Sentencia 30361 de marzo 10 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso Nº 30361

Aprobado Acta Nº 73.

Magistrado Ponente:

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

Vistos

Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Al inicio, debe precisar la Sala cómo los cargos presentados en las varias demandas, se contraen a impugnar la sentencia por considerar que se dictó en un juicio viciado de nulidad y, subsidiariamente, a asegurar que el tribunal violó de forma indirecta la ley sustancial, al incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio. En consecuencia, por razones de método, las censuras se agruparan de acuerdo con la naturaleza de cada una, para absolverlas íntegra y conjuntamente, por contener ellas similitudes que permiten adoptar ese orden.

1. Nulidad por falta de competencia funcional y territorial de la Fiscalía.

La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por falta de competencia territorial y funcional de la Fiscalía especializada de la unidad de derechos humanos y derecho internacional humanitario, en primera instancia, para decretar el cierre de la investigación y proferir la resolución de acusación y, en segunda instancia, para conocer la apelación interpuesta contra la calificación del mérito sumarial.

Este reproche se encuentra planteado en los cargos primero y segundo de la demanda formulada por el apoderado de Jorge William Palacios Agualimpia, y en el primero de la demanda presentada a nombre de Luis Alberto Úsuga Higuita.

El problema jurídico planteado en estos cargos, consiste en dilucidar si los fiscales que actuaron en las últimas fases de la etapa de instrucción y durante el juicio, carecían de competencia territorial y funcional, primero, porque las normas que autorizaban al Director Nacional de Fiscalías para destacar un fiscal especial en determinados casos fueron declaradas inexequibles y, segundo, porque la designación, por parte del Fiscal General de la Nación, de la fiscal de la unidad de derechos humanos y derechos internacional humanitario para que interviniera en el juicio no se notificó personalmente a los sujetos procesales, de acuerdo con la doctrina señalada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-873 de 2003, y ni siquiera se conoció el acto administrativo por el cual se ordenó que fuera esa funcionaria la que actuara en representación del ente acusador.

Es claro que el debido proceso es un derecho fundamental de toda persona y su desconocimiento genera nulidad, así como que forma parte de esa garantía el denominado juez natural, cuyo respeto se está controvirtiendo en esta sede mediante la interposición del recurso extraordinario de casación.

Sin embargo, no basta con afirmar el quebranto, porque es necesario identificar el acto procesal irregularmente cumplido, demostrarse la omisión de un desarrollo jurídicamente exigible conforme a disposiciones que lo establecen, y verificar la concurrencia de los principios que rigen la declaración de la nulidad, es decir, la taxatividad, protección, instrumentalidad de las formas, convalidación, trascendencia, residualidad, oportunidad y acreditación(40).

En relación con la falta de competencia territorial que le atribuyen los demandantes a la Fiscalía especializada de la unidad de nacional derechos humanos y derecho internacional humanitario y su incidencia en la validez del cierre de la investigación, la resolución de acusación y la intervención en la etapa del juicio, debe destacar la Sala que los casacionistas parten de una hipótesis inexistente, al tratar de sostener la pretendida nulidad.

En efecto, lo primero que se advierte es que el artículo 250 de la Constitución Nacional, aun antes de la reforma que le introdujo el Acto Legislativo 3 de 2002, previó que “El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional”, sin que esa regla fuese adoptada apenas al expedir la Ley 600 de 2000 (art. 82), vigente para la época en que el Director Nacional de Fiscalías expidió la Resolución 001207 del 12 de septiembre de 2002(41), porque también se había incluido en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal anterior (D. 2700/91)(42), en similares términos.

En razón de ello, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, establece que durante la investigación no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial.

No obstante, con el fin de evitar el desconcierto que podría acarrear la asunción de investigaciones sin un orden previamente establecido, la ley precisó cuál sería la estructura de la Fiscalía General de la Nación, señalando que, además de su máximo representante, estaría conformada por el Vicefiscal General de la Nación, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores de distrito, los juzgados del circuito y los juzgados municipales, a quienes se les encomendó el adelantamiento de precisas labores, acordes con las competencias de las autoridades judiciales a las que les correspondiera adelantar la fase del juicio.

El artículo 6º del Decreto-Ley 261 de 2000, previó que los directores de fiscalías, podrían designar fiscales para casos especiales, atribución que de acuerdo con el artículo 115-4 ibídem, estaba reservada para el Fiscal General de la Nación.

Ahora bien, en ejercicio de esa prerrogativa, previa solicitud del Fiscal 14 Seccional de Medellín que consideró necesaria la intervención de la unidad de derechos humanos, ante la gravedad de los hechos investigados y la pasividad observada por los investigadores, el Director Nacional de Fiscalías resolvió, el 12 de septiembre de 2002, asignarle el caso a un funcionario de esa especialidad y ordenó remitir las diligencias a la unidad nacional de D. H. y DIH, a cuyo jefe facultó para que designara el delegado que, en calidad de fiscal especial, adelantaría la investigación, disponiendo también que la segunda instancia le correspondería a la unidad de fiscalía delegada ante el tribunal superior del distrito judicial del lugar donde se adelantara la investigación.

No obstante, pasado un año desde que se adoptó esa determinación, la Corte Constitucional declaró parcialmente inexequible, entre otros, el artículo 6º del Decreto-Ley 261 de 2000(43), al considerar que la facultad de designar fiscales especiales en determinados casos, sólo podría ejercerla el Fiscal General de la Nación, sin que en esa oportunidad la citada corporación le señalara efectos retroactivos a la sentencia.

Así las cosas, es claro que la Fiscalía General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional, sin que por razón de ese factor pueda aducirse algún vicio que invalide la investigación, con mayor razón si en ejercicio de una atribución entonces vigente, la función de investigar se le asignó a un fiscal especial, previa resolución debidamente motivada.

De otro lado, ese tipo de decisiones, conforme lo ha sostenido esta corporación en reiteradas ocasiones, tampoco altera el ámbito de competencia funcional de los fiscales, porque siguiendo los lineamientos constitucionales, sin importar la categoría o especialidad, en todo caso tienen la obligación de acusar ante los jueces competentes para conocer del proceso. De esa forma, lo que se modifica es el funcionario que habrá de cumplir la función.

“… no se presenta, como equivocadamente lo plantea el censor, alteración de la competencia funcional; el desplazamiento en estos casos es del funcionario, no de sus funciones, y por ello, quien asume el conocimiento de la investigación debe hacerlo con respeto del marco de competencia propio del fiscal desplazado”.

“Es por esto que la función acusatoria, de llegar a materializarse, debe cumplirse ante el juez del Fiscal que ha sido objeto de remoción, siendo este funcionario, y no el juez ante el cual cumple ordinariamente funciones el fiscal que hace el desplazamiento, el llamado a conocer de la etapa del juicio”.

“De no ser así, habría que aceptar que a través de una resolución administrativa del Fiscal General, o de sus fiscales delegados ante los tribunales, se puede modificar el sistema de competencia legalmente establecido, lo cual resulta jurídicamente insostenible, en cuanto implica el desconocimiento de la normatividad legal reguladora de la materia y, por contera, de la garantía constitucional del juez natural, sin contar, además, la usurpación que de la función legislativa por parte del Fiscal ello comportaría”.

“En este orden de ideas, se tiene que la segunda instancia no puede resultar afectada por el simple acto de reasignación del caso a un fiscal delegado de mayor nivel o jerarquía que el habitualmente de conocimiento, siendo, por tanto, ante el funcionario que debería conocer de la impugnación si el desplazamiento no se hubiere presentado, ante quien debe surtirse el recurso. Propuesta en sentido distinto no es posible en el régimen vigente y ha de tenerse como de lege ferenda”(44).

No se advierten en este caso, por el hecho de que la investigación la hubiese adelantado un funcionario especialmente asignado, vicios que afecten la estructura del debido proceso o las garantías debidas a las partes.

Tampoco, como pretenden hacerlo ver los censores, se ha configurado una nulidad sobreviniente, ante la declaratoria de inexequibilidad a que se hizo referencia anteriormente en relación con el artículo 112 del Código de Procedimiento Penal, al punto que deba invalidarse el proceso, en razón a que el Director Nacional de Fiscalías perdió, a partir del 30 de septiembre de 2003, la facultad de asignar o reasignar fiscales especiales para determinadas investigaciones, porque es claro que esa deslegitimación sólo produjo efectos hacia el futuro, sin que la Corte Constitucional introdujera consecuencias diferentes, en acatamiento del principio de la seguridad jurídica, que impide menoscabar actuaciones válidamente adoptadas, por decisiones posteriores a su trámite.

La pregonada retroactividad de las decisiones de inexequibilidad, solo opera en los mismos casos en que debe reconocerse la aplicación de la ley penal más favorable, lo que no sucede con la disposiciones adjetivas, atendiendo a que si se ha cumplido el acto con arreglo a la norma vigente, se agota la posibilidad de un vicio que surja de una circunstancia posterior. Así lo ha sostenido de tiempo atrás esta Sala:

“De acuerdo con lo que ahora dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, desde antes definido por la jurisprudencia constitucional y también señalado por esta Sala, entre otras providencias en las de fecha 26 de junio de 1996, casación 9280 (…), (‘en ese momento no solo no constituía irregularidad alguna, sino que el funcionario obró así en cumplimiento de la ley, de manera que su posterior declaración de inconstitucionalidad produce efectos hacia el futuro, y no puede pretenderse, so pretexto de esa circunstancia sobreviniente, la nulidad de un proceso ajustado a la legislación vigente’); 25 de julio de 1996, casación 9577, y 6 de mayo de 1998, casación 11053 (…), la sentencia de la Corte Constitucional, de fecha 8 de febrero de 1996 (…), que declaró la inexequibilidad de las disposiciones citadas en el párrafo anterior, sólo produce efectos hacia el futuro, al no haberse realizado mención a alguna hipotética retroactividad, por lo cual no alcanza a incidir en tal diligencia, practicada con anterioridad y dentro de la facultad claramente conferida por los expresos preceptos legales vigentes en el momento de su realización”(45).

En síntesis, atendiendo a que por mandato constitucional los delegados de la Fiscalía General de la Nación tienen competencia en todo el territorio nacional, era perfectamente válido que la investigación la adelantara un Fiscal adscrito a la Unidad Nacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario, por asignación que hizo el Director Nacional de Fiscalías, entonces expresamente facultado para el efecto por el artículo 6º del Decreto-Ley 261 de 2000, sin que tal circunstancia implicara la alteración de la competencia funcional, porque el servidor público seleccionado cumplió las labores que son propias del fiscal a quien desplazó, al punto que la acusación se formalizó, en este caso, ante los jueces penales del circuito ordinario de Medellín.

Cabe resaltar que el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, fue resuelto en segunda instancia por un delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, porque así se determinó en la Resolución 001207 del 12 de septiembre de 2002, al señalar expresamente que actuaría en esa condición “… la unidad de fiscalía delegada ante el tribunal superior del distrito judicial del lugar donde se adelante la investigación”, sin que esa circunstancia pudiera considerarse vulneradora de derechos fundamentales, precisamente porque el Director Nacional de Fiscalías en aquel momento autorizado legalmente para hacerlo, impuso la elección, misma que recayó en quien de acuerdo con el artículo 119-2 de la Ley 600 de 2000, tenía esa función, es decir, la de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, atendiendo a que el lugar donde se estaba adelantando la investigación era esta capital.

Así las cosas, el hecho de que la segunda instancia de la resolución de acusación hubiese sido proferida por un fiscal adscrito a la Unidad de Delegados ante el Tribunal Superior de Bogotá, tampoco invalida el proceso.

En relación con la falta de competencia funcional de la Fiscal adscrita a la unidad de derechos humanos y derecho internacional humanitario para intervenir en la etapa del juicio, es necesario resaltar que el Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), en el libro primero, título III, capítulo I, que se refiere a los sujetos procesales, concretamente en el artículo 112, establece que esa función la cumple la Fiscalía General de la Nación, compuesta por el Fiscal General de la Nación, el Vicefiscal General de la Nación, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores de distrito, los juzgados del circuito y los juzgados municipales. Esa norma, parcialmente declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-873 de 2003, también incluye a los fiscales delegados para casos especiales, siempre que la designación la haga directamente el Fiscal General de la Nación.

En consecuencia, no se advierte cómo la fiscal especializada adscrita a la unidad de derechos humanos y derecho internacional humanitario que actuó en este caso por expresa designación del Fiscal General de la Nación, a título de fiscal especial de acuerdo con lo que consta en la Resolución 0-6367 del 17 de diciembre de 2004, que dicho sea de paso sí obra en el expediente, concretamente en folios 125 y 126 del cuaderno original Nº 5, carecía de competencia funcional para intervenir en la audiencia pública, si la misma legislación procesal le confiere esa calidad cuando así lo disponga la máxima autoridad del ente investigador, de acuerdo con los criterios fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-873 que viene de mencionarse.

El acto administrativo que se reseña debió comunicársele, por intermedio de la Dirección de la Unidad Nacional de D.H. y DIH, de acuerdo con lo que ordenó el Fiscal General de la Nación, a la Fiscalía especialmente destacada para intervenir en la audiencia pública, a la fiscalía desplazada, al Juzgado Undécimo Penal del Circuito, al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales. Copia de esa resolución, como ya se dijo, obra en el expediente, porque se le envió al a quo desde el 10 de febrero de 2005, mediante telefax.

Así mismo, es claro que la fiscal especializada Saide Meneses Parra, intervino a partir de la sesión de audiencia pública celebrada el 21 de febrero del mismo año, misma en la que, de acuerdo con el acta, participaron todos los sujetos procesales, que necesariamente debieron advertir su presencia, sin que la ausencia de notificación de la Resolución 0-6367 del 17 de diciembre de 2004, tenga la capacidad de invalidar la estructura procesal o las garantías fundamentales de las partes tal como lo insinúa el apoderado de Palacios Agualimpia, pues, la obligación de adelantar esa actuación —la de notificación— recayó precisamente en otra autoridad judicial, la jefe de la Unidad Nacional de derechos humanos, autoridad que ninguna injerencia tenía sobre el juicio. Mucho más intrascendente resulta la omisión planteada, si se tiene en cuenta que contra la decisión ni siquiera procedía el recurso de reposición.

Se colige de las anteriores consideraciones que los actores omitieron demostrar la falta del desarrollo jurídicamente exigible conforme a las disposiciones que lo establecen, así como la incidencia que la designación del fiscal especial tuvo en el trámite o en la sentencia, como para que pudiera predicarse que hubo efectos nocivos en las garantías de los procesados, o en la estructura del proceso.

Los defensores partieron de una premisa falsa, al aducir la falta de competencia territorial y funcional de los fiscales en primera y segunda instancias, porque consideraron que podían dispensarle efectos retroactivos a una sentencia (C-873/03) de inconstitucionalidad que no los determinó.

Por las mentadas razones, el cargo se desestima.

2. Nulidad por falta de competencia del Tribunal Superior de Medellín.

La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por falta de competencia funcional del Tribunal Superior de Medellín, porque el fallo de primera instancia recurrido en apelación ya estaba ejecutoriado, ante la sustentación extemporánea de la impugnación por parte de la Fiscalía.

Esta censura fue formulada en el cargo tercero de la demanda presentada por el apoderado de Jorge William Palacios Agualimpia, y primero de la presentada a nombre de Hayler de Jesús Mosquera Mosquera.

Consideran los demandantes que la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía, fue inoportuna, porque la última notificación personal de la sentencia se hizo el 15 de abril de 2005 y a partir de esa fecha debieron contarse los términos para recurrir e informar los motivos de inconformidad, que en este caso se excedieron en claro favorecimiento de la recurrente y consecuente detrimento de los demás sujetos procesales.

Debe establecer la Sala si realmente la sentencia dictada en este caso quedó ejecutoriada antes de que se concediera el recurso de apelación, mismo que, en tal caso, debió ser declarado desierto, circunstancia que implicaría asegurar la falta de competencia del juez colegiado para desatar la alzada.

Es que, los defensores de Jorge William Palacios Agualimpia y Hayler de Jesús Mosquera Mosquera, con base en la causal tercera de casación, acusan al tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, puesto que consideran que la notificación y el trámite dado al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Especializada de la unidad de D.H. y DIH contra la sentencia de primera instancia, violaron el debido proceso.

La notificación es el acto jurídico por medio del cual se hace saber o se ponen en conocimiento de las partes e interesados, en forma real o presunta, las providencias —autos o sentencias— dictadas en curso de la indagación preliminar, la investigación, el juicio o la ejecución.

En tales condiciones, la notificación se erige como acto procesal de suma importancia dentro de las actuaciones judiciales, en claro sustento del debido proceso y del derecho de defensa, en la medida en que ese acto de comunicación señala, incluso, el inicio de los términos legales que corren desde el día siguiente al de la notificación.

Se sabe que a partir de las notificaciones se determina la efectividad y ejecutoria de las decisiones judiciales. Si las partes dentro de los términos legales no hacen valer los recursos de ley, a pesar de haberse enterado de las decisiones, o habiendo ejercido el derecho a controvertir omiten manifestar en qué consiste su desacuerdo, la providencia queda en firme, sin que en su contra proceda medio de impugnación ninguno.

Frente al punto en discusión, es evidente que el acto de notificación y el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, se rigió por las disposiciones de la Ley 600 de 2000, puesto que el fallo está fechado el 1º de abril de 2005.

En esas condiciones, de acuerdo con las previsiones del artículo 178 del Código de Procedimiento Penal, la sentencia debía notificársele personalmente a los sindicados que se encontraran privados de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público.

Para que se surta la notificación personal de la sentencia a los demás sujetos procesales, ellos deben comparecer a la secretaría del despacho dentro de los tres días siguientes a la expedición de la providencia, pues, de lo contrario, conforme lo prevé el artículo 180 ibídem, ese acto se surtirá por edicto.

Si el recurso de apelación se interpuso oportunamente, debe correrse el traslado al que hace referencia el artículo 194 de la citada codificación, para la sustentación en primera instancia, plazo que, previa constancia secretarial, será de cuatro días contados desde el vencimiento del término para impugnar y precluido ese lapso, se correrá traslado común a los no recurrentes también por el mismo término.

Las constancias procesales que obran en el expediente (cdno. orig. Nº 5), indican que la sentencia, se itera, proferida el 1º de abril de 2005, se notificó personalmente a todos los sujetos procesales, así:

1. Al Ministerio Público, el 5 de abril de 2005 (fl. 219).

2. A los procesados Hayler de Jesús Mosquera Mosquera, Agenor Garcés Arrieta, Jorge William Palacios Agualimpia y Luis Alberto Úsuga Higuita, el 4 de abril de 2005 (fl. 220).

3. A la defensora Yolanda Jiménez Tavera, el 4 de abril de 2005 (fl. 220).

4. Al defensor Héctor Manolo Pinzón Gómez, el 5 de abril de 2005 (fl. 220).

5. Al procesado José Luis Hernández Prada, el 5 de abril de 2005 (fl. 221).

6. Al procesado Jorge enrique Rivera Báez, el 5 de abril de 2005 (fl. 242).

7. Al defensor Édgar Peña Velásquez, por comisionado, el 11 de abril de 2005 (fl. 264).

8. Al defensor Silvio Elías Murillo Moreno, mediante comisionado, el 12 de abril de 2005 (fl. 246 vto.) y,

9. A la fiscal Saide Meneses Parra, por comisionado, el 15 de abril de 2005 (fl. 264), acto en el que interpuso el recurso de apelación.

Debe destacarse que contrario a lo que afirma el señor procurador delegado, si bien es cierto que a folios 220 del C.O. Nº 5 aparece una notificación personal del abogado Édgar Peña Velásquez, también lo es que esa actuación no registra fecha, sin que pueda asumirse como tal la que aparece en el encabezado del acta, porque es errada y a continuación de las rúbricas de quienes figuran notificados en ese folio, consta que firmaron el 4 o el 5 de abril de 2005.

No existe certeza sobre que el referido profesional del derecho se hubiese notificado del fallo antes de extenderse el despacho comisorio en el que solicitaba del homólogo del circuito citarlo en la ciudad de Bogotá para adelantar esa actuación.

El Juzgado Undécimo Penal del Circuito de Medellín, desde el 4 de abril de 2005, exhortó al Juez Penal del Circuito (reparto) de Bogotá, D.C. (fl. 236), para que les notificara a la fiscal y al defensor Peña Velásquez, quienes fueron legalmente enterados en las fechas que se relacionaron en precedencia, sin que exista una evidencia que indique haberse notificado en Medellín antes del 11 de abril de 2005.

La última notificación, data del 15 de abril de 2005, sin que el Juzgado Undécimo Penal del Circuito de Medellín tuviese conocimiento cierto de esa fecha, porque no se había devuelto el despacho comisorio y, a pesar de que la señora fiscal envió un escrito informando que ya se había notificado, no precisó cuál había sido el día cierto de esa actuación.

La comisión fue devuelta y se recibió en el juzgado de origen apenas el 20 de mayo de 2005. En razón de ello, se corrió traslado para sustentar el recurso de apelación entre los días 23 y 26 de los mismos mes y año, presentándose los fundamentos de inconformidad un día antes de que venciera el plazo.

Aduce el defensor de Palacios Agualimpia que en esas condiciones se propició la desigualdad con respecto a los sujetos procesales no recurrentes, pues, mientras a la fiscal se le concedió un plazo superior a los 30 días para que sustentara el recurso, a los no recurrentes únicamente les corrieron traslado por 4 días. Además —agrega—, cuando la señora fiscal presentó el escrito correspondiente ya la sentencia estaba ejecutoriada porque la constancia secretarial a la que se refiere el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal apenas cumple una función informativa y no tiene la capacidad de modificar las normas, atendiendo a que los términos procesales corren por ministerio de la ley y no por capricho de los funcionarios.

Sin embargo, encuentra la Sala que ninguna de esas objeciones está llamada a prosperar, porque:

No existe constancia ninguna que indique que a la Fiscalía se le corrió traslado para sustentar el recurso de apelación por un lapso superior a 4 días y mucho menos que ese término se hubiese extendido por más de un mes, pues el tiempo previo que transcurrió fue común a todos los sujetos procesales y si representó algún beneficio, tal gracia debió extenderse a todos, porque los traslados para recurrente y no recurrentes, se contaron con posterioridad al “más del mes” a que alude el casacionista.

No era posible que el traslado para los recurrentes se pudiera contar a partir de la última notificación, es decir, inmediatamente después del 15 de abril de 2005, porque el Juzgado desconocía esa fecha.

Es cierto que los términos procesales corren por ministerio de la ley, empero también lo es que los servidores judiciales no pueden suponer hechos, vr. gr., cuándo sería la última notificación que se surtió por fuera de su sede mediante comisionado. De proceder así, se estaría incurriendo en una evidente vulneración del debido proceso. En razón de ello, esta Sala ha precisado que los términos, cuando la notificación se hace mediante exhorto, se cuentan a partir del día siguiente al de su recibo debidamente diligenciado(46):

“Es doctrina reiterada de la Corte que cuando la notificación personal del procesado se cumple por comisionado, deben distinguirse dos casos para efectos de la contabilización de los términos de ejecutoria: uno, cuando todos los sujetos se han notificado personalmente del fallo, situación en la cual la ejecutoria se contará a partir del día siguiente del recibo del despacho comisorio diligenciado. Dos, cuando faltan sujetos procesales para notificar, evento en el cual debe fijarse el edicto el día siguiente del recibo de la comisión, reiterando el criterio que las notificaciones supletorias (por estado y por edicto) deben realizarse con posterioridad a la última notificación personal(47).

El caso analizado se enmarca dentro de la primera hipótesis, por cuanto todos los sujetos procesales fueron notificados de la decisión en forma personal, algunos directamente y el procesado por comisionado. Esta concreta situación, ha llevado al casacionista a sostener que los términos de ejecutoria de la acusación debieron empezar a contabilizarse el 16 de agosto de 2003, y que el escrito de sustentación del recurso presentado el 13 del mismo mes fue arrimado en tiempo, siendo la decisión que negó el recurso por tanto ilegal. Pero la doctrina de la Corte no puede ser entendida en lostérminos llanos y rigurosamente literales en que el impugnante la presenta.

La tesis de que las notificaciones supletorios y la contabilización de los términos de ejecutoria solo pueden tener cumplimiento después de haber sido recibido el despacho comisorio debidamente diligenciado, que la corporación acoge, encuentra fundamento racional en la consideración de que solo el conocimiento cierto de que las notificaciones por comisionado se realizaron, permite a las partes tener claridad sobre los límites temporales de la impugnación y habilitaba al funcionario judicial para continuar con el trámite de la notificación:

“… para establecer el lapso de ejecutoria no podía partirse del día siguiente a cuando se produjo la notificación personal de los sujetos procesales, pues para aquel momento el secretario del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio no tenía conocimiento del cabal cumplimiento de lo ordenado en el despacho comisorio”(48).

“En tal sentido la Sala, se pronunció de tiempo atrás en fallo de tutela sobre la forma como debían surtirse las notificaciones cuando la notificación personal del procesado privado de la libertad debía surtirse mediante despacho comisorio, al indicar que solo el conocimiento cierto de que esta se había producido permitía la fijación del edicto, previsto como medio supletorio de notificación, por así disponerlo la ley”(49)”.

Entre tanto, el apoderado de Mosquera Mosquera considera que los términos se excedieron en este caso, porque si bien la jurisprudencia de esta corporación señala que el plazo para los no recurrentes, en caso de notificación por comisionado, comienza a correr al día siguiente de haberse recibido el exhorto, lo cierto es que la Sala de Casación Penal ha señalado que de esa regla se exceptúan los eventos en que se tenga conocimiento cierto de la notificación por otros medios de comunicación válidos como el telegrama o el facsímile, circunstancia que se cumplió en el asunto examinado, porque la señora fiscal informó desde el 13 de mayo de 2005, que había sido notificada.

La razón aducida por el demandante como excepción es cierta y perfectamente válida, como en efecto lo ha hecho saber esta corporación:

“Lo que la Sala establece como condición para la prosecución del trámite de notificación cuando uno de los sujetos procesales debe serlo por comisionado, no es, por tanto, que el despacho comisorio haya sido devuelto, sino que se tenga conocimiento cierto de que la notificación se realizó, condición que puede cumplirse no solo a través del recibimiento y confrontación física del despacho debidamente diligenciado, como lo entiende la defensa, sino de otras formas de comunicación válidas, como un telegrama, un correo, o un facsímil”(50).

A pesar de ello, ha de advertirse que los términos se contabilizan a partir de fechas reales, no pueden contarse datas inciertas, porque incierto, dudoso, precario y confuso sería el traslado.

Es cierto que la doctrina de esta Sala de Casación admite, en defecto del despacho comisorio, para tener conocimiento de que la notificación se realizó, otros medios como “… un telegrama, un correo, o un facsímil”, empero también lo es que esa excepción exige para su materialización que se trate de un conocimiento cierto.

La señora Fiscal Especializada de la Unidad de D.H. y DIH sí envió vía telefax un escrito recibido en el Juzgado Undécimo Penal del Circuito de Medellín el 13 de mayo de 2005, informando que ya se había notificado personalmente de la sentencia, empero omitió comunicar en qué fecha había suscrito ese enteramiento formal, lo que, por supuesto, no permite suponer que el a quo tuviese a partir de ese momento un conocimiento cierto de que la notificación se realizó, porque ignoraba la fecha del tal acto.

Si en gracia de discusión se admitiera que debía tenerse como fecha de esa actuación la misma en que recibió el juzgado la comunicación de la señora Fiscal —13 de mayo de 2005—, debe advertirse que en ese caso la comisión se libró para notificar a dos sujetos procesales, y en relación con uno de ellos, el defensor Édgar Peña Velásquez, no se tenía ninguna noticia sobre ese particular aspecto, al menos si había sido citado para ese fin, porque la sentencia, conforme lo ha sostenido esta corporación(51), se dictó por fuera del término y en esas condiciones era necesario hacer la citación, como lo dispuso el señor juez a quo al extender el exhorto.

En consecuencia, de haberse tenido que notificar por edicto, también era necesario tener conocimiento cierto sobre el trámite que se le dio al exhorto en relación con el otro sujeto procesal, en orden a establecer la fecha en que se tendría que fijar la notificación supletoria, y sin contar con ese dato era imposible proceder como pretende ahora el censor que lo hubiese hecho el juzgado de primera instancia, del que exige haber hecho suposiciones, al afirmar que para ese momento era evidente que “… todos los sujetos procesales estaban notificados o debían estarlo según la ley”.

Esta Sala admite que la ley no imponía la obligación de notificarle personalmente a los sujetos procesales diferentes a los que menciona el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal, empero, tratándose de la interpretación sistemática de las normas adjetivas en orden a procurar la materialización de los derechos y sobre todo la igualdad, y en razón precisamente de los deberes de lealtad y buena fe, tiene dicho esta corporación:

“Consecuente con lo anterior, si la resolución, auto o sentencia, es proferida dentro del marco temporal legal, no es menester oficiar a los sujetos procesales, salvo cuando la misma normatividad compele a ello. Y lo contrario: si la determinación judicial es posterior a la frontera máxima de tiempo establecida en la ley, nace el deber judicial de comunicar a las “partes”, para que se acerquen a la notificación, así la ley, en el caso concreto, no lo exija”(52).

Como la sentencia se dictó cuando ya había transcurrido más de un mes desde que culminó la audiencia pública, no podría habérseles exigido a los sujetos procesales estar atentos a los resultados del proceso, como para que se eximiera al a quo del deber de citarlos a recibir notificación personal, circunstancia que se reveló mediante el despacho comisorio mediante el cual se solicitaba no sólo la notificación de la fiscal, sino del defensor Peña Velásquez.

Con todo, si se aceptara la tesis que plantea ahora el defensor de Mosquera Mosquera, tendríamos que consentir que, en efecto, la última notificación personal se surtió el 13 de mayo de 2005, fecha en la que la señora fiscal informó haberse enterado formalmente del contenido del fallo. En consecuencia, como no era indispensable —según afirma el recurrente— notificarle personalmente el defensor Édgar Peña Velásquez, se debía surtir esa actuación por edicto, mismo que se tendría que haber fijado el 16 de mayo de 2005 para desfijarse el día 18 de los mismos mes y año. A partir de ahí, era necesario dejar correr los tres días siguientes (19 al 23), con el fin de que se agotara la posibilidad de recurrir, y luego dejar la constancia para que los apelantes sustentaran la impugnación a partir del 24 de mayo de 2005, lo cual indicaría que ese plazo vencía el siguiente día 27, y como la señora fiscal informó las razones de desacuerdo dos días antes, es decir, desde el 25 de mayo, no podría —se itera— aun aceptando esa tesis, considerarse extemporánea la sustentación del recurso y, mucho menos, haberse declarado desierta la impugnación.

Vistas así las cosas, la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y el trámite dado al mismo se ajustó a los cánones legales.

En efecto, la Sala no comparte la afirmación de los casacionistas, según la cual el juzgado de primera instancia extendió los términos procesales sin justificación y por ello el sujeto procesal apelante sustentó el recurso de forma extemporánea, en tanto que de acuerdo con lo reglado por el artículo 178 de la Ley 600 de 2000, era un imperativo legal que la notificación a la Fiscalía se hiciera de manera personal, situación que sólo aconteció el 15 de abril de 2005 y de la que apenas se tuvo conocimiento cierto el 20 de mayo del mismo año.

Los demandantes apenas sí atinan a presentar una personal forma de cómo deben cumplirse los plazos para la interposición y trámite del recurso de apelación.

Este reproche también carece de razón, motivo por el cual se desestimará.

3. Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

Las censuras fueron formuladas en los cargos cuarto de la demanda de Jorge William Palacios Agualimpia, segundo de la demanda presentada a nombre de Hayler de Jesús Mosquera Mosquera, único de la demanda presentada en nombre de Agenor Garcés Arrieta y segundo de la presentada por el apoderado de Luis Alberto Úsuga Higuita.

3.1. En relación con la demanda instaurada en nombre de Jorge William Palacios Agualimpia, por esta específica causal, censura el demandante la sentencia de segunda instancia por haber incurrido en falso juicio de identidad, por considerar que el Tribunal de Medellín le dio al testimonio de Jorge Omar Vélez Echeverri un alcance objetivo que no tiene; falso juicio de existencia, porque omitió apreciar la prueba existente; y, falso raciocinio, porque, no obstante apreciar la prueba en su exacta dimensión fáctica, le otorgó un mérito persuasivo que contraría los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria.

El casacionista advierte que el Tribunal de Medellín le dio credibilidad al testimonio de Vélez Echeverri, a pesar de haber declarado casi un año después de los hechos y haber presentado versiones diferentes sobre lo ocurrido; pues, estimó el ad quem que los dichos de este declarante estaban respaldados por los de Luis Fernando González Crespo, Ana Gilma García y Jorge Jiménez Manco, y especialmente porque el 4 de junio de 1990 prestaron servicio dos agentes de policía de raza negra, uno de los cuales se apellidaba Palacios, sin tener en cuenta que el joven sobreviviente señaló ante la jurisdicción contenciosa administrativa haber huido cuando tuvo la oportunidad, empero posteriormente advirtió que presenció cuando mataron a sus compañeros y luego aseguró haber escapado al momento en que fue asesinado uno de ellos.

Igualmente, puso en duda el testigo que las cuatro víctimas hubiesen permanecidos encerradas en el cuarto de baño del CAI, circunstancia que sí acogió el juez colegiado, el que también erróneamente aceptó que Jorge Omar Vélez había identificado a los agentes de policía, cuando apenas se refirió a ellos a partir de algunas características generales.

Reprocha que el tribunal diera por cierto que Jorge William Palacios Agualimpia tuviese alguna cicatriz en el rostro, cuando no se puede equiparar una seña de ese tipo “… con cicatrices de acné…” siendo esa una circunstancia que “… riñe con las más elementales reglas de la experiencia y da cuenta de un esfuerzo argumentativo para mantener la credibilidad de un testigo que por sus propios dichos se ha desacreditado”.

Respecto de lo alegado, debe decir la Sala que, en efecto, tiene razón el censor cuando asegura que el menor Jorge Omar Vélez Echeverri declaró en cuatro oportunidades, empero no se patentiza que esas intervenciones sean inconciliables, mucho menos, si se tiene en cuenta que el tribunal analizó sus particularidades y concluyó que no había ninguna contradicción en lo esencial que le permitiera desatender el testimonio, porque al verificarlo pudo determinar que las circunstancias de tiempo, modo y lugar antecedentes, concomitantes y posteriores a los hechos, conforme las narró el deponente, coinciden con aquello que se logró demostrar por otros medios de prueba.

Jorge Omar Vélez Echeverri siempre dijo que el 4 de junio de 1990, se encontraba acompañado por Giovanni Cartagena García, Jhon Jairo Yepes Orrego y Carlos Alberto Jiménez Echavarría, con quienes montaba en bicicleta en inmediaciones al parque de Banderas en la Unidad Deportiva Atanasio Girardot de Medellín. En esas circunstancias, aproximadamente a la 1:00 p.m., fueron abordados por dos agentes de la policía de raza negra, que se movilizaban en una motocicleta, quienes luego de agredirlos física y verbalmente, los obligaron a caminar hasta las instalaciones del CAI del estadio, ubicado a unos pocos metros. En ese sitio permanecieron encerrados, en el cuarto de baño, hasta las 11:00 p.m., cuando fue trasladado junto con Giovanni y Jhon Jairo por tres agentes de la policía, a bordo de un automotor marca Sprint de color blanco, hasta el sector de La Iguaná, en donde los captores les dieron muerte a sus amigos, porque él logró evadírseles y refugiarse en una casa del sector, en donde le brindaron protección hasta el día siguiente.

Precisó Jorge Omar que Carlos Alberto Jiménez Echavarría hubo de permanecer en el puesto de policía, porque no había cupo para él en el automóvil y al día siguiente se enteró de que había aparecido muerto en cercanías a la terminal de transportes del norte.

Por último, el testigo suministró todos los datos que pudo conservar en orden a lograr la individualización de los autores de los homicidios.

A partir de esa versión, el juez colegiado se puso a la tarea de establecer si la esencia de esa versión encontraba respaldo en otros medios de prueba.

En primer lugar, pudo advertir el tribunal que había sido cierto el hecho que Jorge Omar Vélez Echeverri, Giovanni Cartagena García, Jhon Jairo Yepes Orrego y Carlos Alberto Jiménez Echavarría habían estado en la Unidad Deportiva Atanasio Girardot el 4 de junio de 1990, aproximadamente a la 1:00 p.m., porque así lo declaró el señor Luis Fernando González Crespo, quien ese día y a esa hora pasó por el sector con rumbo a la estación de servicio Texaco de la carrera 80 y notó la presencia de los jóvenes entre quienes identificó a dos de sus vecinos.

Empero, no solo observó el testigo González Crespo a estos muchachos, sino que pudo ver que ellos tenían unas bicicletas y en ese momento eran aprehendidos por agentes de la policía en lo que consideró un procedimiento de rutina, razón por la que le restó importancia al asunto, hasta cuando en horas de la noche sus vecinos se preocuparon porque no aparecían los retenidos.

Ese testimonio, le permitió confirmar al ad quem que las víctimas sí estuvieron en el sitio en donde dijo Jorge Omar Vélez que fueron retenidos y precisamente a la hora del acontecimiento.

Una vez esclareció ese punto, consideró necesario el tribunal analizar si el declarante Vélez Echeverri era digno de credibilidad, de acuerdo con la refutación que en ese sentido habían presentado los defensores, y concluyó que no podría ser tachado, porque la investigación en este caso se inició con fundamento en otras pruebas, ya que el menor había declarado cuando esta había avanzado; y señaló la segunda instancia que, incluso, Jorge Omar debió ser conducido por miembros de la fuerza pública para que diera su versión. Además, nada indicaba que aquel tuviera pretensiones económicas, como que ni siquiera había demandado ante la jurisdicción administrativa ni había elevado similar reclamo en el proceso penal.

De otro lado, nada indicaba que Jorge Omar Vélez Echeverri tuviese, en relación con los procesados, enemistad, odio o ánimo de perjudicar, porque su encuentro con los uniformados fue casual y a ninguno de ellos conocía con antelación.

Igualmente, precisó la segunda instancia que si bien el testigo tenía dificultades en el aprendizaje, tal condición no le impidió percibir y comprender su entorno, al punto que se había capacitado y se desempeñaba en el oficio de mecánico automotriz.

Hecha la claridad sobre esos específicos tópicos, indicó el tribunal que Ana Gilma García Cartagena y Jorge Jiménez Franco, padres de Giovanni Cartagena García y Carlos Alberto Jiménez Echavarría, respectivamente, también declararon sobre la ubicación de sus hijos en el sector del estadio y se enteraron sobre su retención por parte de miembros de la fuerza pública.

Por lo demás, aseguró el ad quem que el menor Vélez Echeverri presentó los datos que le permitieron a la Fiscalía identificar a los agentes de policía adscritos, para el día de los hechos, al CAI en donde permanecieron retenidos los cuatro jóvenes.

En relación con el automotor en el que fueron trasladados desde el puesto de policía hasta La Iguaná, se pudo constatar, porque así lo afirmó el uniformado Jorge Enrique Rivera Báez, que uno de los agentes, sin que precisara cuál, era propietario de un vehículo con esas características, siendo incontrovertible que Giovanni Cartagena y Jhon Jairo Yepes Orrego fueron hallados muertos en ese sitio, mientras que el cadáver de Carlos Alberto Jiménez Echavarría se descubrió en el sitio conocido como Puente El Mico. Así mismo, se dejó constancia durante la diligencia de levantamiento de que esta víctima presentaba una herida en la frente, aparte de los orificios de bala, conforme lo había señalado Jorge Omar cuando aseguró que lo habían golpeado con un revólver.

Entre los detalles que entregó Jorge Omar Vélez se cuenta que antes de ser asesinados, los policías procedieron a maniatarlos, circunstancia que pudo determinarse, al menos, en dos de los cadáveres, en curso de las primeras diligencias.

Aclaró el tribunal que Jorge Omar Vélez Echeverri nunca declaró que Palacios Agualimpia presentara cicatrices en el rostro, afirmación que realmente introdujo el testigo de oídas Jorge Jiménez Manco, sin que pueda descalificarse la versión de aquel por algo que no dijo en el proceso y mucho menos sin saberse a qué tipo de marca facial se refirió eventualmente ante los demás declarantes.

En relación con la forma como logro escaparse de sus captores, no encuentra el tribunal ninguna contradicción, porque:

“… se le reprocha que si hubiere sido cierto que los homicidas les dieron la orden de correr, los occisos debían presentar lesiones en la parte posterior de sus cuerpos y sin embargo las lesiones que padecieron, evidencian que fueron objeto de una ejecución producida por disparos efectuados a muy corta distancia, todos ellos en la cabeza, lo que desvirtúa que efectivamente estos hayan tenido oportunidad alguna de correr, como en cambio sí la tuvo Jorge Omar. Pero por el hecho que aquellos hayan sido ejecutados sin que se les diera oportunidad alguna de correr, como sí la tuvo por su propia iniciativa Jorge Omar, no puede desconocerse la veracidad del dicho del declarante, ya que no se pueden ignorar las aciagas circunstancias que le tocó padecer a este, presenciado incluso la aleve ejecución de sus compañeros por parte de sus captores, temiendo por demás que ya le llega el turno a él de sucumbir también ante sus verdugos, por lo que es de presumir el grado de alteración emocional que padecía, al punto que éste gráficamente dice que “yo no sé de dónde saqué fuerzas y le pegué a él”, haciendo caer al piso a la persona que lo sujetaba, oportunidad que aprovechó para huir despavorido por entre el matorral, cayendo incluso a la quebrada, que se encontraba crecida, sin que ello le importara, pues era acosado por los disparos de los homicidas.

Pretender que un menor de edad, a quien le tocó afrontar tan azarosa situación, describa en forma idéntica, precisa y detallada ante diferentes autoridades y épocas los acontecimientos que padeció, resulta por lo menos exagerado, cuando se sabe que muchos de esos detalles sólo afloran al proceso gracias al interrogatorio que en tal sentido le dirigiera en funcionario del contencioso administrativo, pues en las primeras oportunidades en las que fue interrogado por el juez de instrucción criminal y la Procuraduría se dejó al testigo prácticamente que discurriera libremente, con lo que se perdió precisión y claridad en los detalles, los que sólo surgieron cuando fue sometido a un interrogatorio más técnico.

De todas maneras, como lo destaca la Fiscalía recurrente, difícilmente puede haber coincidencia exacta en lo que ha dicho el testigo en cada una de sus exposiciones, precisando que lo importante es que el testigo esté plenamente convencido de que los hechos ocurrieron tal cual él los ha narrado. Convencimiento que proviene de su experiencia directa, por haberlos padecido verdaderamente y no por ser producto de su imaginación o de las componendas de unos hábiles abogados, pues volviendo a citar en ello a la recurrente, para tal cosa se requiere de una mente muy prodigiosa y Jorge Omar Vélez no la tenía. Además, como se puntualizó en otra parte de esta decisión, son muchas las circunstancias objetivas que conducen a corroborar el testimonio del menor Jorge Omar Vélez Echeverri, que lo hacen digno de confianza y por tanto de credibilidad.

Esas diferencias que se pueden advertir en una examen minucioso del testimonio de Vélez Echeverri pueden ser fácilmente explicadas, pues las mismas no recaen sobre el grueso del testimonio, el que por el contrario mantuvo en forma persistente, sino sobre aspectos secundarios de las mismas, pues bien pudo el declarante percibir que se les dio la orden de correr, lo que solamente estuvo en capacidad de hacer él, por haberse liberado previamente de sus ataduras, no así sus compañeros que fueron ejecutados allí mismo; Asimismo, que sólo se enterara de la muerte de los dos jóvenes por la noticia que escuchara en un noticiero popular a la mañana siguiente, ello no quiere decir ni mucho menos que no supiera desde antes que era lo que había pasado con aquellos, pues bien puede afirmarse que aunque este preenvió cuando sus dos compañeros de infortunio fueron baleados, únicamente hasta el otro día, cuando escuchó la noticia por la radio, tuvo la certeza de que estos sí habían sido muertos.

Inconsistencias, a las que el a quo les ha dado gran trascendencia, al igual que las otras a las que ya nos referimos atrás, no tienen la virtualidad de restarle credibilidad al testimonio incriminatorio del ofendido, pues, como ya se vio, las mismas no recaen sobre aspectos fundamentales del dicho del testigo y, en el peor de los escenarios, lo que se debe hacer es desestimar las que se consideren que son falaces, como lo recomienda la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia, pero no desechar todo el testimonio cuando por otra parte el mismo se encuentra corroborado por otros medios de prueba”.

En cuanto a la imposibilidad de que los cuatro jóvenes permanecieran encerrados en el baño del CAI, precisó el tribunal que nada raro tenía que los hubiesen sometido de esa forma, si se sabe que desde el primer momento fueron maltratados por sus captores.

No advierte la Sala ninguna de las irregularidades que denuncia el demandante con respecto a las pruebas de cargo, específicamente en relación con los falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio.

A pesar de haberse invocado la causal primera de casación, cuerpo segundo, y haberse aludido al tipo de error, tratándose de uno de hecho, no demostró el censor de qué forma se equivocó el juez al apreciar el medio de prueba, ni la existencia del yerro, conforme lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de esta corporación.

En efecto, el casacionista no probó que se hubiesen supuesto las pruebas, tampoco de qué forma se omitió su apreciación. Mucho menos, pudo establecer que, al fijar su contenido, se les distorsionara, cercenara o adicionara en su expresión fáctica, haciéndoles producir efectos que objetivamente no se establecen de ellas. Ni que a los medios probatorios se les asignara un mérito contrario a los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia.

“… [L]os errores en la apreciación probatoria que dan lugar a configurar la causal primera de casación, apartado segundo, por violación indirecta de la ley sustancial; la consecuente invalidación del fallo de mérito, y el proferimiento del que deba reemplazarlo, pueden ser de hecho o de derecho.

Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica, y al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado”(53).

El demandante, además, incluyó en un mismo capítulo cargos excluyentes, circunstancia que impide precisar cuál fue el yerro porque, conforme se señaló en precedencia, en ocasiones asegura que el Ad quem le dio al testimonio de Jorge Omar Vélez Echeverri un alcance que no tiene; o le asignó un mérito del cual carecía; o que desconoció pruebas procesalmente válidas o supuso hechos.

Tal proceder constituye una absoluta contradicción, porque no puede asegurarse en un mismo cargo que el juez ignoró la prueba procesalmente válida; empero, al mismo tiempo le dio un alcance objetivo que no tiene a la evidencia cuyo reconocimiento supuestamente habría omitido; y, del mismo modo, le asignó un mérito persuasivo que contraviene los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria.

El hecho de que cada cargo deba sustentarse en una sola causal obedece a que cada censura, lógicamente, debe ser suficiente para el propósito que se persigue, por lo que resulta impropio introducir o mezclar propuestas contradictorias.

Cada cargo en sí mismo, por lo tanto, debe ser una proposición jurídica completa, sin perjuicio de que el recurrente plantee los que quiera, inclusive excluyentes, a condición de que lo haga en capítulos separados y de manera subsidiaria.

Así lo ha precisado esta Sala de Casación:

“1. El Código de Procedimiento Penal, entre los requisitos formales de la demanda de casación, exige el señalamiento de la causal que se aduzca para pedir la invalidación, revocatoria o modificación del fallo, con la indicación clara y precisa de sus fundamentos, con la cita de las normas que se consideran infringidas, expresando en capítulos separados y de manera subsidiaria los cargos excluyentes.

2. El falso juicio de existencia, el falso juicio de identidad y el falso raciocinio, a pesar de pertenecer a un mismo género en la violación indirecta de la ley sustancial, como errores de hecho, son esencialmente distintos, en cuanto que no es lo mismo que una prueba sea ignorada o imaginada, a que haya sido distorsionada o valorada con desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Por esta razón, el censor, al plantear el cargo, debió indicar con claridad en cuál de tales yerros incurrió el juzgador, no siendo permitido alegar a un mismo tiempo y respecto de la misma prueba, más de una modalidad, por cuanto el planteamiento resultaría necesariamente equívoco”(54).

En esas condiciones, dado que el tribunal realizó un análisis racional y adecuado de los elementos recogidos, a lo que se suma la falta de concreción e ilación lógica del cargo postulado por el demandante, necesario resulta concluir que no puede prosperar esta censura, por lo que habrá de desestimarse.

3.2. En lo que tiene que ver con las demandas formuladas en nombre de Agenor Garcés Arrieta y Luis Alberto Úsuga Higuita, por violación indirecta de la ley sustancial, error de hecho por falso raciocinio, debe la Sala hacer las siguientes precisiones:

Deprecan los libelistas casar la sentencia impugnada y confirmar el fallo de carácter absolutorio dictado en primera instancia a favor de sus asistidos, por considerar que ellos ninguna participación tuvieron en las conductas punibles, atendiendo a que permanecieron afuera del CAI, en condición de centinelas, circunstancia de la que derivan la existencia del denunciado yerro en la sentencia impugnada, defecto de valoración que supone la violación de las reglas de la sana crítica, concretamente, porque el juez desconoció los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia.

A su juicio, a partir de las constancias que contienen los documentos obrantes a folios 219 y 220 del cuaderno Nº 1, el tribunal supuso que Garcés Arrieta y Úsuga Higuita debieron advertir la presencia de los cuatro jóvenes retenidos en las instalaciones del CAI.

Sin embargo, explican los demandantes que si bien es cierto sus asistidos prestaron servicio en ese sitio el día de los hechos, también lo es que lo hicieron en condición de centinelas y ello les imponía el deber de permanecer al exterior del centro de atención inmediata de la Policía.

Esa circunstancia, estiman, le imponía al tribunal la obligación de absolverlos con fundamento en los mismos argumentos que se utilizaron para declarar la inocencia de Jorge Enrique Rivera Báez.

Sus asertos —afirman— cobran mayor fuerza si se tiene en cuenta que el testigo Vélez Echeverri declaró en una ocasión que la retención suya y de sus amigos se produjo a las 12:30 p.m. y en otra que habría sido a la 1:00 p.m., pero en todo caso aseguró que al ingresar al CAI no había nadie allí, lo cual permite suponer que no estaban Garcés Arrieta ni Úsuga Higuita.

En su sentir, como se demostró que los procesados no estaban en el CAI, supuso el tribunal que los uniformados debieron percatarse de la presencia de los retenidos a quienes les atribuyó el juez colegiado haber omitido prestarles ayuda en orden a evitar la comisión de los delitos. No obstante, estiman que no pudo probarse su actitud pasiva, porque, por el contrario, sí se estableció su condición de “imaginarias”, ocupando una posición externa y ello impediría atribuirles la coautoría impropia, porque ninguna posición de garantes puede imputárseles.

En relación con esos temas, destaca la Sala, señaló el Tribunal de Medellín que si los cuatro jóvenes fueron ilegalmente capturados por agentes de la policía, encerrados en las instalaciones del CAI durante aproximadamente 10 horas y luego trasladados a otros sitios, en donde les dieron muerte a tres de ellos, necesariamente los uniformados que prestaron servicio ese día en esa dependencia debieron percatarse de esa situación, siendo ellos los llamados a responder por los hechos, a pesar de que lo negaran argumentando que de haber sido así aparecerían los aprehendidos registrados en el libro de población, circunstancia, esta última que además consideró el ad quem mucho más reveladora de la participación de esos servidores públicos en los delitos.

Precisamente en relación con los temas de controversia que plantean ahora los demandantes, indicó el ad quem que fueron los datos suministrados por Jorge Omar Vélez Echeverri los que permitieron identificar a los autores y que ellos no podrían ser otros que los agentes de policía que prestaron servicio en la tarde y la noche del 4 de junio de 1990, a quienes se les acusó como coautores impropios, porque todos debieron advertir la presencia de los capturados, en relación con quienes no hicieron ninguna anotación y de los cuales tres aparecieron muertos, cuando todos los uniformados que los custodiaban eran garantes de su integridad. Sin embargo, se abstuvieron consciente y voluntariamente de ejercer sus funciones, buscando que se produjera el resultado lesivo, es decir, la muerte de sus retenidos.

No puede la Sala acoger la proposición presentada por los demandantes, dirigida a predicar la inocencia de sus asistidos a partir de que estaban desempeñando la función de centinelas y esa circunstancia los obligaba a permanecer al exterior del CAI, razón por la cual no pudieron enterarse de lo que sucedía adentro.

Es que, ese argumento, por demás sofista, se predicaría no sólo de los policías Agenor Garcés Arrieta y Luis Alberto Úsuga Higuita, sino de los demás uniformados que prestaban servicio ese día en el CAI del estadio y en los otros centros de atención inmediata de la ciudad de Medellín, porque, conforme está demostrado en autos y lo señaló el tribunal, todos ellos tenían la orden de permanecer afuera, atendiendo a las condiciones de orden público, para evitar ser blanco fácil de los atentados de la mafia.

De ello se desprende que el hecho de permanecer afuera de las instalaciones del CAI, no reporta diferencia significativa en lo que atiende a los dos centinelas, pues, se repite, por disposición del alto mando todos los policiales, realizando o no funciones de vigilancia exterior, estaban impedidos de guardarse en el interior de la edificación.

Por lo demás, resulta apenas evidente que su posición de centinelas les imponía el deber de estar atentos a todos los movimientos alrededor del CAI y, por supuesto, una tal posición implicaba verificar, con mayor razón, el ingreso de las personas a esa delegación, pues, no tendría ninguna lógica que los destacaran en ese determinado sitio sólo para custodiar el exterior, máxime, se itera, si la orden era que ninguno permaneciera en el inmueble.

Acertó, entonces, el tribunal al señalar que a todos se les condenaba, conforme se les acusó, como coautores impropios, porque todos debieron advertir la presencia de los capturados, empero ninguno cumplió el deber de evitarles la muerte a los tres jóvenes, en consideración a que tenían la posición de garantes de bienes jurídicamente tutelados.

“Todos los uniformados que estaban de turno a la 1:00 de la tarde del día 4 de junio de 1990 en el CAI estadio, con la excepción que más adelante se verá, así como los que prestaron el turno de la noche de esa fecha, los cuales fueron debidamente precisados mediante copia del acta que se llevaba del turno de control, visibles a folios 219 y 220 del C. 1, tuvieron que haber percibido la presencia de los cuatro jóvenes allí retenidos en el CAI, bien porque el turno de la tarde observara cuando estos fueron ingresados al mismo y encerrados en el baño, o porque más tarde produjeran ruidos e hicieran notar su presencia allí, como que el testigo refirió que sus compañeros incluso llamaban a uno de los agentes por el apellido, o bien posteriormente cuando fueron sacados a altas horas de la noche y trasladados en un automóvil particular con el engaño de que iban para el F-2. Es más, en el transcurso de la tarde los uniformados fueron escuchados por los jóvenes, que estaban encerrados en el baño, cuando negociaban sus bicicletas, las cuales, por demás, no podían pasar desapercibidas para el grupo de agentes que por aquella época de violencia atroz en contra de la institución policial prácticamente estaban dedicados a custodiar el habitáculo que ocupaba el CAI.

Siendo ello así, los agentes se constituían en garantes de los derechos y libertades de los jóvenes retenidos, pues por su condición de miembros de la fuerza pública tienen esa posición de garantes al tenor de lo dispuesto en el artículo 218 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 2º ibídem, estaban por lo tanto, obligados a garantizar la vida y la integridad de aquellos. El permitir que los mismos no fueran registrados en los correspondientes libros de control no solamente facilitó la tarea de los homicidas sino que puso en alto riesgo la vida y la integridad de los retenidos, conocedores como tenían que ser, de la suerte que personas que han sido retenidas en esas circunstancias desgraciadamente han corrido en las instituciones policiales de toda América Latina.

El elemento más característico de la omisión impropia es precisamente el sujeto activo en posición de garante. La posición de garante se encuentra constituida por el conjunto de circunstancias y condiciones que hacen que jurídicamente una persona esté particularmente obligada a proteger un bien jurídico de un riesgo o a supervigilar su indemnidad con relación a ciertas fuentes de peligro; estas circunstancias específicas hacen para el derecho, que quien omite salvaguardar el bien sea asimilado a autor del hecho punible o partícipe en el mismo.

El que ostenta la posición de garante tiene el deber jurídico de vigilar y garantizar la indemnidad de un bien jurídico de otra persona determinada en tiempo y espacio. Pero no solo le corresponde abstenerse de iniciar un proceso causal que lleve a la puesta en peligro o lesión del bien jurídico a su cuidado sino evitar que un proceso causal en curso también produzca ese peligro o lesión; por eso deberá anular o desviar los cursos causales y en el evento de que no lo haga, pudiendo hacerlo, el no evitar el resultado es valorado por la ley como equivalente a causarlo, pues se le imputa el resultado como si el mismo lo hubiera causado.

En los delitos de omisión impropia el sujeto activo es calificado o determinado y se denomina garante y así se consagra en el artículo 25 de la Ley 599 de 2000. El artículo 218 de la carta establece que la Policía Nacional es garante de las condiciones necesarias para el ejercicio de derechos y libertades públicas.

Pero lo que la doctrina denomina posición de garante no surge a partir de la Ley 599 de 2000, sino que ello ya se había establecido en el artículo 21 del Decreto (sic) 100 de 1980, vigente cuando se realizaron los delitos de que trata este proceso, cuyo inciso segundo decía: “Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”. Es decir, se trataba de una cláusula de equivalencia entre una omisión, que hubiese evitado un resultado, y la acción que normalmente lo causa. La expresión “deber jurídico” da a entender que este no solo surge de la ley sino de otras fuentes porque que (sic) el ordenamiento jurídico está integrado por la ley o el contrato, que posteriormente se reemplazó por asunción voluntaria, o el hecho precedente.

Igualmente, en la Constitución Política de 1886, vigente para la época de los hechos, en su artículo 16 de expresaba que “Las autoridades de la república (sic) están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Es decir, se consagraba la posición de garante de los servidores públicos, incluidos los miembros de la fuerza pública o de la Policía Nacional y la obligación de proteger bienes jurídicos”.

Las críticas de los demandantes, carecen de la contundencia necesaria para enervar los argumentos del ad quem, pues como se advirtió con antelación, logró demostrarse la presencia, inclusive simultánea, de sus asistidos Garcés Arrieta y Úsuga Higuita y de otros agentes, el día 4 de junio de 1990, en las instalaciones del centro de atención inmediata, gracias a las copias de los libros de control que sobre los turnos de prestación de servicios se llevaban en relación con el CAI del estadio, cuyas reproducciones aparecen a folios 219 y 220 del cuaderno Nº 1, sin que se advierta que hubo por parte del juez colegiado algún error en su apreciación del que pueda deducirse que el mérito otorgado a la prueba, al inferir la presencia de los uniformados en el puesto de policía, fue contrario a los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia.

Además, es claro que no solo su deber general de prevención del delito derivado del mandato constitucional, en ese entonces artículo 19 de la Carta Política, sino de la obligación específica de actuar como centinelas ese día 4 de junio de 1990, les imponía la obligación de velar por la seguridad propia y del CAI al cual estaban adscritos, y por el bienestar de las personas a quienes tenían bajo su custodia por cualquier circunstancia, lo cual, dicho sea de paso, tenían prohibido hacer en el pequeño recinto que ocupaban, ante los inminentes riesgos de ataque de los cuales eran potenciales víctimas.

Cómo rebatir que, entre otros, Agenor Garcés Arrieta y Luis Alberto Úsuga Higuita tenían el deber constitucional y legal de protección sobre Giovanni Cartagena García, Jhon Jairo Yepes Orrego, Carlos Alberto Jiménez Echavarría y Jorge Omar Vélez Echeverri, capturados y encerrados en las instalaciones de esa estación, función principal que omitieron cumplir, porque pudieron dar aviso sobre la aprehensión para que los cautivos fueran llevados a un sitio adecuado y se les dejara a disposición de la autoridad judicial competente, si es que la causa de esa limitación al derecho de locomoción la hubiese constituido la comisión de alguna conducta punible.

En síntesis, haber permanecido fuera de las instalaciones del CAI como guardianes, no los relevaba de la responsabilidad que les correspondía, porque esa función de vigilancia que alegan, también incluía, como ya se dijo, la estructura física del CAI y lo que ella contenía, con mayor razón si se trataba de personas de cuyas retenciones no pueden ahora mostrarse ajenos, sobre todo porque permanecieron en ese sitio aproximadamente 10 horas, lapso suficiente para que alguno de los uniformados hubiera de utilizar las instalaciones sanitarias de esa estación policial.

Ahora, el que no se registrasen en el libro de población los retenidos ni la razón de la aprehensión, sólo hace más evidente el compromiso de los uniformados con el hecho que se les atribuye, pues, es clara la omisión de cumplir con una obligación propia de la función, desde luego, con el propósito de encubrir todo lo de delictuoso que de allí se derivase.

De otro lado, no existiendo la misma razón, era imposible que el tribunal adoptara idéntica determinación. Pues, las condiciones del uniformado Rivera Báez, conforme se demostró, no eran idénticas a las de Garcés Arrieta y Úsuga Higuita, porque aquél no permaneció en el CAI con posterioridad a las 12:30 p.m. Por ello, consideró el juez colegiado que de ninguna manera podía atribuírsele alguna acción u omisión de la que se derivara, en todo o en parte, la muerte de Giovanni Cartagena García, Jhon Jairo Yepes Orrego y Carlos Alberto Jiménez Echavarría, y mucho menos puede asegurarse que los procesados se encontraran en las mismas condiciones fácticas, como para que con respecto a ellos pudiera predicarse la necesidad de absolución en estricta aplicación del in dubio pro reo.

Con todo, no cumplieron los demandantes con la carga legal que les incumbía, porque cuando se alega la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, es obligación señalar qué demuestra específicamente el medio de persuasión; cuál es la inferencia extraída de esa prueba en la sentencia impugnada; y, cuál fue el mérito otorgado. También es deber del libelista identificar el principio de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia violada en el fallo y formular con claridad la apreciación correcta.

Así como también es necesario que el actor indique la trascendencia del error puesto de manifiesto y, por lo tanto, resulta imperativo acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses del procesado, sin que en ese desarrollo esté permitido formular posturas personales, pues de lo contrario se desconocería la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

Ese deber argumentativo creyeron cumplirlo los demandantes identificando la prueba que consideran valorada por el tribunal en abierta contradicción con los postulados de la sana crítica, señalando su contenido para enfrentar el análisis probatorio presentado en el fallo, y sostener que se incurrió en falso raciocinio, a su juicio por haber violado “… los principios ontológicos, las reglas de la experiencia y condujo a una sentencia condenatoria que, de no haber descansado en esta irregular reflexión, se habría trastocado en absolutoria ante la ausencia de algún medio probatorio apto para concluir como lo hizo la impugnada”, porque estiman que, de acuerdo con la prueba documental, consideró el ad quem que si los uniformados Agenor Garcés Arrieta y Luis Alberto Úsuga Higuita prestaron servicio el día de los luctuosos hechos, hubieron de percatarse de la presencia de las víctimas en el CAI del estadio y, no obstante, se abstuvieron de prestarles ayuda facilitando la comisión de los homicidios.

La premisa que viene de transcribirse permite suponer que los libelistas no descubrieron un error de apreciación probatoria trascendente, sino que pretenden prolongar la discusión planteada en las instancias, la cual resolvió el juez colegiado en los términos que vienen de señalarse, es decir, que ambos agentes de policía prestaron servicio ese día en el CAI y participaron en los homicidios de Giovanni Cartagena García, Jhon Jairo Yepes Orrego y Carlos Alberto Jiménez Echavarría y en la tentativa de homicidio de Jorge Omar Vélez Echeverri.

De ninguna manera se aprecia la existencia del falso raciocinio que pregonan los demandantes. Lo que sí resulta claro es su interés por extender a esta sede el debate sobre la inocencia de sus defendidos.

Es que, el tribunal, en términos más amplios, asumió la valoración de la prueba para revocar el fallo, precisando que se había demostrado la aprehensión de las víctimas por parte de agentes de policía adscritos al CAI del estadio el 4 de junio de 1990 aproximadamente a la 1:00 p.m.; su ilegal reclusión en el puesto de policía hasta las 11:00 p.m.; la presencia de los uniformados contra quienes se adelantó este proceso, con excepción de Jorge Enrique Rivera Báez, en el centro de atención inmediata; y, finalmente, los homicidios de esos jóvenes a manos de sus carceleros, conclusiones a las que llegó la segunda instancia, no solo a partir de los documentos que certifican la prestación del servicio de estos uniformados el 4 de junio en el CAI estadio, sino atendiendo a otras pruebas especialmente de carácter testimonial, que también los señalan como coautores impropios de los homicidios.

De manera que la violación a las reglas de la sana crítica, por desconocimiento de los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, que ni siquiera identifican como era su deber, y pretenden derivar a partir de su particular apreciación, carece de fundamento.

En consecuencia, resulta obligado concluir que este cargo no está llamado a prosperar.

3.3. Se ocupa ahora la Sala de estudiar la demanda presentada por el apoderado de Hayler de Jesús Mosquera Mosquera, quien acusa a la sentencia de segundo grado de violar la ley sustancial de forma indirecta por error de hecho por falso raciocinio, por considerar que el tribunal violó las leyes de la lógica.

Asegura el casacionista que el tribunal erró por haber desconocido un postulado de la lógica, concretamente el de no contradicción, al asumir como verdaderas dos premisas que se oponen, porque consideró demostrada la responsabilidad penal de Mosquera Mosquera a partir del testimonio de Jorge Omar Vélez Echeverri, no obstante que, en principio, admitió que este testigo no había identificado a los homicidas, para luego asegurar que sí había suministrado la información necesaria que permitió identificar a su asistido como uno de los autores de las conductas punibles: “… el testigo Vélez Echeverri nunca identificó a los agentes captores, pero sí los reconoció…”, circunstancia de la cual colige que si “… Vélez Echeverri nunca identificó a los agentes captores, eso significa que tampoco pudo reconocer a los autores materiales”.

Para la Sala es claro que el actor confunde los conceptos de identidad e individualización. En efecto, el tribunal admitió en la sentencia que Jorge Omar Vélez Echeverri no había identificado a los captores, empero, sí suministró varios datos que permitieron identificarlos posteriormente, entre los que mencionó que se trataba de hombres; de raza negra; jóvenes, uno de aproximadamente 20 años, otro mayor que este a quien le asignó una edad aproximada de 30 años; policías; uniformados; prestando servicio en el CAI del estadio; uno de ellos de apellidos Palacios; y, precisó las circunstancias de modo, tiempo y lugar dentro de las que se desarrolló la captura y privación de la libertad hasta cuando se presentó el fatal desenlace y su afortunada fuga.

Es evidente que cuando el Tribunal Superior de Medellín señaló que “… el testigo nunca identificó a los agentes captores…”, para luego afirmar que los datos por él suministrados permitieron obtener esa identificación, se refiere a que el menor Jorge Omar nunca declaró haber sido capturado con sus compañeros por unas personas debidamente determinadas por sus nombres, estado civil, documentos de identidad, domicilio, etcétera, pues a reglón seguido explicó el juez colegiado de qué datos se trataba y cómo a partir de esa información se logró saber de quiénes se trataba.

El razonamiento presentado por el demandante para asegurar la violación del principio de no contradicción y, en consecuencia, el de tercero excluido, parte de una falsa premisa, porque realmente el testigo no identificó a los homicidas, empero el tribunal tampoco adujo que los hubiese identificado.

No existe ninguna contradicción, el menor sobreviviente entregó todos los datos con los que fueron individualizados los captores y posteriormente identificados.

Se advierte una ostensible confusión por parte del casacionista, quien omite distinguir la terminología empleada por el tribunal para diferenciar entre identificación e individualización. Ambos vocablos, han sido suficientemente definidos por la jurisprudencia de esta Sala. En una de esas oportunidades se precisó:

“De entrada advierte la Sala que el punto central de la queja pone de relieve una evidente confusión conceptual acerca de los criterios de “identidad” con los de “individualización” del sujeto activo de la conducta punible, conceptos que de antaño la jurisprudencia se ha encargado de diferenciar marcadamente.

Así, por ejemplo, en la sentencia de casación del 13 de febrero de 2003(55), la Sala hizo la siguiente precisión frente a cada uno de tales conceptos:

“No es correcto interpretar los preceptos comentados, artículo 356 (emplazamiento para indagatoria) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, y artículo 344 (declaratoria de persona ausente) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, para crear un paralelismo o un antagonismo entre lo que se entiende por identificación de un ciudadano, y lo que se entiende por identidad física o individualización.

“La identificación de alguna manera está asociada a la idea de documentos oficiales, pero trasciende a otros aspectos. Se enmarca en el campo de la antropología cultural y en la vida de relación. Alude a todos los datos que han sido asignados a una persona para su realización dentro de la sociedad, por razón de su origen, sea por el lugar de nacimiento o los que nacen en el núcleo familiar, como los que se refieren a sus nombres y apellidos, a sus vínculos de consanguinidad o afinidad; luego, a los documentos que lo identifican en los actos de su vida pública y privada y en los registros oficiales como son la cédula de ciudadanía, la libreta militar, un carné de vinculación al servicio público, los certificados sobre antecedentes penales, policivos, disciplinarios, etc. Es decir, la identificación comprende todos aquellos datos que otorgan a una persona un sitio jurídico dentro de la organización social.

“En el marco de la normatividad procesal penal, la palabra individualización corresponde a la operación a través de la cual se especifica o determina a una persona, por sus rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las demás. Alude a las personas como fenómeno natural, a las características personalísimas de un ser humano, que lo hacen único e inconfundible frente a todos los demás pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la individualización es un concepto interesante a la antropología física, a la morfología.

“Entonces, puede colegirse que la expresión “plenamente identificada” en la prohibición que el legislador estableció en las citadas normas, apunta a la persona integralmente considerada, como fenómeno natural, individual, inconfundible con otra, única en su especie, y también en lo atinente a su entorno sociocultural, en el sentido de que no es permitido emplazar ni vincular a alguien indeterminado, con el propósito de que no resulte como sujeto pasivo de la acción penal una persona distinta a la que desplegó la conducta punible, o se dificulte o impida la ejecución de la sentencia.

“Lo anterior significa que sería ideal, pero no indispensable, conocer todos los datos que brinden tanto la identificación como la individualización de la persona que es sometida a la acción punitiva del Estado. De lo contrario, se llegaría al absurdo, de que los delincuentes respecto de quienes se desconoce su filiación, o las personas indocumentadas, o conocidas solo por su remoquete, o las que han abandonado o cambiado el lugar de residencia, pese a su inconfundible señalamiento, no podrían ser sujetos pasivos de la acción penal”(56).

Por lo demás, no sólo la declaración de Jorge Omar Vélez Echeverri permitió asegurar que los hechos ocurrieron de conformidad con lo que dedujo el juez colegiado. Sus afirmaciones encuentran respaldo en otros medios de prueba, testimonial y documental, de los cuales es posible predicar que otras personas se percataron de la retención de los jóvenes por parte de agentes de la policía y su reclusión en el CAI del estadio; así como que las primeras diligencias permitieron corroborar que al menos una de las víctimas estaba atada de manos; que recibieron impactos de bala propios de los ajusticiamientos; que sí existía el automotor blanco marcha Sprint y que era propiedad de uno de los uniformados; que dos de los homicidios se produjeron en el sector de La Iguana; que uno de los retenidos debió ser llevado a otro sitio, en donde efectivamente apareció su cadáver; que los cuatro jóvenes sí habían acudido al estadio a la hora de su captura; que los policías implicados prestaron servicio ese mismo día y a las horas en las que se desarrollaron los hechos punibles; circunstancias todas que han negado los encartados, al punto que omitieron registrar, como era su deber, la ilegal retención en el libro de minutas o población que para ese efecto se llevaba en el puesto de policía.

Así las cosas esta Sala comparte las consideraciones presentadas por el Tribunal Superior de Medellín, en el sentido de que Jorge Omar Vélez Echeverri no identificó a los homicidas, pues la identificación se logró posteriormente en curso de la investigación penal, gracias a los datos que entregó el testigo al individualizarlos.

No sobra destacar que Jorge Omar Vélez Echeverri murió asesinado 15 días antes de que acudiera ante la autoridad judicial para participar, como testigo, en los reconocimientos en fila de personas, a los que iban a ser sometidos los agentes de policía procesados.

El cargo por violación indirecta de la ley sustancial formulado en nombre de Hayler de Jesús Mosquera Mosquera, tampoco está llamado a prosperar.

Por último, ha de señalarse que revisada la actuación, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de casar la sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia de segunda instancia proferida el 24 de septiembre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por las razones expuestas en las consideraciones precedentes.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(40) Auto del 26 de noviembre de 2003, radicado 17.092.

(41) “Por medio de la cual se asigna una investigación a la Unidad Nacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario”.

(42) “Las unidades de fiscalía tienen competencia en todo el territorio nacional”.

(43) Sentencia C-873 del 30 de septiembre de 2003.

(44) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 5 de diciembre de 2002. Radicado 19508.

(45) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de octubre de 1998. Radicado 10240.

(46) Consultar, entre otras, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia casación del 11 de abril de 2007. Radicado 24590.

(47) Tutelas 13407 de 22 de abril de 2003, 14557 de septiembre 17 de 2003, 24589 de 28 de febrero de 2006 y casación 22705 de 6 de abril de 2006, entre otras.

(48) Tutela 14992 de 29 de octubre de 2003.

(49) Tutela de primera instancia 24589, 28 de febrero de 2006.

(50) CSJ. Sala de Casación Penal. Sentencia Casación del 11 de abril de 2007. Radicado 24590.

(51) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 31 de marzo de 2004. Radicado 20594.

(52) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 31 de marzo de 2004. Radicado 20594.

(53) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal Auto del 1º de junio de 2006. Radicado 25044.

(54) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 30 de junio de 2004. Radicado 20967.

(55) Radicación 11.412.

(56) Sentencia de casación del 23 de enero de 2008. Radicado 28.301.