormente significa que la solidaridad legal que consagra el artículo 2344 del Código Civil y por la cual se ata a varias personas cuando todas ellas concurren a la realización del daño, sin importar la causa eficiente por las que se les vincula como civilmente responsables, solidaridad legal que se presenta ante la concurrencia de varios sujetos que deben responder civilmente frente a la misma víctima por los daños que a esta le han irrogado, tiene por único objeto garantizarle a ella la reparación íntegra de los perjuicios; es en tal virtud que le otorga la posibilidad de reclamar de todos o de cada uno de ellos el pago de la correspondiente indemnización, y para el efecto cuenta entonces con varios patrimonios para hacerla efectiva, de acuerdo con lo que más convenga a sus intereses.

“Vistas las cosas desde esa perspectiva hay que entender que la acción que finalmente instaura la víctima en orden a recabar la indemnización respecto de apenas uno de los responsables, constituye una actuación independiente, que, justamente por ser así, en tesis general, no da lugar a que se comunique la respectiva definición judicial en relación con los demás sujetos que son civilmente responsables que no han sido demandados o que lo son en otro proceso; salvo, claro está, en lo que sea para evitar que haya un doble o múltiple pago de la indemnización.

“Justamente por tener la víctima el derecho de reclamar la indemnización total de cada uno de los obligados solidarios, o de todos a la vez cuando ello sea posible; y porque no siempre ha sido viable involucrar a todos ellos en la acción civil que el perjudicado instaura dentro del mismo proceso penal en el que apenas uno de ellos es sujeto pasivo o sindicado; no se puede predicar que el influjo de la decisión de los jueces penales alcanza para disminuir ese derecho y hasta el punto de que la víctima se vea privada de poder hacer efectiva la reparación de perjuicios in integrum frente a otros de los sujetos que son responsables desde el punto de vista civil, pues en guarda del principio por el cual todo daño debe ser resarcido se debe acudir a tomar lo decisivo que en el pronunciamiento penal tenga carácter definitivo, irrecusable o irreversible, y al propio tiempo le deje a la jurisdicción civil la suficiente libertad para el ejercicio de la potestad que le es propia en orden a definir todos los aspectos atinentes al resarcimiento del daño que aquella providencia no tenía por necesidad que involucrar; desde luego sin que a los perjudicados con el hecho ilícito les sea permitido adoptar posiciones contrarias o incompatibles con aquellas que plantearon o asumieron ante la jurisdicción penal, ello por aplicación del principio venire contra factum proprium.

“6. En esas circunstancias, entonces, mientras a la víctima no se le haya reparado íntegramente el daño que le ha sido irrogado, puede reclamar de cada obligado solidario la indemnización plena; obvio que lo que cada uno efectivamente paga por razón de la condena que se les imponga puede y debe ser deducido de una condena mayor que eventualmente pudiera llegar a darse, con el fin de evitar que el damnificado reciba un doble pago por el mismo concepto y, por ende, impedir que la indemnización se torne en fuente de enriquecimiento indebido.

“De acuerdo con lo anterior, no se puede aceptar la tesis del recurrente relativa a que el influjo del fallo penal, donde se decide sobre la indemnización únicamente en relación con el sindicado, determina para la víctima un límite cuantitativo respecto de las condenas que bien puede impetrar frente a obligados distintos de aquel” (sent. de casación civil, sep. 10/98, Exp. 5023).

(18) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con las ciencias sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico...” (Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas penales colombianas, tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970 pág. 127 y ss. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y presunciones. Compilación y extractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002) (negrilla de la Sala).

(19) Papalia, Diane E., Wendkos Olds Rally y Duskin Feldman Ruth. Desarrollo humano. Ed. Mc Graw Hill. Novena edición. Méjico D.F. 2004. pág. 766 y ss.

(20) Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales de atención primaria: El proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid. Http://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELO%201.pdf “Aunque es difícil establecer inequívocamente relaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud (1) . Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de atención primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida” (1) .

(21) Radicado 6750, actor: Luis María Calderón Sánchez y otros. C.P. Daniel Suárez Hernández.

(22) Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo de 2004. S 736, actor: Nelly Tejada. C.P. Camilo Arciniegas Andrade. “Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral”. Y recientemente por la Sección Tercera, en sentencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646.

(24) Corte Interamericana. Voto razonado del juez Sergio García Ramírez en la sentencia de reparaciones del Caso Bámaca Velásquez. Sentencia de 22 de febrero de 2002.

(25) Corte Interamericana. Caso Aloeboetoe y otros, sentencia de reparaciones, párr. 50.

(26) Corte Interamericana. Caso masacre de pueblo Bello. Párr. 273.

(27) Corte Interamericana. Caso Las Palmeras vs. Colombia. Sentencia del 6 de diciembre de 2001. Párr. 68.

(28) Ibídem.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, Expediente 16.996, actor: María Delfa Castañeda y otros, C.P. Enrique Gil Botero.

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