Sentencia 3055 de abril 30 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 110010328000200200091 01

Exp. 3055

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actores: Partido Liberal Colombiano y otros

Electoral

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil tres.

EXTRACTOS: «Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso número 3055, promovido mediante demanda presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, mediante apoderada, por el Partido Liberal Colombiano, el Movimiento Político Comunal y Comunitario de Colombia y directamente por la señora Elodia María Ramírez Mendoza.

(...).

II. Consideraciones

Cuestión previa.

En primer lugar, la Sala advierte que, a la fecha de esta sentencia, la designación contenida en el acto administrativo impugnado no produce efectos jurídicos, pues resulta un hecho notorio que el demandado, señor José Emiro Palencia Álvarez, renunció al cargo de Gobernador de Arauca y ya fue reemplazado por el señor Presidente de la República.

Sin embargo, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación (1) , la sentencia inhibitoria por sustracción de materia no procede cuando se trata de la demanda contra actos administrativos de carácter general o contra los denominados “actos condición”, comoquiera que solamente si se efectúa el control de legalidad y constitucionalidad de esas normas es posible restablecer el imperio del orden jurídico y de la legalidad, que son los fines últimos de la acción de nulidad. En este mismo sentido, esta Sala se pronunció en anterior oportunidad, así:

“Para la Sala resulta claro que el hecho de que la resolución acusada ya no produzca efectos por haberse agotado su objeto y vencidos sus términos de vigencia, no conlleva a una decisión inhibitoria ya que la salvaguarda de la legalidad, objetivamente considerada, objeto jurídico de la acción instaurada, solo se obtiene con la decisión del juez sobre el examen de legalidad que le compete” (2) .

(1) Sentencia del 9 de julio de 1987, expediente 102, Sección Quinta; del 18 de febrero de 1999, expediente 4912, Sección Primera y del 18 de enero de 2000, expediente AI-038 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

(2) Sentencia del 23 de septiembre de 1999, expediente 1736.

Así las cosas, se tiene que si bien es cierto el acto administrativo de carácter electoral impugnado no produce efectos jurídicos a la fecha de esta sentencia, no es menos cierto que ese “acto condición” exige un estudio de fondo y, en consecuencia, una sentencia de mérito que analice la presunción de legalidad del acto que se reprocha.

En este proceso se pretende la declaración de nulidad del Decreto 2196, expedido por el señor Presidente de la República el 1º de octubre de 2002, por medio del cual, de un lado, se derogaron los decretos 905 y 1371 de 2002, que inicialmente, el primero, señaló fecha para la elección de Gobernador de Arauca, y, luego, el segundo, la aplazó y, de otro, se designó a José Emiro Palencia Álvarez como Gobernador de ese departamento, para lo que reste del período constitucional (fls. 8 y 9).

Según planteamiento de los demandantes, al designar gobernador de Arauca por el resto del período constitucional, el Gobierno Nacional desconoció el Acto Legislativo 2 de 2002, por tres motivos. De un lado, porque el artículo 8º de esa normativa señala que aquel rige desde el momento de su promulgación, por lo que no modifica procedimientos constitucionales desencadenados antes de su vigencia. Entonces, para proveer la vacante originada por falta absoluta del gobernador de Arauca debía aplicarse el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 y, en consecuencia, debía elegirse popularmente. De otro lado, porque en aplicación del principio democrático, el acceso al cargo de gobernador debe efectuarse por elección popular. Finalmente, porque el gobierno no respetó la coalición que eligió al gobernador cuya falta absoluta debe proveerse, con lo cual se desconoció la última parte del artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2002. En ese mismo sentido, los demandantes consideraron que el Gobierno Nacional no respetó el procedimiento señalado en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 para proveer la vacante, con lo cual también se desconoció el artículo 29 de la Constitución.

Así las cosas, le corresponde a la Sala averiguar cuál es el procedimiento para proveer la vacante definitiva del cargo de gobernador en caso de nulidad de la elección popular por inhabilidad del candidato elegido.

Pues bien, antes de la modificación de que fue objeto el artículo 303 de la Constitución, la jurisprudencia de la Corte Constitucional (3) había señalado que el legislador no había expedido la ley que determinara las faltas absolutas de los gobernadores y la forma de llenarlas, es decir que se presentaba un vacío normativo en relación con ese tema, el reemplazo definitivo del gobernador debía efectuarse por elección popular y que el período debía contabilizarse de manera subjetiva, a partir del momento en que el nuevo elegido tomaba posesión del cargo. De hecho, era claro que el artículo 303 de la Carta no señalaba ningún procedimiento para el reemplazo, pues esa norma disponía textualmente lo siguiente:

(3) Sentencia C-011 de 1994, C-586 de 1995, SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999.

“En cada uno de los departamentos habrá un gobernador que será el jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de tres (3) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente.

La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y forma de llenarlas, y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos”.

Sin embargo, el artículo 303 de la Constitución fue modificado mediante Acto Legislativo número 2 de 2002, en el sentido de disponer un procedimiento específico para proveer faltas absolutas de los gobernadores. Textualmente, el artículo 1º del Acto Reformatorio dispuso: “El artículo 303 de la Constitución Política quedará así:

En cada uno de los departamentos habrá un gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente”.

La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos.

Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará un gobernador para lo que reste del período respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido” (subrayas fuera del texto original).

Lo anterior muestra con claridad que el constituyente señaló directamente el procedimiento a seguir cuando se presenta la falta absoluta de gobernadores.

No obstante, la claridad de la norma superior en cuanto al procedimiento, el artículo 8º del Acto Legislativo 2 de 2002 señaló que aquel “rige a partir de la fecha de su promulgación”. Efectivamente, ese acto fue promulgado el 7 de agosto de 2002, pues fue publicado en el Diario Oficial número 44893 de esa fecha (4) . Sin embargo, esa normativa no señaló un régimen de transición para las situaciones que se hubiesen generado antes de su vigencia y produzcan efectos jurídicos con posterioridad a ella. Luego, no existe norma transitoria expresa en relación con la vigencia de la modificación constitucional para casos en donde se hubiesen presentado vacancias absolutas del cargo de gobernador antes de las nuevas reglas superiores y estas no hubiesen sino provistas definitivamente.

(4) De acuerdo con el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913, “la promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción.

Ahora, aunque a la fecha de esta sentencia el legislador no ha expedido la ley que determine cuáles son las faltas absolutas del gobernador a que hace referencia el inciso 2º del artículo 303 de la Constitución, para la Sala es claro que, en el caso que se estudia, la nulidad de la elección popular del gobernador, en cuanto la causa de la misma fue la inhabilidad del candidato elegido, es una falta absoluta, por dos motivos. De un lado, porque el elegido popularmente no puede acceder al cargo nuevamente para continuar con el período constitucional, pues el efecto de la nulidad de la elección se lo impide. De otro lado, porque los efectos de la sentencia que declaró la nulidad de la elección, en cuanto esta fue declarada por causales subjetivas del candidato elegido y no por causales objetivas que permitirían un nuevo escrutinio, conducen a la realización de una nueva elección popular para proveer la vacante que se ha producido.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala averiguar cuál es el mecanismo o el procedimiento para proveer la vacante definitiva del cargo de gobernador, cuando la falta absoluta se presenta con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 2 de 2002 y la provisión de la vacancia se presenta con posterioridad a ella. Para esto, es determinante definir a partir de cuándo y cómo debe aplicarse el nuevo paradigma constitucional.

Para resolver la cuestión planteada, podrían surgir, entre otras, tres hipótesis, a saber:

Una primera lectura del artículo 8º del Acto Legislativo 2 de 2002, en cuanto dice que este rige a partir de la fecha de su promulgación, permitiría concluir que esa normativa se aplica a las faltas absolutas de gobernadores que se hubiesen generado con posterioridad al 7 de agosto de 2002. Efectivamente, esa tesis es la adoptada por los demandantes, quienes consideran que la norma superior únicamente rige hacia el futuro, por lo que las situaciones anteriores a la modificación constitucional debían regirse por las disposiciones vigentes para la fecha en que se presentó la vacancia.

La segunda hipótesis, que es la adoptada por el Ministerio Público, considera que la aplicación hacia el futuro de las normas constitucionales que señalan procedimientos, dentro de los cuales se encuentra el de proveer la vacancia absoluta del cargo de gobernador, impone su aplicación a partir del momento en que entra a regir la modificación constitucional. Por lo tanto, el término de 18 meses a que se refiere el artículo 303 de la Constitución, tal y como fue modificado por el Acto Legislativo 2 de 2002, debe contabilizarse a partir del 7 de agosto de 2002, fecha en que entró en vigor el acto reformatorio de la Constitución.

Y, en tercer lugar, puede sostenerse que la Constitución tiene un efecto retrospectivo y, por lo tanto, las normas superiores se aplican en todos los casos en los que una situación fáctica anterior a la vigencia de la norma superior se consolida con posterioridad a ella. De consiguiente, si aún no se hubiere llenado la falta absoluta de un gobernador cuando entró en vigencia el Acto Legislativo 2 de 2002, debe aplicarse en su integridad esa disposición.

La Sala adopta la tercera hipótesis, por los siguientes motivos:

1. El primer argumento se desestima porque produce un efecto inconstitucional. En efecto, tal y como está planteada la tesis, en razón del efecto futuro de la modificación constitucional, cuando esta entra en vigencia, debe proveerse la vacante definitiva por un procedimiento distinto al señalado en la norma superior, con lo cual se estaría contradiciendo su tenor literal. De hecho, como el Acto Legislativo número 2 de 2002 produce efectos jurídicos a partir del 7 de agosto de 2002, cualquier decisión que se adopte contrariando el procedimiento allí señalado para proveer la vacante definitiva de gobernador es inconstitucional, toda vez que ese acto reformatorio está vigente.

2. También se desestima la segunda hipótesis, en consideración con dos argumentos. El primero, porque como se verá más adelante, la Constitución tiene efectos retrospectivos que son desconocidos con esta posición. En efecto, la Constitución se aplica a hechos anteriores a su vigencia que no se hubiesen consumado, esto es, se aplica a situaciones que, al momento de entrar en vigencia el cambio de paradigma constitucional, aún no se han ejecutado totalmente. Luego, la aplicación retroactiva de la Constitución es imposible frente a situaciones consolidadas pero la aplicación retrospectiva se impone a situaciones no definidas o consolidadas. Entonces, no puede afirmarse que la regla constitucional objeto de estudio no puede ser retrospectiva. El segundo, porque con base en la vigencia futura de la modificación constitucional se crea una regla jurídica que no está prevista en la norma. En efecto, el inciso 3º del artículo 303 de la Constitución, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2002, señala como única fecha cierta para determinar si la vacancia absoluta del gobernador se provee mediante elección popular o por designación del Presidente de la República, la del día en que se haya presentado la falta absoluta y no otra. Entonces, si el Constituyente no hizo distinción alguna para los casos anteriores a su vigencia y los posteriores a ella, la vacancia definitiva del gobernador que aún no se hubiese llenado a la fecha en que entró en vigor la nueva norma superior, debe efectuarse de conformidad con ese precepto, pues lo contrario implicaría adoptar una decisión inconstitucional.

3. No debe olvidarse que la propia Constitución, en su artículo 4º, se autodefine como norma superior. Esto significa que la Carta fundamental irradia todo el ordenamiento jurídico, por lo que prevalece sobre cualquier norma anterior o posterior que le sea contraria.

En consideración con lo anterior, se ha dicho que la Constitución tiene, por regla general, un efecto prospectivo, pero también puede tener un efecto retrospectivo en cuanto puede afectar situaciones creadas con anterioridad a la norma constitucional pero con efectos posteriores a su vigencia, en aquellos casos en los que esas situaciones sean contrarias a la Constitución.

La Corte Constitucional al respecto ha dicho: “Cuando se habla de la aplicación inmediata de la Constitución de 1991 con el alcance de una regla general, esta Corte quiere significar que ella se aplica a todos los hechos que se produzcan después de su promulgación así como a todas las consecuencias jurídicas de hechos anteriores a ella, siempre que en este último caso tales consecuencias aparezcan después de su vigencia” (5) .

(5) Sentencia C-014 de 1993.

Ahora bien, el inciso tercero del artículo 303 de la Constitución, introducido por el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2002, señala que “siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará un gobernador para lo que reste del período...”. Nótese que esa norma diferencia dos momentos: de un lado, la fecha en que se presenta la vacancia del cargo y, de otro, la fecha en que se efectúa el nombramiento o la designación definitiva para proveer la falta absoluta. Así, el que resulta relevante para establecer cuál debe ser el mecanismo para designar el reemplazo definitivo del gobernador es el primero, pues la norma es clara en señalar que el término de dieciocho meses se cuenta desde que se presenta la falta absoluta.

Luego, en consideración con los principios de aplicación inmediata y prevalente de la Constitución, esa norma debe aplicarse en todas las decisiones que se adopten con posterioridad a su vigencia, por lo que todos los actos administrativos posteriores a ella deben proferirse de conformidad con la norma superior, pues lo contrario implicaría adoptar una decisión inconstitucional.

El anterior análisis permite concluir que si la norma constitucional se encontraba produciendo efectos jurídicos al momento de adoptar la decisión de proveer la vacante definitiva del cargo de gobernador, su aplicación se impone, por lo que no puede acudirse al procedimiento adoptado con anterioridad a la vigencia de la nueva regulación constitucional, pues contiene un mecanismo diferente al establecido en la norma superior que la contradice.

4. También es cierto que la validez constitucional de un procedimiento debe evaluarse con base en la norma vigente al momento de adelantarse, pues es lógico que no puede anularse un acto por la ausencia de requisitos que se exigen en una norma constitucional posterior, en tanto que aquellos no podían cumplirse por inexistentes. Sin embargo, en este caso se trata de la aplicación de una norma constitucional nueva en decisiones que se profieren con posterioridad a ella. De tal forma que, al momento de expedirse el acto administrativo que provee la vacante, ya se encontraba produciendo efectos jurídicos la nueva norma constitucional, por lo que debía adoptarse de conformidad con lo dispuesto en ella.

Así las cosas, la Sala concluye que el procedimiento para proveer la vacancia definitiva del cargo de gobernador, cuando la falta absoluta se presenta con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 2 de 2002 y la provisión de la vacancia se presenta con posterioridad a ella, debe ser el señalado en esa nueva disposición constitucional. Luego, si la falta absoluta del gobernador se presenta a más de 18 meses de la terminación del período deberá convocarse a elección popular para elegir ese servidor público; pero si se presenta a menos de ese término, el reemplazo será designado por el Presidente de la República, “respetando el partido, grupo o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido”.

Pues bien, en lo pertinente para el análisis del asunto objeto de estudio, en el expediente aparece demostrado lo siguiente:

— El señor Héctor Federico Gallardo Lozano fue elegido gobernador del departamento de Arauca para el período 2001-2003 (fl. 15 a 30).

— Mediante sentencia del 5 de octubre de 2001, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad de la elección del señor Héctor Federico Gallardo Lozano como gobernador del departamento de Arauca para el período 2001-2003. Efectivamente, en cumplimiento de esa decisión, por Decreto 2780 del 20 de diciembre de 2001, el señor Presidente de la República resolvió “retirar del cargo de gobernador del departamento de Arauca al doctor Héctor Gallardo Lozano” y “encargar al doctor Carlos Eduardo Bernal Medina... como gobernador del departamento de Arauca, mientras se nombra por el procedimiento de la terna señalado en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994” (fls. 36 a 39)

Lo anterior muestra, de un lado, que el cargo de gobernador del departamento de Arauca se encontraba vacante definitivamente, en tanto que como consecuencia de una decisión judicial se produjo una falta absoluta derivada de la nulidad de la elección popular del señor Héctor Federico Gallardo Lozano, por causa de una inhabilidad, y, de otro, que la falta absoluta se produjo a más de 18 meses de la terminación del período 2001-2003, pues la sentencia que declaró esa nulidad es de fecha 5 de octubre de 2001, ejecutoriada el 20 de noviembre de ese mismo año, y dicho período finaliza el 31 de diciembre de 2003.

— Por Decreto 905 del 9 de mayo de 2002 el Gobierno Nacional convocó a elecciones para elegir gobernador del departamento de Arauca, las cuales se llevarían a cabo el día 7 de julio de 2002, a partir de las 8:00 a.m. y hasta las 4:00 p.m. (fls. 54 a 56). Sin embargo, por Decreto 1371 del 2 de julio de 2002, el Gobierno Nacional resolvió “aplazar para el 6 de octubre de 2002 las elecciones convocadas en el departamento de Arauca para elegir gobernador, en consideración a la grave perturbación del orden público que se presenta en el departamento” (fls. 57 y 57A).

Ello muestra que pese a que la vacante definitiva se produjo no pudo convocarse a elección popular.

— Mediante Decreto 2196, expedido por el Gobierno Nacional el 1º de octubre de 2002, se designó a José Emiro Palencia Álvarez como gobernador del departamento de Arauca, para lo que reste del período constitucional (fl. 8 y 9).

Visto lo anterior, se tiene que a pesar de que la falta absoluta del gobernador de Arauca se presentó a más de 18 meses de la terminación del período, el Presidente de la República designó gobernador para lo que resta del período constitucional, mediante acto administrativo que se expidió con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 2 de 2002. Eso significa que el trámite dispuesto para proveer la vacancia absoluta no se había consolidado al momento de entrar en vigencia la nueva normativa constitucional, por lo que debía dársele aplicación a la misma, en el sentido ya indicado de que como la vacancia absoluta del cargo de gobernador se produjo a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, procedía la elección y no la designación de dicho funcionario. Luego, el cargo prospera, en tanto que el acto administrativo demandado resulta inconstitucional por violación del artículo 303 de la Constitución Nacional, según la modificación del artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2002, por interpretación errónea.

En la demanda también se plantea el cargo de violación del artículo 303 de la Constitución en cuanto se afirma que el señor Presidente de la República al designar el gobernador de Arauca mediante el acto demandado no respeto la coalición por la cual fue inscrito el gobernador elegido. Sin embargo, la Sala, en razón a que prosperó el primer cargo, considera innecesario pronunciarse sobre el mismo.

Por lo expuesto, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase la nulidad del Decreto 2196, expedido por el señor Presidente de la República el 1º de octubre de 2002, mediante el cual se designó a José Emiro Palencia Álvarez como Gobernador del Departamento de Arauca, para lo que resta del período constitucional.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

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