Sentencia 30485 de marzo 28 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 30485

Magistrado Ponente:

Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Aprobado: Acta 108-

Bogotá, D.C., veintiocho de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En el cargo principal que formula el defensor del procesado, acusa la presencia de un error de hecho en sus distintas modalidades, que condujo a la indebida aplicación del artículo 103 del Código Penal y a la falta de aplicación de los artículos 7º y 232 del Código de Procedimiento Penal.

De la obligada confrontación entre los juicios de los sentenciadores de primera y segunda instancia y el sustento argumentativo del libelo, la Sala se anticipa a señalar la falta de razón del demandante en sus reproches, quien no logró desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara las sentencias, en tanto sus argumentos están orientados a proyectar una valoración probatoria diferente, como con acierto lo precisó el representante del Ministerio Público.

1. Bien sabido es que el error de hecho por falso juicio de existencia, implica que el juzgador al momento de valorar el conjunto probatorio, supone un medio de convicción que no obra en la foliatura o ignora uno o varios elementos con capacidad para modificar de manera sustancial y favorable, la decisión recurrida.

El libelista aduce que el sentenciador ignoró gran parte de las pruebas recaudadas, todas testimoniales, de las cuales se desprende que la víctima Johana Sofía Camargo era plenamente consciente de la relación sexual que iba a sostener en el motel con el procesado y, por tanto, no es cierto que tuviese que drogarla para que consintiera la relación.

1.2. Dado que en esta ocasión los fallos de instancia guardan absoluta correspondencia y, en ese orden, componen una unidad jurídica inescindible, es menester contextualizar el desarrollo de los acontecimientos conforme a los planteamientos expuestos por ambos juzgadores con miras a verificar el fundamento probatorio que permitirá advertir la absoluta mendacidad de las exculpaciones del procesado y, por ende, su responsabilidad en la muerte de Johana Sofía Camargo.

En ese sentido, el juzgador de primera instancia pudo establecer que entre Oscar Alirio y Johana Sofía lo único que existía era una amistad cercana, conforme a las declaraciones rendidas por Cielo del Rosario Galeano, Diana Patricia Hernández, Yahira Alejandra Rivadeneira —amigas de la víctima—, Sandra Esperanza Rubiano, Luz Marina Acevedo, Eider Guillermo Triana, José Javier Espejo —compañeros de clases de ambos—, quienes además sabían del noviazgo de la joven Johana Sofía con Gustavo Téllez, pruebas que también condujeron a desvirtuar cualquier sentimiento de cariño y afecto mutuo entre el procesado y la víctima y que, más bien, por parte de esta había cierto rechazo y desconfianza, según el dicho de sus mejores amigas Cielo del Rosario Galeano y Diana Patricia Hernández, lo cual fue corroborado por Jahira Alejandra Rivadeneira.

Determinó el juzgador que, de tiempo atrás, Oscar Alirio tenía una fijación hacia la víctima y que el trato evasivo de esta hacia él cambió cuando le ofreció pagarle el gimnasio, luego de escuchar que Johana Sofía le comentaba de su aumento de peso a Cielo del Rosario, momento que aprovechó para convidarla a hacer ejercicio en el mismo lugar que él frecuentaba, pagándole la mitad de la mensualidad y llevándola a la casa, lo cual fue aceptado por esta.

Ante esa situación, unida a las atenciones y regalos que le hacía el procesado, Johana Sofía fue advertida por sus amigos que se cuidara; particularmente, Marc Antoni Barker Livingston le aconsejó que no le aceptara regalos porque luego no tendría como pagarle y entonces refirió que:

“... con ocasión de un chisme que surgió al interior del salón, en el sentido que eran acompañantes de narcotraficantes, la occisa increpó al procesado, pues lo consideró como el autor de la falacia y este le negó lo acaecido, pero a su vez le dijo “que él estaba enamorado de ella y antes que terminara el año tenía que ser de él, que le tenías (sic) una gana. Dizque le dijo Oscar, no he dicho ningún chismes (sic) pero lo que si tengo unas ganas y antes de que termine el año ella iba a ser de él, eso fue lo que me dijo ella”(5).

El dicho del procesado, quien dijo sostener una relación sentimental con Johana Sofía desde septiembre —un mes antes del deceso—, fue desvirtuado, pues su mejor amigo, Javier Ernesto Celis Cuellar, trató de respaldarlo, pero la misma prueba que se acaba de mencionar, unida a la declaración de Sandra Esperanza Rubiano, quien asistía al mismo gimnasio, señaló como los demás que entre el agresor y la víctima había una bonita amistad.

La relación sentimental aludida por Oscar Alirio, quien en la indagatoria pretendió mostrarse como un hombre enamorado y comprometido, no encontró respaldo en el componente de prueba, especialmente en la manera como se refería a la víctima frente a los demás al momento del insuceso y en el comportamiento que asumió cuando la dejó en el Hospital de Fontibón.

Dijo el fallador de primer grado:

“Prueba de lo anterior, conviene traer a colación la declaración de Mauricio Borda Nope, cuñado del inculpado, quien indicó que Oscar Alirio a las nueve (9:00) de la mañana lo llamó informándole que se encontraba en un motel en Álamos, y ‘me dijo que estaba con una compañera de estudio’, a la doctora Miriam Eboly González Salazar, galena del Hospital de Fontibón, y quien se encontraba de turno la mañana del 15 de octubre, indicó que la persona que llevó a la occisa ‘se identificó como amigo de la paciente que habían salido la noche anterior’, al agente Félix Hurtado Goyes Rincón, le indicó Oscar Alirio al momento de comparecer a la estación de policía que ‘conocía a la víctima hace cuatro años, ya que eran compañeros de universidad, que ese día salieron a departir desde tempranas horas...’, y finalmente al galeno psiquiatra perteneciente al Instituto de Medicina Legal, identificado con carné 510-23, inculpado le corroboró la existencia de una amistad ‘Desde que estudiaba en la Antonio Nariño conocí a la niña, para el 98, nos hicimos buenos amigos, siempre habíamos molestado con ella, teníamos una relación bonita, llevamos una relación así 3 años (...) creció el lazo de amistad (...) yo sabía que ella tenía su novio (...) nos dábamos besitos, yo a la vez tenía la novia actual (...) me asomé y vi el carro de criminalística y llegó el fiscal y la policía, yo bajé y les dije yo soy Oscar Cardozo y tengo una compañera en el Hospital de Fontibón’, al tiempo, la pericia concluyó: ‘No presenta los naturalmente esperables sentimientos de pesar y de culpa por los hechos acaecidos’” (subrayas y negrillas del texto)(6).

Súmese a lo anterior, que la personalidad egocentrista, impulsiva, agresiva y utilitaria del procesado, dictaminada por el galeno psiquiatra, encontró respaldo en el proceso, pues algunas de las deponentes, compañeras de curso, dieron cuenta de su comportamiento desobligante con ellas en reuniones donde se ingirió licor.

No en vano, Cielo del Rosario Galeano y Diana Patricia Hernández señalaron al unísono que Johana Sofía no confiaba en Oscar Alirio porque según les comentó, cuando estaban iniciando la carrera, “él la había invitado a salir y como que se le tiró a darle un beso y como que trató de tirarla del carro y ella se bajó y el tipo dio una vuelta y luego la recogió que se subiera que no le gustaba dejarla en la calle y dizque al otro día mando un ramo de flores pidiéndole disculpas”(7).

El incidente fue comentado por la señora Liz Grety Camargo, madre de la víctima, quien incluso aportó la tarjeta que llevaba el ramo de flores, en la que el procesado ofrece disculpas y le dice a su hija que su amistad es lo más importante.

Con todo y el rechazo de Johana Sofía hacia Oscar Alirio, a quien consideraba “bobito y feo” y le aceptaba sus regalos, finalmente ante su insistencia para salir desde el día anterior —según los dichos de Diana Patricia Hernández, Cielo del Rosario Galeano y Herley el hermano de la víctima—, aceptó su invitación a comer mariscos.

1.3. En este contexto es que se deben analizar las razones por las cuales el sentenciador concluyó que el procesado fue quien suministró el alucinógeno a la víctima para obtener su propósito sexual, pues como bien razonó el a quo:

“... era sabedor Oscar Alirio de los sentimientos de rechazo por parte de Johana Sofía, en el sentido de sostener una relación amorosa, prueba de ello en su indagatoria deja entrever el conocimiento de ello: desde febrero de 2002 sentándonos cerca en clase y enviábamos notas constantemente durante las mismas, manifestándonos la mutua atracción que existía...’, buscando con ello recrear una fantasmagórica atracción mutua, ello para eludir su compromiso en el asunto, y a ciencia cierta sabedor del rechazo de la obitada, cuyo aspecto es corroborado por Diana Patricia Hernández al mencionar ‘sabía que él no tenía oportunidad por las buenas con Sofía’, aunado a que constantemente la bombardeaba con regalos y atenciones, percibiendo por parte de esta rechazo a sus sentimientos y aceptación a sus obsequios, sumado a su carácter egocéntrico, impulsivo y agresivo decidió representar sus deseos carnales con la obitada(8).

Con la anterior información, en este punto es pertinente destacar las motivaciones probatorias del sentenciador para desechar las exculpaciones de Oscar Alirio y, por esa vía, determinar el estado en que ingresó Johana Sofía al motel en su compañía:

i) No es cierto, como lo dijo el procesado, que en alguna ocasión la occisa hubiese consumido estupefacientes en compañía de sus amigas Diana y Cielo, pues son estas mismas quienes desvirtúan tal aseveración y aceptan que alguna vez ellas probaron de otra especie de sustancia (marihuana o perica) pero de manera experimental.

ii) No es cierto, como lo dijo el procesado, que Johana Sofía fue quien le sugirió ir a la 116 a escuchar mariachis y obtener el estupefaciente para su consumo. Sobre el particular, Cielo del Rosario Galeano Heredia señaló que su amiga no se desenvolvía bien en el norte y por ser tan consentida tenía que salir acompañada. Así mismo, cuando esta la llamó a preguntarle por un sitio para escuchar mariachis, la deponente fue quien le sugirió el lugar, al que finalmente no fueron porque según le indicó, Oscar Alirio dijo que por ahí todo estaba cerrado.

iii) No es cierto, como lo dijo el procesado, que el día de autos Johana Sofía hubiese decidido consumir la inusual y excesiva sustancia alucinógena detectada y que le causó el deceso, máxime cuando se trataba de narcóticos depresores del sistema nervioso central que, según concepto pericial, producen una acción analgésica en el cuerpo, como la morfina, lo que indica que se trató de sustancias para producir sueño y, por ende, inconciencia a causa de la desmesura.

iv) No es cierto, como lo dijo el procesado, que la noche de autos Johana Sofía hubiese ingerido bebidas embriagantes en forma abusiva —concretamente ron— lo que en su sentir causó su deceso, pues Raúl Darienzo Peña, empleado del establecimiento “Discoteca Rumba”, último lugar en que departieron, manifestó que la joven adujo que no deseaba libar y finalmente optó por consumir aguardiente, pero las mismas bebidas fueron encontradas al interior del vehículo en que se desplazaron la noche de los acontecimientos y, según el área de lofoscopia, aún tenían tres cuartas partes del líquido.

Esas son las razones para descartar que la occisa fuera consumidora habitual u ocasional de sustancias letales y que ingirió alcohol en grandes cantidades, como lo determinó el área de toxicología de la secretaría de salud, que conceptuó negativo para alcohol etílico.

De ahí que con acierto se apuntara en el fallo:

“... ello aunado a las horas que habían transcurrido desde que había consumido alcohol por última vez Johana Sofía, esto es, cuando salió del establecimiento comercial Rumba Mariachis, hacia las 10:15 de la noche aproximadamente, puesto que una vez arribó al motel a las 10:30 de la noche, ya se encontraba su sistema nervioso central deprimido y por ende imposibilitada para continuar con su consumo, tópico este último que será motivo de estudio más adelante, empero Oscar Alirio ciertamente corrobora que una vez en el motel Jhoana Sofía no libó durante su estadía”(9) (destaca la Sala).

Para continuar con el hilo conductor que liga al procesado con el suministro del alucinógeno, repárese que este quiso dar a entender que la víctima consumió el narcótico en el momento en que se ausentó para desactivar la alarma de su vehículo que lo había dejado en un parqueadero público, lo cual fue desmentido por Gilberto Antonio Ramos, disc-jokey del lugar, quien indicó que el rodante lo había parqueado al costado izquierdo de la entrada del negocio y que estando la pareja en el segundo piso, al lado izquierdo cerca de los baños, resultaba imposible advertir la activación de la alarma y avizorar el automotor.

Consecuente con ello, el sentenciador plasmó las siguientes reflexiones:

“Sin embargo, aún cuando pretende mostrar Oscar Alirio que Johana Sofia consumió por su propia voluntad la letal sustancia de manera subrepticia aprovechando sus diversas concurridas al rodante so pretexto de la activación incesante de la alarma, ciertamente resulta cierto que el potente analgésico fue suministrado sigilosamente por el procesado en el sitio ‘Rumba Mariachi’, tal como se ha venido dilucidando a lo largo de este fallo, pues existen dos circunstancias que así lo demuestran.

La primera de ellas, manifiesta Cielo del Rosario Galeano Heredia, que la llamó ‘y me dijo que estaba escuchando vallenatos y me dice que me quería mucho como a una hermana y que escuchara el vallenato de mi hermano y yo’, aspecto que fue ratificado por Raúl Darienzo Peña Talero, siendo esta la última vez que la occisa se comunicó con ella en el interregno en que estuvo en Rumba Mariachis, es decir, entre las 9:00 y las 10:15 horas en que salió del aludido sitio, y en segundo término, la declaración de Fabio Enrique Martínez Bello, empleado del motel, da cuenta que en el momento en que ingresó el rodante a las 10:30 de la noche, al amoblado Las Palmeras la voluntad de Johana Sofia ya se encontraba menguada en gran manera, refiriendo sobre el particular ‘pero si cuando atendí al nombre (sic), observé que la muchacha estaba sentada y la silla un poco más reclinada y se le veía tomada y con los ojos abiertos’, agregándole a su compañero Andrés Álvarez Herrera, quien atendió el turno de la mañana ‘El me dijo que estaban tomados pero que a la pelada la vio muy mal, que estuvo recostada todo el tiempo en el carro, porque él mientras le prendió el televisor, le pone música, le prende las luces, por lo general las parejas se bajan del carro o hablan entre ellos, pero que la pelada siempre permaneció dentro del vehículo como recostada, (...) yo creo que desde que ella llegó, llegó así de mal’, no ocurriendo lo propio elementalmente frente al procesado, pues conforme se ha venido indicando fue quien le provocó dicho estado, máxime que nunca refirió que el comportamiento de la occisa se hubiera alterado.

Para el asunto concreto debe tenerse en cuenta la declaración del empleado del motel Andres Álvarez Herrera, como quiera que sabedor de los síntomas causados por el consumo excesivo de narcóticos debido a un suceso acaecido meses anteriores, y por ello le informó a Oscar Alirio que en efecto, los síntomas que presentaba la occisa cuando acudió a la habitación Nº 8 en horas de la mañana, correspondían a la ingesta excesiva de sustancias narcóticas, más no por alcohol como lo repetía el enjuiciado, de ahí que su apreciación de que la joven ingresó al motel ya en malas condiciones, no resulte alejada de la realidad, en virtud a que Johana Sofia, siempre afirmó sentimientos de rechazo hacia el procesado al considerarlo ‘bobito y feo’, a más por supuesto que la naturaleza de la sustancia demuestra que no buscaba complacencia alguna con su utilización, debido a que valga reiterar se trató de sustancia analgésica para reprimir el sistema nervioso central, mas no para exacerbarlo a través del uso de anfetaminas, éxtasis y demás.

De lo traído a colación resulta fácil concluir que la última llamada que efectuó la occisa a Cielo del Rosario la perpetró durante el breve periodo de euforia propio de la codeína, antes de que su sistema nervioso fuera abatido, el cual se concretó en el instante en que ingresó al Motel Las Palmas. Ciertamente dicha aseveración resulta corroborada con las exculpaciones para evadir el juicio de reproche por parte del enjuiciado, pues téngase en cuenta que a lo largo de su indagatoria refirió que el sitio en el que mantuvo relaciones con la occisa, se trató del Flamingo, el cual ratificó a los agentes del orden al momento de su captura, justamente con el fin de desviar la investigación y que no se estableciera concretamente a que sitio llevó a la obitada, pues una vez determinado evidentemente se percatarían de los inusuales signos en que ingresó y salió la occisa, lográndose ello establecer gracias a la investigación del detective del Cuerpo Técnico de Investigación”(10) (destaca la Sala).

1.4. El anterior recuento procesal demuestra la sin razón del reproche del libelista, porque las declaraciones que invoca como ignoradas sí fueron valoradas por el fallador, siendo perceptible su pretensión de enervar el juicio de reproche a partir de una visión fragmentaria y alejada de todo el contexto probatorio, lo cual solo traduce un claro desacuerdo con la estimación probatoria, inaceptable en sede de casación.

El libelista en su réplica, hábilmente da a entender que la víctima consintió en la relación sostenida con su defendido y que este no le aplicó la heroína para accederla, cuando una conclusión de tal jaez solo sería posible si se limita el análisis a los párrafos que de cada testimonio destaca el demandante, quien tampoco fue fiel a la historia que precedió el fatal desencadenamiento, pese a que la foliatura da cuenta exacta de los pormenores de la relación que existía entre víctima y victimario.

Con esa inaceptable postura, de hacer esguince a la estructura argumentativa del fallo e incursionar en el análisis de tangenciales referencias probatorias, justamente aquellas que le sirven a su propósito de desligar al procesado del acontecer delictivo, procura al mismo tiempo hilvanar una teoría negativa en torno a las costumbres de la víctima, mostrándola como una persona dada a la fiesta y a quien le gustaba ingerir alcohol, lo cual no es más que una contraposición a los juicios del fallador, quien no ignoró esa situación, pero la sopesó de manera diferente tras constatar en la foliatura que ello ocurría cuando se hospedaba en la casa de su amiga Cielo del Rosario Galeano Herrera.

Sobre el particular, también se observa que el comentario que surgió al interior del salón de clases, dado a conocer por Javier Ernesto Celis Cuellar, amigo del procesado, referente a que la occisa acostumbraba a llegar enguayabada y que ella y Cielo del Rosario eran acompañantes de narcotraficantes, fue desmentido por esta última y Diana Patricia Hernández, quienes aclararon que sus salidas a consumir cocteles al norte era por cortesía de Tropical Coctels, porque el hermano de cielo tenía una suscripción con la revista Extreme Magazine.

Entonces, no es novedoso el apunte del censor sobre este aspecto, pues así lo reconoce el sentenciador, pero descarta que Johana Sofía presentara adicción a algún tipo de sustancia alucinógena o psicotrópica, conforme a los dichos de sus compañeros de salón y amigos más allegados, como Diana Patricia y Cielo del Rosario quienes descartaron el uso de sustancias letales por parte de su amiga, aunque sí reconocieron que ellas, alguna vez en bachillerato les dieron a probar algunas sustancias, como la marihuana, sin encontrar gusto por ello, mencionando una de estas que la víctima decía que nunca le habían dado a probar nada y por eso se sentía como una santa.

En total acuerdo con este análisis del a quo, la colegiatura destacó la falta de respaldo probatorio que permitiera pregonar la inclinación de la obitada al uso de sustancias estupefacientes:

“Respecto de que es posible que la propia víctima consumiera el estupefaciente que le produjo la muerte, pues hubo el rumor de que estaba drogándose, no es cierto, pues repasadas todas las declaraciones, no se encontró alusión a tal rumor, y por el contrario, todos los testigos, incluida Diana Hernández, negaron ese hecho. Que Yeimi consumiera marihuana, no es indicativo de que sus amigas, incluida la hoy occisa, también lo hicieran, pues ninguna regla de la experiencia ni de la lógica lleva a esa conclusión. La totalidad de personas a quienes se les interrogó sobre si la víctima consumía droga, lo negaron, y no se encontró una sola alusión de que lo hiciera o quisiera hacerlo”(11).

De otra parte, insiste el demandante que la lesión encontrada a la occisa en el área vaginal, se debió al ejercicio que realizaba en la bicicleta estática, en el gimnasio, en completo desconocimiento de la prueba a través de la cual se determinó la materialidad de la infracción, más concretamente, el álbum fotográfico y el protocolo de necropsia que sobre el particular describe:

“... también se encuentran algunas excoriaciones lineales tenues en brazos vitales y equimosis y edema especialmente en el tercio anterior de los genitales externos (área del clítoris), sin que se evidencien lesiones introvaginal e himen. Tampoco hay lesiones evidentes en región anal, ni perianal...”(12).

Por ello, el sentenciador concluyó que la lesión la obtuvo en momentos en que estuvo en compañía del procesado, pues la enfermera del CAMI de Fontibón, una de las primeras que tuvo contacto con la víctima, se percató de la equimosis lo cual es indicativo que se trató de una lesión premortem, en tanto que se determinó su presanidad a través de los testimonios de su progenitora y su hermano, con quienes el día anterior a su deceso, estuvo en un centro comercial y refirieron que no dejó entrever señales de dolencia o lesión en esa parte del cuerpo.

También descartó que la misma víctima se hubiese aplicado la heroína, como lo sugiere el defensor, quien omitió mencionar que su réplica fue descartada a través de las siguientes reflexiones:

“Las exculpaciones del procesado en torno a ello, nuevamente se tornan huérfanas, máxime que una lesión de semejante gravedad elemental que al momento del acto se hubiera percatado de su existencia, prueba de ello es que manifiesta que al día siguiente al despertar con el cuerpo inconsciente de Johana Sofía, y al evidenciar que no respondía la “vistió” presurosamente, y más contradictorio aún, afirma que la occisa fue al gimnasio en horas de la mañana con una lesión de dicha índole.

(...).

Así mismo en cuanto a los opuestos conceptos por parte de los galenos forenses en el sentido de que se trató de equimosis como consecuencia de mecanismo contundente o por manipulación de los opiáceos a nivel vaginal, se tiene que concluir queda descartada, (sic) la lesión se la hubiera producido la occisa a causa de la manipulación de sustancias en sus partes íntimas, no ocurriendo lo propio con el procesado quien ingresó al motel con la occisa en estado de conciencia alterado y salió con aquella en estado de inconciencia a causa de una sobredosis, pues así lo indicaron los empleados del establecimiento”(13).

1.5. Sin atacar los referidos argumentos, el actor afirma la existencia de una duda acerca del momento y la manera como ingresó la sustancia al cuerpo de Johana Sofía, pero no a causa del yerro de apreciación probatoria que invoca en el cargo, sino por su inconformidad con la estimación probatoria de los juzgadores, quienes de manera indubitable concluyeron en la responsabilidad de Oscar Alirio Cardozo Vaca frente a los hechos que fueron materia de investigación, juzgamiento y consecuente condena, ante la contundente incriminación que emana de la restante prueba que permitió desechar las exculpaciones del procesado.

Mírese, al respecto, que la intoxicación exógena que causó el deceso de Johana Sofía, se debió a los opiáceos y la morfina, como lo concluyó el grupo de tanatología forense:

“En los resultados de laboratorio se encontró en sangre morfina y no se detectó alcohol etílico; en orina se detectó opiáceos, morfina, codeína y no se detectó metabolitos de cocaína.

(...).

En conclusión la información disponible y los resultados de los estudios complementarios, tenemos que se trata de una mujer joven, quien es llevada a un hospital, por cuadro sugestivo de intoxicación exógena, la cual se confirma encontrando en los diferentes estudios, en el INMLY CF, que en su organismo había tóxicos de tipo morfina, opiáceos y codeína, y llama la atención que no se encontró concentraciones de alcohol etílico”(14).

Este aspecto, unido a la experiencia de Oscar Alirio como subintendente de la Policía Nacional, por más de cinco (5) años, le permitió obtener la experiencia suficiente para conocer de cualquier tipo de estupefaciente o sustancia capaz de poner en estado de indefensión a cualquier persona. Sin embargo, en la indagatoria no refirió cambios en la conducta de su compañera, pese a los efectos de los opiáceos que inician con una estimulación temporal de euforia para luego pasar a la inconciencia; en cambio sí recordó cada palabra que compartió con ella, quien para ese momento contaba con 20 años de edad y el procesado con 31.

Este, como muchos otros aspectos plenamente comprobados en la foliatura, no fueron mencionados por el demandante, quien optó por enfilar su discurso a cuestionar el criterio de los juzgadores en torno a la valoración de las pruebas, sin que ello constituya error demandable en casación y, por tanto, no sirve para evidenciar la ilegalidad de la sentencia recurrida.

2. El falso juicio de identidad que a continuación plantea el demandante, en orden a demostrar que las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de una relación de cariño y afecto mutuo entre el procesado y la víctima, tampoco encuentra respaldo en la foliatura.

Lo cierto es que, según quedó visto, y sin que se pueda predicar distorsión probatoria alguna, el sentenciador de primer grado se apoyó en los testimonios de Cielo del Rosario Galeano y Diana Patricia Silva para destacar el rechazo de la víctima hacia el justiciable pues, al decir de la primera, su amiga hacía manifiestos sus sentimientos de rechazo y reafirmaba su afecto y amor hacia su novio de entonces, Gustavo Téllez, quien se encontraba en comisión del Ejército Nacional en Arauca; y la segunda, relató que según le comentó Johana Sofía, Oscar Alirio no era un tipo que la descrestara pues tenía mal aliento, era bobito y feo, a la par que expresaba su ansiedad por ver a su novio Gustavo.

En torno a la clase de relación que había entre la víctima y el procesado, el tribunal zanjó la discusión tras advertir que las dos versiones surgidas sobre ese tópico encontraba respaldo en distintos testimonios. Así, la de Oscar Alirio, quien dijo que desde septiembre estaban juntos como novios, es apoyada por Sandra Rubiano, Eider Triana, Javier Celis y José Espejo; en tanto que la de Cielo Galeano, según la cual, su amiga Johana Sofía rechazaba al procesado y estaba enamorada de su novio Gustavo Téllez, fue ratificada por Diana Hernández, Yahaira Rivadeneira y Mónica Tarazona, quienes merecieron crédito porque se basan en hechos que presenciaron en cuanto parte de sus rutinas cotidianas las cumplían en compañía de la víctima, tanto en la universidad como fuera de ella, por ser compañeras de estudio y amigas personales.

El demandante se duele de la credibilidad otorgada a esos testimonios y para respaldar su teoría del cariño y afecto mutuo existente entre la pareja, se apoya en las expresiones de los testigos que menciona en el cargo, para derivar que su defendido no necesitaba drogar a la víctima para accederla carnalmente.

Distinto y diametralmente opuesto, es el criterio del fallador, al establecer la ausencia de respaldo probatorio en las exculpaciones del procesado:

“Así las cosas, nuevamente las exculpaciones del procesado quedan sin sustento probatorio, y más aún rayando con la lógica propia, pretendiendo eludir el reproche que le asiste, afirmando que justo aquel día y en su compañía la obitada decidió consumir la inusual sustancia letal, y en exceso, avizorándose más bien (sic) el plenario que a propósito de la amplia experiencia de Oscar Alirio como gendarme la aprovechó aquel día para emprender la secuencia de actos que no se hallaban encaminados a segar la vida de Johana Sofía, sino a lograr sus protervos e impúdicos designios, pues recuérdese que era sabedor de los sentimientos de rechazo de la obitada, y en la misma proporción sus salidas (sic) otros sitios diversos del ámbito universitario y deportivo, pero aquel 14 de octubre de 2002, Johana Sofía, tras varias insistencias infructuosas del enjuiciado finalmente la occisa aceptó una invitación, y por ende tal oportunidad elementalmente no sería desaprovechada, máxime que estaban a pocos días de finalizar definitivamente el currículo universitario, y por ello justamente la ansiedad del enjuiciado defloraba mas día a día”(15).

De todas maneras, plena razón le asiste a la colegiatura cuando evidencia un “problema lógico en la construcción del indicio”(16) en el planteamiento de la defensa, que en esta sede reitera, y que consiste en que el demandante pretende acreditar una relación afectiva entre su defendido y la víctima, pero sin exponer “qué máxima de la experiencia le permite inferir de ese hecho, que la víctima aceptara, voluntariamente, tener relaciones sexuales con el procesado”(17).

Desde esa perspectiva, es obvio que para pregonar la ocurrencia de un falso juicio de identidad no es acertado recriminar el cercenamiento de la entidad probatoria de determinados elementos de juicio, sin tener como marco de referencia los juicios valorativos del sentenciador, quien dio por sentado, probatoriamente, que al arribo al motel Johana Sofía se encontraba en una fase depresiva que le impedía exteriorizar su voluntad para la relación sexual.

El tribunal concretó el anterior aserto, así:

Tampoco es posible que el consumo [de la morfina] haya ocurrido a la hora que dice el procesado en su indagatoria, (hacia las 8:30 p.m.) porque después estuvieron juntos más de tres horas en las que ella conversó con su amiga y estuvo en el bar donde escucharon música vallenata, observó una conducta consecuente con sus circunstancias en estados positivos de conciencia y lucidez. Distinto sucedió cuando llegaron al motel, momento en el cual el mesero que los atendió ya la describe en una fase depresiva de la embriaguez, estado que no pudo obedecer al licor, porque las cantidades que se demostró que consumió, no justifican un grado tan avanzado de depresión neurológica. También permite llegar a esta conclusión, el hecho de que si el procesado dijo que tuvo una relación sexual con ella, eso no es posible debido a las lesiones que le fueron halladas en sus genitales externos, que habrían tornado dolorosa esa experiencia hasta hacerla insoportable, por lo cual es improbable que ella la haya consentido, dejando como única opción lógica, que la relación ocurrió sin su voluntad”(18).

Entonces, ningún sentido tiene el esfuerzo argumentativo del demandante, tendiente a tratar de mostrar una relación de afecto entre víctima y agresor, ante la evidencia demostrativa del estado de inconciencia de Johana Sofía, para expresar su asentimiento o no frente a la relación sexual.

3. Finalmente, el falso raciocino que postula el censor para atribuir el desconocimiento de las reglas de la experiencia —no dice cuáles— no evidencia cómo se produjo el yerro de valoración y menos aun su consecuente trascendencia en la parte dispositiva del fallo, toda vez que insiste en presentar su personal apreciación, por el simple hecho de no compartir las deducciones del sentenciador.

Adicionalmente, interpreta a su acomodo los razonamientos del tribunal, con tal de acreditar la existencia de una relación sentimental entre el procesado y la víctima y, por esa vía, desvirtuar el suministro del estupefaciente por parte del procesado.

Véase lo que dijo el tribunal:

“De ella [la víctima] se sabe que podía tener sentimientos de gratitud y hasta simpatía hacia su compañero de clases a partir de los comportamientos amables que tenía con ella desde septiembre de 2002, pero de una parte, había una historia de agresión(19), lo cual torna razonable que ella sintiera prevención hacia él, y de otra, su relación solo llevaba algo más de un mes. Además, ella tenía un novio oficial con quien tenía planes de matrimonio. De modo que no es suficiente, para desvirtuar el indicio de motivo, el esfuerzo probatorio de la defensa de mostrar una relación tal entre ellos. A ninguno de los testigos, de ninguno de los dos grupos, les constaba ni supusieron las relaciones sexuales consentidas entre ella y el procesado”(20).

Sin advertir el demandante que estos razonamientos están orientados a determinar la ausencia de prueba frente a las relaciones sexuales consentidas y que para desvirtuar el indicio de motivo no es suficiente demostrar la existencia de una relación entre el procesado y la víctima, tozudamente proporciona en su reproche una serie de argumentos destinados a hacer creer que, dados los antecedentes particulares de este caso, luego de cuatro años la amistad pasó a las muestras de cariño sin que aparezca contrario a las reglas de la lógica —tampoco dice cuáles— que quienes se conocen hace tanto tiempo y entablan una relación sentimental, pasen rápidamente a la sexualidad.

Adicionalmente, sugiere que ante el relajamiento de los frenos inhibitorios a consecuencia del alcohol, la víctima accedió a la relación sexual con el procesado.

Propuestas subjetivas que respalda en distintos comentarios negativos que surgieron al interior de la foliatura acerca del comportamiento de la víctima, dando a entender que cuando mediaba ingesta de alcohol se inclinaba a tener acercamientos corporales con otras personas —compañeros de curso— y que no era dada a la fidelidad, etc., para concluir en un desacierto de valoración probatoria que no proviene del desbordamiento de los parámetros de apreciación racional, sino del personal discernimiento del censor, en procura de estructurar una presunta duda probatoria carente de asidero.

Cargo subsidiario

Con el propósito de acreditar la indebida aplicación del artículo 103 del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 105 de la misma normativa, argumenta el demandante que si el procesado no tuvo la intención de causar la muerte a la víctima, como se deriva de la sentencia, se debió condenar a su defendido por homicidio preterintencional.

2. antes de entrar el examen de la censura, importa señalar que si bien la defensa del procesado no impugnó ese aspecto en sede de apelación, no es posible considerar que carece de interés para recurrir, toda vez que en esa oportunidad se orientó el disenso a cuestionar la responsabilidad, con miras a obtener la revocatoria de la condena(21). En tal medida, es claro que al ser desechado ese planteamiento, la posibilidad de discutir lo concerniente a la responsabilidad para obtener, ya no la absolución, sino una decisión menos gravosa, no le quita interés para debatir ese aspecto.

En un caso similar, la Sala(22) plasmó las siguientes reflexiones:

“Aunque podría afirmarse que el defensor carece de interés jurídico para la formulación de esta censura, porque su objeto, que es la tasación punitiva, no fue materia de reclamo a través del recurso de apelación y en esa medida la segunda instancia no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular al limitarse al tema de la impugnación, lo cierto es que no se puede considerar que haya renunciado con la alzada a la discusión de la pena.

Y la razón es sencilla. Si la controversia que le planteó a la segunda instancia fue eminentemente probatoria y la encaminó a lograr la absolución de su representado, es evidente que al rechazar la declaración de responsabilidad penal se opuso a la imposición de la pena, con lo cual dejó a salvo su interés para impugnar este aspecto del fallo a través del recurso de casación, aún en el evento de que decidiera renunciar —como en efecto lo hizo— a discutir en el mismo escenario el sentido de la sentencia”.

3. Dilucidado lo anterior, se tiene que el reproche del casacionista, parte de considerar que en el presente asunto, “estamos frente a un primer resultado deseado, la lesión de la persona de la cual se deriva un segundo resultado que siendo previsible excede la intención del agente, por lo que la solución correcta al caso es la de la preterintención y no la del dolo eventual”.

3.1. Importa recordar, ab initio(23), que el dolo, como forma de culpabilidad o modalidad de ejecución del delito, implica el conocimiento y la voluntad del sujeto agente, en cuanto obra con plena conciencia de su ilicitud.

El resultado dañoso no solo es reprochable cuando este se quiere en forma directa, sino cuando la realización de la conducta implica riesgo de causar otro u otros, cuya probable producción no es óbice para que se continúe con el comportamiento; es decir, cuando se acepta el resultado previéndolo al menos como posible, que es lo que se conoce como dolo eventual. Así lo estipula el artículo 22 del Código Penal:

“Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar” (destaca la Sala).

Ahora bien; cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber de cuidado —acción extra típica—, la conducta es reprochable a título de culpa, en cuanto supone que el agente debió prever el resultado y confió en poder evitarlo. Preceptúa el artículo 23 ejusdem:

“Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”.

Por su parte, en la conducta preterintencional, el agente orienta su actuar consciente y voluntariamente, hacia un resultado típico, del cual se deriva un segundo resultado distinto y más grave. Así lo enseña el artículo 24 de la misma normativa:

“Preterintención. La conducta es preterintencional cuando su resultado, excede la intención del agente”.

Para el asunto que interesa dilucidar, la diferencia radica en que en el dolo eventual el resultado no excede el propósito del agente, porque actúa a sabiendas del riesgo que asume hacia el resultado lesivo que se va a producir si no hace nada para poder evitarlo.

En la preterintención, el agente omite la posibilidad de prever el resultado mayor por la falta de deber de cuidado que le era exigible, siendo fácilmente constatable que esa consecuencia no coincide con el propósito inicial del sujeto.

2. [sic] Frente a estas precisiones, surge diáfano que conforme a la situación fáctica y probatoria declarada en la sentencia, el error de juicio que acusa el demandante no tuvo ocurrencia, porque el comportamiento del procesado se ajusta por completo a las especificaciones del dolo eventual, tal como lo concluyeron los sentenciadores, luego de verificar las circunstancias que rodearon el desarrollo de los acontecimientos, constitutivos sin duda, de una cadena de eventos orientados a materializar su propósito sexual y pese al riesgo que implicaba para la vida de la víctima, no hizo nada para evitar su muerte:

“Con todo lo traído a colación se puede establecer que el procesado emprendió una secuencia de actos con propósitos eróticos, como suministrar subrepticiamente la sustancia narcótica en exceso a su joven compañera de salón, desconociéndose si finalmente se sobrecogió al evidenciar el estado de inconsciencia que le produjo o si por el contrario satisfizo sus protervos deseos carnales, pero en todo caso al percatarse de la intoxicación que presentaba la joven omitió prestarle ayuda oportunamente y dejando al azar de los buenos oficios de los galenos la vida de Johana Sofía.

Así la aceptación de asumir el riesgo por parte de Oscar Alirio de suministrarle grandes dosis de opiáceos a la occisa, con fines diversos a cegar su vida, su omisión de dejar al albur la prestación oportuna de atención médica, desencadenó la lamentable pérdida de la vida de la joven estudiante, comportando así la existencia de dolo en la modalidad de eventual, aspecto sobre el cual la jurisprudencia ha conceptuado...”(24).

Es decir, sin mencionar que luego de suministrar la sustancia narcótica a la víctima, el procesado no solo omitió prestarle ayuda oportuna, sino que se guardó para sí la información que le fue requerida por los galenos sobre aquello que había ingerido para intentar de inmediato el restablecimiento de sus funciones vitales y procuró que esa asistencia le fuera prestada tardíamente, pretende el demandante adecuar el suceso a un homicidio preterintencional, en abierta contraposición a los juicios del fallador, quien apoyado en la prueba, enfatizó en el comportamiento estructurante del dolo eventual:

“Conforme al concepto jurisprudencial (sic) lo traído a colación, no se hace necesaria la ejecución de otra conducta punible, tal como lo afirma la defensa de Oscar Alirio, pues también puede concurrir el dolo eventual ante la ejecución de un riesgo no permitido y jurídicamente desaprobado, que para el asunto de autos fue justamente la utilización de potentes analgésicos con alcohol etílico y a más por supuesto en grandes cantidades, de ahí que su deceso se ocasionara por la sobredosis suministrada, para lograr diezmar la conciencia de la víctima, y luego presuntamente accederla carnalmente, según lo adujo el procesado al afirmar que el acto fue voluntario, constituyendo justamente ese el eje o móvil para la utilización de las sustancias que colocaron en estado de inconciencia a la occisa, al tiempo que en grave condición su salud y al borde igualmente comprometida su vida”(25).

Bien reflexionó el juzgador al señalar que la sobredosis proporcionada a la ofendida para lograr doblegar su conciencia, es donde encuentra concreción el riesgo no permitido y jurídicamente desaprobado, pues no obstante, a sabiendas del estado de inconciencia, Oscar Alirio no buscó la manera de ayudarla en forma inmediata, sino que se comunicó con su cuñado, Mauricio Borda, quien había trabajado en el CAMI de Fontibón, para que este le ayudara a ingresarla a ese lugar como “NN”, pero ante el estado crítico de Johana Sofía, el personal médico le prohibió que saliera de allí. Como si esto no fuera suficiente, el procesado no solo logró evadirse, sino que a sabiendas de la sustancia que le había suministrado, insistió en señalar a los médicos que su compañera había ingerido bebidas embriagantes. Por esa razón, la sobredosis de opiáceos se logró determinar luego de repetidas muestras de toxicología y transcurridas muchas horas:

“En ese orden de ideas, y conjuntamente con todo lo anteriormente concluido, resulta en extremo criticable el grave proceder de Oscar Alirio, quien sin el más mínimo recato aceptó que sostuvo relaciones sexuales, a sabiendas que (sic) el Johana Sofia no tenía dirección de su voluntad y por ende de sus actos, una vez arribó con aquella al motel, mismo que como se avizoró fue justamente él quien así lo provocó, aún cuando el cuerpo sin vida de la occisa como se refirió en precedencia no arrojó resultados de actividad sexual, como quiera que presuntamente Oscar Alirio sabedor de la concreción de su protervo deseo, si se dio a la tarea (sic) prepararse para la cita con la occisa, adquiriendo potentes analgésicos presuntamente hizo lo propio con los preservativos, o eventualmente durante el interregno en el que los galenos del CAMI de Fontibón intentaron infructuosamente salvar su vida, la sometieron a diversas maniobras las cuales presuntamente arrojaron todo vestigio como el lavado gástrico ante el exceso de alcohol que inicialmente le adujo a los galenos el procesado, pero en todo caso si se halla demostrado que en efecto si existió el riesgo no permitido y jurídicamente desaprobado de suministrar subrepticiamente y en exceso potentes sustancias analgésicas a una mujer, con designios netamente sexuales, los cuales no está demostrada su materialización.

(...).

Resultado más impactante aún y en prueba de la abominación y poco respeto que profesaba hacia su víctima, que concilió un plácido e ininterrumpido sueño, a sabiendas que desde la noche anterior yacía a su lado una mujer inconsciente por su causa y con su vida comprometida a causa de la mezcla y exceso de sustancias que le suministró a la joven, y a que en la indagatoria hacía gala constante de su amor.

(...).

Otro interrogante surge, a la mañana siguiente, al percatarse Oscar Alirio que Johana Sofía, definitivamente se encontraba inconsciente, de inmediato no la condujo a un centro asistencial o llamó una ambulancia, pues si en gracia de discusión se aceptara su loable comportamiento humanitario, sino se comunicó extrañamente con su cuñado Mauricio Borda Nope, quien con anterioridad había laborado en el CAMI de Fontibón, y aquel le indicó que condujera a la joven al referido centro asistencial, con el fin de que le ayudara, pero se pregunta el despacho que le ayudara en qué?

(...).

De lo traído a colación [testimonio de Cielo del Rosario Galeano Heredia], resulta evidente que la llevó al centro asistencial no porque finalmente su cognición le indicara que Johana Sofia requería de ayuda asistencial desde el instante mismo en que le suministró la sustancia en exceso, sino porque no podía deshacerse de ella, optando por acudir a la ayuda de su cuñado Mauricio Borda, para que intentara ingresarla al centro asistencial como otro más o comúnmente referido en el argot forenseNN, sin embargo ello la continuación de sus protervas intenciones fueron infructuosas, debido a que el estado crítico en el que ingresó hizo que de inmediato el cuerpo médico lo increpara, al punto de prohibirle irse del lugar, de ahí que le solicitara a Cielo del Rosario traer subrepticiamente los documentos de la joven para que recibiera tardíamente ayuda asistencial y así lograr como en efecto lo hizo, evadirse del lugar, situación que resultaba bien particular, en un novio aparentemente cariñoso y comprometido con la integridad de su novia.

(...).

Finalmente Johana Sofia tras varias (sic) de permanecer inconsciente, fue atendida por el cuerpo médico a quien el procesado insistió que lo que había ocasionado su grave estado fue el exceso de consumo de bebidas embriagantes, valiendo tener en cuenta que Johana Sofia ingresó al mismo hacia las 9:15 de la mañana, y solo a altas horas de la tarde se logró determinar gracias las repetidas muestras de toxicología la sobredosis de opiáceos, para con ello proporcionarle un manejo más adecuado a su grave estado, lo que demuestra que aún cuando Cielo del Rosario Galeano le suplicó a Oscar Alirio que le informara que había consumido Johana Sofía, este solamente le dijo que ella (sic) a mutuo propio había comprado unas pastillas y desconocía si las había consumido, demostrando con ello el poco respeto hacia su víctima y ratificando que justamente Oscar Alirio, conforme se ha determinado fue quien gravemente la colocó en estado de inconciencia, y sin el más mínimo pudor, no informó concretamente el contenido de la fatal sustancia que comprometía gravemente la vida de Johana Sofía, y dejando su vida al azar, con las maniobras prodigiosas del cuerpo médico”(26) (subrayas y negrillas originales).

3.3 Se evidencia, de lo anterior, que el errado entendimiento del demandante frente a la modalidad de la conducta punible ejecutada por su representado, se explica porque dejó de confrontar la hipótesis propuesta —homicidio preterintencional— con el sustrato fáctico que soporta la decisión condenatoria, conformada por los fallos de primera y segunda instancia, cuyo examen in extenso de la cuestión fáctica y probatoria, deja al descubierto la absoluta indiferencia del procesado frente al estado de intoxicación que presentaba su compañera. Por causa de la excesiva sustancia analgésica que le fue encontrada en el cuerpo, según se reseñó en el “complemento del protocolo de necropsia” por parte del grupo de tanatología forense del Instituto Nacional de Medicina Legal:

Análisis y conclusión del caso:

Se trata de una mujer joven de 20 años, quien el día 15 de octubre de 2002 ingresa al Hospital de Fontibón por cuadro al parecer de intoxicación exógena por psicoactivos, quien fallece al día siguiente.

(...).

En los resultados de laboratorio se encontró en sangre morfina y no se detectó alcohol etílico; en orina se detectó opiáceos, morfina, codeína y no se detectó metabólicos de cocaína.

(...).

En conclusión con la información disponible y los resultados de los estudios complementarios, tenemos que se trata de una mujer joven, quien es llevada a un hospital, por cuadro sugestivo de intoxicación exógena, la cual se confirma encontrando en los diferentes estudios en el IMNLY CF, que en su organismo había tóxicos tipo morfina, opiáceos y codeína, y llama la atención que no se encontró concentraciones de alcohol etílico.

(...).

Concluimos que se trata de una mujer joven que presenta cuadro de intoxicación exógena por opiáceos (morfina y codeína), que la llevan a una depresión respiratoria severa, que ocasiona un colapso cardio vascular y la muerte”(27).

Dilucidado, entonces, que la causa de la muerte se debió a intoxicación exógena por opiáceos, sustancia que, con el transcurrir del tiempo causa un efecto dañino que se traduce en un coma profundo, pérdida de la conciencia y depresión progresiva de la actividad respiratoria —según el mismo estudio que se acaba de mencionar—(28), la secuencia de actos emprendidos por Oscar Alirio evidencian que nada hizo para salvar la vida de Johana Sofía, proceder que encaja en la figura del dolo eventual, cuyos elementos estructurales han sido objeto de análisis por parte de la jurisprudencia de la Sala, en diversas oportunidades.

Recientemente, se apuntó:

“La norma penal vigente exige para la configuración de dolo eventual la confluencia de dos condiciones, (i) que el sujeto se represente como probable la producción del resultado antijurídico, y (ii) que deje su no producción librada al azar.

En la doctrina existe consenso en cuanto a que la representación de la probabilidad de realización del tipo delictivo debe darse en el plano de lo concreto, es decir, frente a la situación de riesgo específica, y no en lo abstracto. Y que la probabilidad de realización del peligro, o de producción del riesgo, debe ser igualmente seria e inmediata, por contraposición a lo infundado y remoto.

Dejar la no producción del resultado al azar implica, por su parte, que el sujeto decide actuar o continuar actuando, no obstante haberse representado la existencia en su acción de un peligro inminente y concreto para el bien jurídico, y que lo hace con absoluta indiferencia por el resultado, por la situación de riesgo que su conducta genera.

Dejar al azar es optar por el acaso, jugársela por la casualidad, dejar que los cursos causales continúen su rumbo sin importar el desenlace, mantener una actitud de desinterés total por lo que pueda ocurrir o suceder, mostrar indiferencia por los posibles resultados de su conducta peligrosa, no actuar con voluntad relevante de evitación frente al resultado probable, no asumir actitudes positivas o negativas para evitar o disminuir el riesgo de lesión que su comportamiento origina”(29).

Precisión conceptual que es aplicable a la situación fáctica que se viene reseñando, en tanto que el procesado no solo se sustrajo de prodigarle la atención médica que requería Johana Sofía dado su estado de intoxicación, causado por él mismo, sino que esperó hasta el día siguiente, ya avanzada la mañana —9 a.m.— para dar parte a los empleados del motel sobre el estado de salud de su compañera.

Agréguese a todo lo anterior, el avanzado estado crítico que esta ingresó al hospital de Fontibón, frente al cual Oscar Alirio no dio la información requerida por los galenos, pues en todo momento insistió que ello se debía al exceso de consumo de bebidas embriagantes, dejando en manos del cuerpo médico la vida de Johana Sofía, en lugar de informar sobre la sustancia alucinógena que le había suministrado.

Bajo ese marco fáctico, no es posible admitir la tesis del homicidio preterintencional, porque la evidencia demostrativa pone de resalto que Oscar Alirio aceptó, asumió y dejó al azar, la vida de Johana Sofía, pues los galenos del hospital no pudieron saber de primera mano, la causa de su grave estado, en cuanto advirtieron una falla multisistémica que comprometía diversos órganos, al tiempo que realizaron diversas maniobras y repetidas muestras de toxicología, en el transcurso de varias horas, que hubieran servido para prodigar un manejo adecuado a la sobredosis de opiáceos finalmente detectada en el cuerpo de la víctima.

El silencio del procesado, pese a los constantes interrogantes de familiares y amigos para que informara la clase de sustancia que comprometía la vida de su compañera, se suma a la cadena de actos que contribuyeron decisivamente al fatal desenlace, y de ello da cuenta la médica que atendió a Johana Sofía en el hospital de Fontibón, quien informó en su relato que habitualmente, lo que lleva a la muerte a una persona con sobredosis de heroína, es el tiempo de evolución en ser atendida y que, en este caso, la paciente llevaba muchas horas de sobredosis, se encontraba en un estado de falla multisistémica franca(30).

Se concluye la absoluta falta de razón del casacionista, en sus reparos quien, en todo caso, se sustrajo de cumplir a cabalidad los derroteros que disciplinan las censuras formuladas por la senda de la violación directa, que implica la absoluta aceptación de los hechos y las pruebas.

El cargo en consecuencia no prospera.

Casación oficiosa.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, observa la Sala que el sentenciador incurrió en una irregularidad vulneradora de las garantías fundamentales del procesado, pues al momento de dosificar la pena dedujo la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 58 de Código Penal, que no fue atribuida en la resolución de acusación.

Esta corporación(31) ha sido enfática en señalar que el enjuiciado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena; por tanto, en virtud del principio de congruencia, la resolución de acusación y la sentencia deben guardar perfecta correspondencia, en el aspecto personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), porque de lo contrario, se quebrantan las bases fundamentales del proceso.

En este caso, el sentenciador de primera instancia señaló:

“Al tenor de lo anterior, concurren circunstancias de mayor punibilidad, al haber ejecutado la conducta punible inspirada en móviles de intolerancia por el sexo, y conforme a lo analizado para el presente caso evidente la obsesión del procesado por sostener bajo cualquier circunstancia sexo con su víctima (art. 58-3) así como emplear en la ejecución de la conducta punible medios cuyo uso pueda resultar de peligro común, pues téngase en cuenta que el procesado utilizó opiáceos para colocar en estado de indefensión a la víctima, cuya utilización va en detrimento de la salud pública, no en vano es considerado un bien jurídico tutelado, y acreditada de menor punibilidad al carecer de antecedentes penales —fl. 252— (art. 55-1), y al tenor de los parámetros del artículo 61 del Código Penal, el ámbito de movilidad se ubicará en el tercer cuarto medio, que va de 228 meses y 1 día a 264 meses de prisión, al concurrir más circunstancias de mayor punibilidad que de menor”(32).

De esa manera, se introdujeron factores punitivos que, sin duda, condujeron a la imposición de una pena más gravosa para el sentenciado, a quien se le debió dosificar la pena dentro del cuarto mínimo, conforme a lo previsto en el artículo 61 del Código Penal, toda vez que solo concurría como circunstancia de menor punibilidad, la ausencia de antecedentes penales.

La irregularidad no fue advertida por el tribunal, al revisar el asunto en sede de apelación.

Para corregir el yerro será necesario redosificar la pena, atendiendo a los parámetros fijados por el sentenciador de primera instancia, quien se movió dentro de los cuartos medios que van de 192 meses y un día a 264 meses de prisión.

Consideró necesario imponer la pena de 240 meses de prisión, “atendiendo a la naturaleza del hecho punible, al efectuarse la conducta contra el bien jurídico tutelado de mayor connotación y perpetrado con actuares medio y extremo criticables, máxime que fue desarrollado con absoluta falta de consideraciones y escrúpulos”(33).

Se tiene, entonces, que aumentó en 48 meses el mínimo de los cuartos medios, que es de 192 meses, que corresponde al 66.666 % del ámbito de movilidad de ese cuarto.

Entonces, como el cuarto mínimo va de 156 a 192 meses de prisión, se hace necesario partir del límite inferior y a este guarismo sumarle 24 meses, que equivale al 66.666 % del ámbito de movilidad para ese cuarto, que es de 36 meses, para un total de 180 meses de prisión como autor responsable del delito de homicidio. Monto al que también se reducirá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NO CASAR la sentencia recurrida por los cargos formulados.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de imponer al procesado Oscar Alirio Cardozo Vaca la pena principal de 180 meses de prisión como autor responsable del delito de homicidio y reducir al mismo tiempo la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme a las motivaciones señaladas en precedencia.

Las demás determinaciones permanecen sin modificación.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Comuníquese y cúmplase».

(5) Fl. 114 C. Causa.

(6) Fls. 116 y 117 C. Causa.

(7) Fl. 112 íd.

(8) Fls. 121 íd.

(9) Fls. 130 y 131 ídem.

(10) Fls. 131 a 133 íd.

(11) Fl. 7 C. Tribunal.

(12) Fl. 108 C.O.1.

(13) Fls. 135 y 136 C. Causa.

(14) Fls. 239 a 242 C.O.1.

(15) Fl. 127 C. Causa.

(16) Fl. 6 C. Tribunal.

(17) Íd.

(18) Fl. 8 íd.

(19) Historia narrada por la madre de la víctima, referida a que tres años antes, el procesado trató de besarla, y ante su rechazo, él la bajó de su vehículo, aunque después le mandó flores y le pidió excusas. Igualmente ocurrió un rumor de que la víctima andaba en casinos con hombres de dudosa reputación, gastando exorbitantemente.

(20) Fl. 6 íd.

(21) Fls. 4 y 5 C. Tribunal.

(22) Cfr. Sentencia del 10 de abril de 2003, rad. 11761.

(23) Cfr. Sentencias de casación 29000 del 18 de junio de 2008 y 31580 del 24 de noviembre de 2010, entre otras.

(24) Fls. 136 y 137 C. Causa.

(25) Fl. 138 íd.

(26) Fls. 139 a 142 íd.

(27) Fls. 239 a 243 C.O.I.

(28) Íd.

(29) Cfr. sentencia del 25 de agosto de 2010, radicado 32964.

(30) Fl. 83 C. causa.

(31) Cfr. casación No 30936 del 26 de marzo de 2009.

(32) Fl. 147 C. causa.

(33) íd.