Sentencia 30566/2001-00993 de octubre 11 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp.: 150012331000200100993 01

Núm. int.: 30.566

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Construca S.A.

Demandado: Instituto Nacional de Vías

Bogotá, D.C., once de octubre de dos mil seis.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 21 de agosto de 2002, mediante el cual rechazo la demanda ejecutiva por caducidad de la acción.

Antecedentes 

El 24 de mayo de 2001, la empresa Construca S.A., por medio de apoderado, instauró acción ejecutiva contractual contra el Instituto Nacional de Vías, con el propósito de hacer efectivo el pago de $ 32.887.981, más los intereses moratorios causados desde el 30 de junio de 1998.

La anterior solicitud se fundamentó en los siguientes hechos:

El 29 de diciembre de 1989, el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías y la sociedad Construca Ltda. hoy Construca S.A., celebraron el contrato número 941, cuyo objeto fue la ejecución de las obras necesarias para la pavimentación de la carrera novena entre calles quinta y séptima, y de la calle sexta entre carreras séptima y novena del Municipio de Nobsa, y de los sectores Nobsa - cruce cementos Boyacá y Puente Chameza - K18+600 mts de la carretera Nobsa - la Pradera - Sogamoso.

La sociedad contratista cumplió y ejecutó a cabalidad todas y cada una de las obras a que se obligó con la entidad contratante, de conformidad con las condiciones y especificaciones técnicas del contrato.

El 30 de mayo de 1996, las partes liquidaron de común acuerdo el contrato de obra pública 941 de 1989, quedando un saldo en favor del contratista de $ 32´887.981,20, suma que, en criterio de la ejecutante, debía pagarse en un plazo de 30 días calendario de acuerdo con lo reflejado por la costumbre mercantil. Lo anterior, porque las partes no estipularon en el acta de liquidación el plazo para el pago (fls. 22-27 cdno. 1).

Trámite surtido en primera instancia

El 30 de enero de 2002, el Tribunal Administrativo de Boyacá inadmitió la demanda ejecutiva porque la fotocopia auténtica del acta de liquidación del contrato 941 de 1989 no fue suscrita por el Director del Invías ni por el encargado del grupo de registro y liquidación de contratos de la entidad, además, el acta de liquidación debe allegarse en original y no en copia auténtica.

Por otra parte, se abstuvo de decidir sobre la cesión de derechos litigiosos presentada por el señor Luis Armando Garzón Lara por no ser esa la oportunidad procesal respectiva (fls. 36-38 cdno. 1).

En cumplimiento del auto anterior, la demandante aportó al proceso copia auténtica del original del acta de liquidación que reposa en el Invías suscrita por el Director General y la encargada del grupo de registro de la entidad ejecutada.

La providencia impugnada

Mediante auto del 21 de agosto de 2002, el Tribunal Administrativo de Boyacá rechazó la demanda ejecutiva por caducidad de la acción.

Sostuvo que, de los documentos aportados para conformar el título ejecutivo complejo se desprende una obligación clara, expresa y exigible, sin embargo la acción instaurada estaba caducada, puesto que, el acta de liquidación del contrato se suscribió el 30 de mayo de 1996 y la demanda se presentó el 24 de mayo de 2001, cuando habían trascurrido más de los dos años de que trata el artículo 136 del CCA (fls. 47-49 cdno. ppal.).

El recurso y el trámite procesal

El 27 de agosto de 2002, la parte actora interpuso recurso de apelación, sin sustentar, contra el auto anterior, el cual se concedió en auto del 11 de junio de 2003.

En auto del 18 de agosto de 2004, el Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó devolver las copias simples del acta de liquidación del contrato 941 de 1989 y del contrato de cesión de derechos litigiosos, aportadas al proceso por las señoras Ana Georgina Matiz y Luz Stella Acero Matiz.

Por otra parte, aceptó la renuncia del poder presentada por el doctor Carlos Eduardo Naranjo Flórez como apoderado de la sociedad ejecutante (fl. 63 cdno. ppal.).

El 5 de abril de 2005, se recibió el expediente en la oficina de correspondencia de esta Corporación para tramitar el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 21 de agosto de 2002 que rechazó la demanda por caducidad de la acción (fl. 65 cdno. ppal.).

El 15 de julio de 2005, el Despacho del ponente corrió traslado a la recurrente para que sustentara el recurso, el cual se formuló en los siguientes términos:

“Consideramos en primer lugar ineficaz la renuncia planteada por el Dr. Carlos Naranjo Flórez, toda vez que ab inicio he sido yo el apoderado principal en el mismo, y no he renunciado ni me ha sido revocado, (...)

En segundo lugar, consideramos ineficaz la cesión contenida a folio 56, toda vez que allí al parecer se ceden derechos litigiosos pero de otro proceso ordinario, por medio del cual se estarían haciendo reclamaciones derivadas de un eventual desequilibrio financiero del contrato, a todas luces ajenas a este proceso ejecutivo. (...)

Igualmente, a folio 63 el Tribunal acepta una renuncia de un apoderado inexistente, toda vez que como se ha dicho y aparece probado, Mauricio Marín Elizalde actúa hasta ahora como apoderado de Construca en el proceso de la referencia. (...)

Como es bien sabido, la acción incoada fue la acción ejecutiva, cuyos términos de caducidad los establece la ley y los reconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, son de 10 años, (hoy 5 años) y por tanto en ninguna de las hipótesis escogida por el actor (L. 153/1887) operaría el fenómeno de la caducidad de la acción” (fls. 69-70 cdno. ppal.).

Consideraciones

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Construca S.A., contra el auto del 21 de agosto de 2002, mediante el cual, el Tribunal Administrativo de Boyacá rechazó la demanda ejecutiva por caducidad de la acción, advierte la Sala, que al momento de sustentar el recurso de apelación, la recurrente expuso las razones de inconformidad frente a las decisiones adoptadas por el tribunal en auto del 18 de agosto de 2004, en cuanto aceptó la renuncia del doctor Carlos Eduardo Naranjo Flórez como apoderado de la sociedad ejecutante y ordenó la devolución de unos documentos a las señoras Ana Georgina Matiz y Luz Stella Acero Matiz, quienes allegaron a este proceso una copia del contrato de cesión de derechos litigiosos.

Sobre el particular, es necesario precisar que el auto del 21 de agosto de 2002, objeto del recurso de apelación que ocupa a la Sala, no hizo ninguna referencia sobre la renuncia del doctor Carlos Eduardo Naranjo Flórez ni sobre la entrega de los documentos allegados al proceso por las señoras Ana Georgina Matiz y Luz Stella Acero Matiz, decisiones que, como se anotó, fueron adoptadas en providencia del 18 de agosto de 2004. Como quiera que los argumentos formulados por la recurrente en este sentido no guardan relación con la providencia impugnada, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento alguno al respecto.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala decidir si la demanda ejecutiva instaurada por la empresa Construca S.A. se presentó en tiempo, para lo cual se precisará la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer el asunto y se analizarán los criterios adoptados para resolver los conflictos de aplicación de las normas en el tiempo, con el fin de determinar las normas de caducidad aplicables al caso concreto y, con base en ellas, determinar si dicho fenómeno se cumplió o no respecto de la acción presentada.

La competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para definir el asunto está dada por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que señala:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

El alcance de esta disposición fue definido por la Sala Plena de la corporación, en auto del 22 de noviembre de 1994 (1) , así:

“(...) Estima la corporación que de la norma trascrita claramente se infiere que la Ley 80 adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata de este último caso, de procesos de ejecución respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial.

Observa que la Ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, sí es una tendencia legislativa”.

Dada la competencia de la jurisdicción para conocer este asunto, entra la Sala a decidir.

Se trata del contrato estatal de obra pública 941 celebrado el 29 de diciembre de 1989, cuya liquidación bilateral se realizó mediante acta 46 del 30 de mayo de 1996 en la cual se determinó un saldo en favor del contratista por $ 32.887.981,20. La demanda ejecutiva se presentó el 24 de mayo de 2001.

En principio, por ser un contrato suscrito en 1989 se rige por las disposiciones del Decreto 222 de 1983, sin embargo este estatuto no consagró ningún término de caducidad para las acciones ejecutivas derivadas de contratos estatales. Ahora bien, al momento del incumplimiento en el pago de los valores pactados en el acta de liquidación del 30 de mayo de 1996 y, aún, al momento de presentación de la demanda, esto es, el 24 de mayo de 2001, la única disposición sobre caducidad de la acción ejecutiva era el artículo 2536 del Código Civil, puesto que la Ley 446 de 1998, en principio, no estableció un término de caducidad preciso para procesos ejecutivos derivados de contratos estatales.

Lo anterior, constituye el panorama general del conflicto de leyes que se presenta y, en esa medida, es necesario determinar la norma de caducidad aplicable al caso concreto. Definido este asunto, se decidirá, de ser procedente, sobre el título ejecutivo que se reclama en este proceso.

I. Conflictos de leyes en el tiempo

a) Artículo 41 de la Ley 153 de 1887:

“La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la nueva ley hubiere empezado a regir”.

En sentencia del 9 de marzo de 1998, la Sala Plena de la corporación (2) concluyó que la citada disposición es aplicable en los casos de conflictos de leyes en el tiempo en materia de caducidad, puesto que dicha norma “busca garantizar a quien adquirió el derecho a la prescripción al momento de ser afectado por la actuación administrativa que aquella se prolongará por el término inicialmente concebido, sin que la posterior modificación de los procedimientos pueda dar lugar a que el juez desconozca la garantía que en forma expresa e inequívoca se había generado en favor del administrado hasta el último día en que el término para la prescripción se complete”.

Esta tesis fue modificada por la Sección Tercera en providencia del 27 de mayo de 2004 (3) , en la cual concluyó, que el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 solo se refiere a prescripción de derechos y no a términos de caducidad de las acciones.

En efecto, se trata de dos instituciones jurídicas diferentes. La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo norma expresa, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001.

La Corte Suprema de Justicia, en distintas oportunidades, ha expuesto las diferencias entre caducidad y prescripción, así:

“(...) debe precisarse que si bien en la caducidad se ataca la acción y no el derecho, mientras que en la prescripción se extinguen, tanto la acción como el derecho, en ambos casos la ley atribuye este fenómeno al vencimiento de ciertos plazos en ella señalados sin que se ejercite la acción correspondiente, por lo que el acreedor que acepte la entrega de títulos valores, debe ceñirse no solamente al cumplimiento de los requisitos de índole formal, sino someterse a las condiciones de presentación para su cobro dentro de los términos que la ley impone (...) (4) ”.

“Además, como igualmente lo ha predicado la Corte, la caducidad es “fenómeno relativo a la acción”, hasta el punto que algunos doctrinantes califican la no caducidad de la acción como uno de los presupuestos procesales de la demanda o memorial a través del cual incoa materialmente la acción, razón por la cual hallan justificación a normas como las consagradas por los artículos 85 y 383 inciso 3º del Código de Procedimiento Civil, autorizando el rechazo de plano de la demanda cuando elementalmente se verifica la caducidad (...)” (5) .

“a) Aunque excepción de naturaleza perentoria, la prescripción debe ser propuesta o alegada por quien quiera aprovecharse de ella, pues no es susceptible de ser declarada de oficio (C.C., art. 2513 y C.J., art. 434). Es, por consiguiente, un medio de defensa al alcance de la parte demandada, lo que quiere decir que no puede operar sino cuando se ha conformado la relación procesal, o sea una vez que se promueva la acción y el adversario se propone extinguirla por tal vía. De ahí que la prescripción extintiva no tiene cabida sino ope exceptionis.

Por el contrario, la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, pues sería inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el ejercicio de la acción o del recurso, sin embargo, se oyera al promotor de la una o del otro. Aparecen como ejemplos de estas caducidades los términos señalados en el código de procedimiento para el cumplimiento de ciertos actos, la interposición de recursos, etc., los cuales no pueden producir resultados de ningún género si no se cumplen dentro de la oportunidad prevista, pues de otro modo se surte con respecto a ellos un efecto preclusivo. En este sentido la caducidad opera ipso jure, vale decir que no es necesario instancia de parte para ser reconocido.

b) La prescripción es renunciable de modo expreso y tácito, en las condiciones previstas en los artículos 2514 y 2515 del Código Civil. La caducidad no lo es nunca, lo cual se explica por la naturaleza de orden público que en esta última tiene el término preestablecido por la ley positiva para realización del acto jurídico.

c) Los términos de prescripción admiten suspensión y pueden ser interrumpidos. Es la regla general que domina el fenómeno, si bien es cierto que algunas prescripciones breves —las señaladas en los artículos 2542 y 2543— corren contra toda clase de personas y no son, por tanto, susceptibles de suspensión. Pero tal circunstancia no altera ni disminuye la diferencia apuntada, puesto que los plazos de caducidad no comportan jamás la posibilidad de ser ampliados por medio de la suspensión y deben ser cumplidos rigurosamente so pena de que el derecho(sic) la acción se extinga de modo irrevocable. La interrupción de la prescripción impide que esta se produzca. En la extintiva o liberatoria la interrupción civil por la notificación judicial de la demanda hace legalmente eficaz el ejercicio del derecho o de la acción.

Con respecto a la caducidad no puede hablarse de interrupción, desde luego que en el mismo supuesto la presentación de la demanda dentro del término preestablecido es el ejercicio mismo de la acción, el adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo.

d) La prescripción corre o empieza a contarse desde que la obligación se hace exigible lo que implica siempre la existencia de una obligación que extinguir (art. 23325, inc. 2º).

La caducidad por el transcurso del tiempo no lo supone necesariamente, ya que la consagra la ley en forma objetiva para la realización de un acto jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado solo indica el límite de tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto” (6) .

Así mismo, la Corte Constitucional ha definido la caducidad como un sistema de extinción de las acciones y la prescripción como un sistema extintivo de derechos:

“La institución de esta clase de términos fijados en la ley, ha sido abundantemente analizada por la doctrina constitucional, como un sistema de extinción de las acciones, independientemente de las regulaciones consagradas a través de la figura jurídica de la prescripción extintiva de derechos.

Siempre se ha expresado que la caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos (7)(8) .

Con fundamento en lo anterior, la Sección Tercera (9) , en providencia del 27 de mayo de 2004, señaló que el término de prescripción a que se refiere el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 no es aplicable a normas de caducidad de la acción:

“Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o viceversa. Estas premisas permiten concluir que el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 no es aplicable al presente caso, dado que dicha disposición solo se refiere a los términos de prescripción y no a las de caducidad.

b) El artículo 41 de la Ley 153 solo se refiere a la prescripción adquisitiva.

Adicionalmente, debe anotarse que el artículo 41 mencionado solo se refiere a la prescripción adquisitiva y no a la extintiva, por lo que resulta aún más evidente que, cuando se presenta un conflicto temporal de normas atinentes a la caducidad, no es la llamada a resolverlo.

En efecto, el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 se refiere únicamente a la prescripción adquisitiva o usucapión, y el prescribiente, al que alude la norma, es quien adquiere el derecho y, por lo tanto, quien se beneficia de la prescripción, bien podría tener la condición de demandante, en acción de pertenencia, o de demandado, en el evento en que se reformule contra él la acción reivindicatoria.

Así lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de agosto de 1941, siguiendo el criterio del Dr. Manuel J. Angarita, quien, como magistrado de la corporación, participó en la discusión de la Ley 153 de 1887 y sostuvo lo siguiente sobre el artículo mencionado:

“Por último, en materia de prescripción el proyecto adopta un partido que si bien no se conforma rigurosamente a los principios teóricos que imperan sobre este punto, es, con todo, el que mejor armoniza las expectativas de los actuales prescribientes con los derechos de aquellos contra quienes se prescribe. Es indudable que una prescripción no consumada no alcanza a conferir un derecho adquirido al prescribiente. (...) Bien podría suceder que por consideraciones personales u otros motivos ajenos a la renuncia presunta del derecho que se prescribe, el titular de este derecho hubiese dejado de ejercerlo, contando para ello con el plazo que la ley le señalaba” (10) (negrillas).

En diferentes oportunidades, por lo demás, la Corte Suprema de Justicia se ha referido al prescribiente como a quien adquiere un derecho real, como se deduce de la siguiente afirmación

“(...) A pesar de que la prescripción adquisitiva conlleva un efecto extintivo correlativo, una y otra especie difieren: en la usucapión es presupuesto sinequa non la posesión en el prescribiente y en la prescripción liberatoria la inactividad del acreedor o titular de la acción” (11) .

En este mismo sentido, en sentencia del 2 de noviembre de 1927, sostuvo lo siguiente:

“(...) Y así, la acción reivindicatoria que corresponde al dueño de un inmueble, aunque abandonada por él, su prescripción se interrumpe por un acto del prescribiente que reconozca dominio a favor de su adversario, sin que aquel pueda llamarse deudor en el sentido estricto de esta palabra” (12) .

Esta conclusión también se deduce de la lectura del artículo 42 de la misma ley que dispone:

“ART. 42.—Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiere principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción”.

Todo ello pone en claro que el prescribiente es quien posee la cosa y espera, con el paso del tiempo, adquirir el derecho; en otras palabras, el término prescribiente alude siempre a quien se beneficia de la prescripción”.

La Sala reitera los argumentos expuestos por la sección en la citada providencia, en lo que se refiere a la no aplicación del artículo 41 de la Ley 153 de 1887 para definir el conflicto de leyes sobre caducidad de la acción, porque, si, como se acaba de expresar, tiene la condición de prescribiente quien se beneficia de la prescripción, cuando esta supone la extinción de la acción, es decir la caducidad, el demandante no tendrá nunca aquella condición. Y si la caducidad debe declararse de oficio, resulta contradictorio que la parte demandada tenga la posibilidad de elegir el término que debe aplicar el juez.

b) Artículo 38 de la Ley 153 de 1887:

“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúase de esta disposición:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio derechos que resultares(sic) del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

En relación con esta norma, la Sala ha planteado los siguientes criterios de interpretación:

En providencia del 27 de mayo de 2004 (13) sostuvo, que en materia de caducidad, las normas vigentes al momento de celebrar el contrato resultan inmodificables, y en consecuencia son las que se deben aplicar sin importar que, con posterioridad, el término respectivo sea modificado. Esta tesis fue reiterada en providencia del 30 de noviembre de 2004 (14) .

Posteriormente, en providencia del 16 de junio de 2005, la Sala señaló, con fundamento en el numeral segundo de la citada disposición, que en asuntos contractuales, las normas de caducidad aplicables son las vigentes al momento del incumplimiento del contrato. Con este mismo argumento, en providencia del primero de abril de 2004 (15) , la Sala determinó, que en procesos ejecutivos contractuales se debe establecer el momento en que se incumplió la obligación de pago para establecer las normas de caducidad aplicables.

Como se observa, la Sala ha distinguido, de un lado, las normas de caducidad y, de otro, las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato. En efecto, en providencia del 27 de mayo de 2004 señaló:

“Al referirse a las normas concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, la jurisprudencia ha entendido que se trata de disposiciones procesales (16) , definiéndolas como aquellas que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que, por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo en los casos concretos (17) . Se debe señalar que la excepción prevista en el artículo citado se aplica a los juicios en curso; en ese sentido, el mismo legislador, en el Código de Procedimiento Civil (18) , al regular la materia, en el artículo 699, reiterando lo dispuesto en 153 de 1887, ha entendido que dichos “términos” se refieren a “procesos iniciados”. Por otra parte, los términos a que hace referencia son aquellos que se conceden a las partes, a los auxiliares y al juez para realizar determinados actos procesales (...).

Ahora bien, la doctrina ha distinguido entre derechos subjetivos privados y derechos subjetivos públicos; los primeros se dividen en derechos personales o de crédito y derechos reales; los segundos, en tres clases: 1. derechos de libertad, 2. derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervención del Estado en provecho de intereses individuales y 3. derechos políticos (19) .

El derecho de acción es un derecho subjetivo público, en tanto faculta a la persona para acudir a la jurisdicción, a fin de buscar la satisfacción de los intereses amparados por el derecho (20) . En este sentido, la doctrina sostiene:

Este derecho (el de acción) tiene las siguientes características:

a) Es un derecho subjetivo público, porque es correlativo de una obligación impuesta a ciertos órganos del Estado. Tales órganos denomínense jurisdiccionales, y su actividad consiste en aplicar normas generales a casos concretos, para la satisfacción y tutela de los intereses que estas protegen” (21) .

Conforme a lo expuesto, y en la medida en que el derecho de acción resulta directamente afectado por las normas sobre caducidad, es posible concluir que estas no son de carácter procesal o, mejor, que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios. En efecto, la caducidad determina de modo necesario el derecho de acción, al punto que constituye uno de los elementos esenciales del mismo; si la caducidad ha operado, el derecho no existe.

Por lo anterior, encuentra la Sala que el artículo 40 mencionado no resulta aplicable a las normas que regulan la caducidad, que, a pesar de estar contenidas en el Código Contencioso Administrativo, tienen carácter sustancial, y no procesal”.

Debe la Sala reestudiar el punto para precisar que, la excepción que plantea el numeral primero del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 se refiere a las normas de carácter procesal y, en consecuencia, esta disposición debe tenerse como punto de partida para aplicar el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 cuando se trata de resolver conflictos sobre normas procesales en el tiempo que involucra asuntos de índole contractual. En efecto, la norma en cita dispone que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, con excepción de las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, entre las cuales se incluyen las leyes que establecen, consagran o regulan la caducidad de la acción, que en criterio de esta Sala son de carácter procesal.

Siempre se ha expresado (22) que la caducidad es la extinción del derecho de acción por el paso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, el derecho fenece, pero no porque no hubiere existido, sino porque no es posible reclamarlo en juicio.

La Corte Constitucional ha puntualizado que la caducidad representa el límite temporal dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley, ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado:

“El fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular ...

La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (CCA, art. 136), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.

(...).

No cabe duda que el legislador está facultado constitucionalmente para establecer un límite para el ejercicio de las acciones y de los recursos, tal como sucede en este caso, siempre y cuando aquel resulte razonable.

Por consiguiente, la fijación de términos de caducidad responde como se ha expresado, a la necesidad de otorgar certeza jurídica al accionante y a la comunidad en general, así como para brindarle estabilidad a las situaciones debidamente consolidadas en el tiempo, así como a los actos administrativos no impugnados dentro de las oportunidades legales” (23) .

En otra oportunidad, refiriéndose al caso particular del término de caducidad previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Corte sostuvo:

“De otra parte, al examinar este cargo es del caso tener en cuenta que, como acontece con la prescripción, la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales —con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa—, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde” (24) .

En sentencia del 8 de agosto de 2001 (25) , la Corte Constitucional definió la caducidad como una institución jurídico procesal que limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia, de tal manera que esta figura no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario, apunta a la protección de un interés general.

Así mismo, sostuvo la Corte que los términos de caducidad establecidos en normas procesales para acceder a la administración de justicia, constituyen una carga procesal que se fundamenta en el deber constitucional de colaboración con los órganos jurisdiccionales:

“Las cargas procesales, bajo estos supuestos, se fundamentan como se dijo, en el deber constitucional de colaboración con los órganos jurisdiccionales (C.P., art. 95-7). (...) Esas cargas son generalmente dispositivas, por lo que habilitan a las partes para que realicen libremente alguna actividad procesal, so pena de ver aparejadas consecuencias desfavorables en caso de omisión. Según lo ha señalado esta Corte en otros momentos, las consecuencias nocivas pueden implicar “desde la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal, hasta la pérdida del derecho material, dado que el sometimiento a las normas procedimentales o adjetivas, como formas propias del respectivo juicio, no es optativo (...)” (26) . De allí que la posibilidad de las partes de acudir a la jurisdicción para hacer efectiva la exigencia de sus derechos en un término procesal específico, o con requerimientos relacionados con la presentación de la demanda, —circunstancia que se analizará con posterioridad en el caso de la prescripción y de la caducidad o de las excepciones previas acusadas—, son cargas procesales que puede válidamente determinar el legislador en los términos predichos” (negrillas fuera de texto).

De lo anterior, se puede concluir que las normas de caducidad de las acciones obedecen a la necesidad de otorgar seguridad jurídica a las partes de un conflicto y a la obligación de colaborar con la administración de justicia, razón por la cual, el sistema normativo establece términos perentorios para el ejercicio del derecho de acción.

Para la Sala es claro que las normas que regulan términos de caducidad son de carácter procesal porque imponen una carga temporal al demandante y su incumplimiento no conlleva la inexistencia del derecho, sino a la imposibilidad de hacer su reclamación por vía judicial.

En este orden de ideas, se tiene que, cuando el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 establece que los contratos se rigen por las normas vigentes al momento de su celebración, con excepción de aquellas que se refieren al modo de reclamar en juicio los derechos contractuales, está incluyendo en esta salvedad las normas de caducidad de las acciones las cuales, por tanto, en los conflictos de contratación estatal son de aplicación inmediata.

c) Artículo 40 de la Ley 153 de 1887:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Acerca de esta disposición, la Sala (27) venía sosteniendo que, en tanto las normas de caducidad eran consideradas normas procesales, no estaban referidas a la sustanciación y ritualidad de los juicios.

En esta oportunidad, dado que se ha replanteado el criterio de la Sala acerca del carácter procesal que corresponde a las normas que establecen términos preclusivos para instaurar o ejercer las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, la Sala considera que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 debe aplicarse para definir el conflicto en el tiempo respecto de la aplicación de normas sobre caducidad, en tanto se trate de términos que ya hubieren empezado a correr sin que haya iniciado el respectivo proceso.

En efecto, cuando el artículo 40 ibídem se refiere a las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, está haciendo mención a las normas procesales, entre otras, a las normas de caducidad que, tal y como lo indica dicha norma, son de aplicación inmediata.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado (28) :

“De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior. Sin embargo, su aplicación debe respetar el principio de favorabilidad penal.

(...) el legislador ha desarrollado una reglamentación general sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, según la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso. Tal es el caso de las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos”.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente:

“De corte similar es la Ley 153 de 1887 en su artículo 40, que regula la vigencia de la ley procesal en el tiempo para las leyes concernientes a la sustanciación y al rito, en tanto establece que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Esta excepción al principio de vigencia inmediata de la ley procesal no tiene cabida tratándose de la regulación de competencias, a no ser que la nueva norma estipule algo diferente para el período de tránsito entre la disposición recién expedida y la derogada (...). Se tiene que la ley procesal rige, por principio, de manera inmediata afectando las actuaciones en curso, salvo en aquellos eventos excluidos por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y por normas particulares que en cada ordenamiento regulan el tránsito de legislación” (29) (negrillas).

Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la providencia del 27 de mayo de 2005, en los términos de este proveído, de manera que, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata.

En este orden de ideas, se tiene que la norma de caducidad aplicable deberá ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los términos contemplados en normas legales anteriores, las cuales se aplicarán de manera preferente.

II. Norma de caducidad aplicable al caso concreto

Teniendo en cuenta lo anterior, debe la Sala establecer la norma de caducidad de la acción ejecutiva vigente al momento en que empezó a correr el respectivo término de caducidad, esto es a partir del momento en que se hizo exigible el respectivo título de recaudo judicial.

El artículo 2536 del Código Civil vigente con anterioridad a la modificación introducida por la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002, establecía: “La acción ejecutiva se prescribe por diez años, y la ordinaria por veinte”.

Por su parte, el numeral 11 del artículo(sic) de la Ley 446 del 8 de julio de 1998 establece: “caducidad de las acciones: (...) La acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, caducará al cabo de cinco (5) años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad será la señalada por la ley o la prevista por la respectiva decisión judicial”.

La Sala ha dado aplicación analógica a esta última norma para establecer que la acción ejecutiva derivada de contratos estatales caduca a los cinco años. En efecto, en auto del 12 de noviembre de 1998, la Sala (30) sostuvo:

“Si bien es cierto que dicha ley se refiere al plazo de caducidad de la acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, a falta de norma expresa en el Código Contencioso Administrativo que regule la materia, debe aplicarse el mismo término por analogía (L. 153/1887, art. 8º) a los procesos ejecutivos derivados de contratos estatales, contado a partir de la exigibilidad de la obligación que se quiere hacer valer”.

Ahora bien, el término de caducidad de la acción ejecutiva (5 años, después de la reforma adoptada mediante L. 446/98), comenzará a contarse a partir del momento en que la obligación sea exigible, es decir, desde el momento en que no esté sometida a condición (31) o a plazo (32) o que estándolo, estos se hubieren cumplido, puesto que será a partir de ese momento que empiezan a correr los términos legales para que opere el fenómeno en mención.

En este caso, el acta de liquidación bilateral se suscribió el 30 de mayo de 1996 y en ella se consignó un saldo en favor del contratista por valor de $ 32''887.981,27, cuyo pago no fue sometido a condición ni plazo. Dado que las partes no pactaron ningún plazo para el pago de la obligación, advierte la Sala que esta se hizo exigible un mes después, por aplicación del artículo 885 del Código de Comercio, que establece: “Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”, habida consideración de que la ejecutante es una sociedad comercial del tipo de las anónimas y en los términos del artículo 22 del estatuto mercantil (33) , cuya aplicación también ha sido admitida por la jurisprudencia de esta corporación (34) en materia de contratación pública, cuando el acto sea mercantil para una de las partes se regirá por a ley comercial (35) .

Como se observa, esta disposición solo se refiere a contratos de suministro o de venta, no obstante en casos relativos a contratos de obra, como lo es el contrato cuya obligación se demanda en este caso, la Sala también ha dado aplicación analógica a este artículo, entre otras razones, en virtud de lo dispuesto en el artículo primero del Código de Comercio, según el cual, los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas. Al respecto la Sala ha manifestado:

“Su exigibilidad, pues la misma se tornó exigible al no haberse sometido a plazo el pago del saldo que resultó de la liquidación del contrato como ya lo ha dicho la Sala cuando no se estipula un plazo, caso en el cual puede aplicarse por analogía el artículo 865 del Código de Comercio (36) .

En síntesis se trata de una obligación clara, expresa y exigible.

Esta Sala, en el auto del 30 de agosto de 2001, Expediente 16.256, citado por los demandantes señaló:

“La situación es distinta cuando la demanda ejecutiva se presenta con posterioridad a la liquidación del contrato porque en este evento, la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de alguna de las partes contratantes se acredita fundamentalmente con el acta o el acto de liquidación del contrato.

Como se indicó, cuando se formula el cobro ejecutivo de obligaciones derivadas de un contrato ya liquidado, el mandamiento de pago solo puede constituirse con el acto de liquidación, pues este corte de cuentas es la base para obtener el cumplimiento por la vía ejecutiva de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que las mismas consten en el referido acto (37) .

La Sala considera que no es necesario requerir al deudor por cuanto, según se indicó antes, la práctica mercantil en los términos del artículo 885 del Código de Comercio, entiende que la obligación es exigible al mes siguiente de suscribirse el acta de liquidación bilateral del contrato”.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el acta de liquidación bilateral se suscribió el 30 de mayo de 1996 y, por no estar sujeta la obligación a condición o plazo, se hizo exigible un mes después, esto es, a partir del primero de julio de 1996. Advierte la Sala que si bien la demanda se presentó el 24 de mayo de 2001, es decir en vigencia del término de caducidad previsto en el numeral 11 del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el cual, en principio, debía aplicarse de manera inmediata, lo cierto que es que los términos de caducidad ya habían empezado a correr desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el primero de julio de 1996, cuando se encontraba vigente el artículo 2536 del Código Civil.

Dado que la demanda se presentó el 24 de mayo de 2001, cuando aún no habían trascurrido los 10 años de que trata el artículo 2536 del Código Civil para que operara el fenómeno de caducidad de la acción, la Sala revocará la decisión del tribunal.

Ahora, resalta la Sala que la remisión al artículo 855 del Código de Comercio es solo para establecer el término de exigibilidad de la obligación, porque frente a los intereses comerciales se debe aplicar únicamente lo pactado por las partes en el contrato, en caso de que estos se hayan convenido o pactado, en su defecto, solo se generarán los intereses moratorios a que hace referencia el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala estudiar el título ejecutivo.

III. El título ejecutivo el mandamiento de pago

Reiteradamente, la jurisprudencia (38) , con fundamento en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, ha señalado que los títulos ejecutivos deben gozar de ciertas condiciones esenciales, unas formales y otras sustantivas. Las formales se refieren a los documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación, los cuales deben ser auténticos y emanar del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva, de conformidad con la ley. 

Las condiciones sustanciales consisten en que las obligaciones que se acrediten en favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, sean claras, expresas y exigibles. 

El título ejecutivo bien puede ser singular, esto es, estar contenido o constituido por un solo documento, como por ejemplo un título valor (v.gr. letra de cambio, cheque, pagaré, etc.); o bien puede ser complejo, cuando quiera que esté integrado por un conjunto de documentos, como por ejemplo —entre otros— por un contrato, más las constancias de cumplimiento o recibo de las obras, servicios o bienes contratados, el reconocimiento del deudor del precio pendiente de pago, el acta de liquidación, etc. En todo caso, la obligación contenida en los documentos que lo conforman, debe ser expresa, clara y exigible. 

Es expresa la obligación que aparece precisa y manifiesta en la redacción misma del título; es decir que, en el documento que contiene la obligación, deben constar, en forma nítida, en primer término, el crédito del ejecutante y, en segundo término, la deuda del ejecutado; tienen que estar expresamente declaradas estas dos situaciones sin que, para ello, sea necesario acudir a lucubraciones o suposiciones.

La obligación es clara cuando aparece fácilmente determinada en el título; debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido.

Por último, es exigible cuando puede exigirse el cumplimiento de la misma por no estar sometida a plazo o condición.

En este caso, la obligación que se reclama está contenida en el acta de liquidación bilateral del contrato 941 de 1989. La Sala ha sostenido reiteradamente que el acta de liquidación bilateral del contrato prestará mérito ejecutivo cuando en ella consten obligaciones claras, expresas y exigibles en favor de cualquiera de las partes. Igualmente, la Sala ha manifestado que cuando el contrato ya ha sido liquidado, la existencia de las obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de alguno de los contratantes se acredita fundamentalmente con el acto de liquidación, en tanto es el documento mediante el cual se hace el balance final de cuentas (39)

En este caso, la obligación contenida en el acta de liquidación bilateral del contrato 941 de 1989 es expresa, pues aparece como manifiesto un saldo en favor del contratista de $ 32.887.981,20. Es clara, pues el valor debido se encuentra discriminado y soportado en el valor total de las obras ejecutadas y la diferencia respecto del valor total pagado al contratista y, es exigible porque, como se anotó, puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar sometida a plazo o condición. 

Dado que, como se expuso, la obligación establecida en el acta de liquidación es clara, expresa y exigible, la Sala considera que se debe revocar el auto de primera instancia y, en su lugar, librar mandamiento de pago.

IV. Cesión de derechos litigiosos

Sin perjuicio de lo decidido sobre el mandamiento de pago, encuentra la Sala que el 14 de agosto de 2001 se allegó al proceso un contrato de cesión de derechos litigiosos suscrito entre el representante legal de la empresa demandante y el señor Luis Armando Garzón Lara, en el cual las partes pactaron:

“Primera: La cedente tiene ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, una demanda ejecutiva contra el Instituto Nacional de Vías por unos derechos en razón del acta 46 de liquidación del contrato 941/89 carretera Nobsa - La Pradera - Sogamoso, acta que tiene un valor a pesos de 1996 de treinta y dos millones ochocientos ochenta y siete mil novecientos ochenta y un pesos con 20/100 ($ 32.887.981,20).

Segunda: Igualmente la cedente adeuda al cesionario por diferentes negocios, la suma de setenta millones de pesos ($ 70.000.000.00) M.L.

Tercera: La cedente cede en forma definitiva e irrevocable, a título de dación en pago en favor del cesionario, el valor total de dicha deuda, cuenta, por el valor que las partes acuerdan de setenta millones de pesos ($ 70.000.000.00) M.L., para que este se pague la suma que la cedente le adeuda.

Cuarta: La cedente se obliga a realizar la cesión correspondiente ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la presentación personal del presente contrato, para que el cesionario sea tenido en adelante como demandante con la totalidad de los derechos que la cedente tiene y ejerce en la actualidad” (fl. 34, cdno. 1).

Al respecto, señala la Sala que la cesión de derechos litigiosos no es procedente en este caso y, en consecuencia, no interfiere en el mandamiento de pago en favor de la empresa Construca S.A., por las siguientes razones:

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil, hay lugar a ceder un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda.

Del contenido de la norma anterior se advierte que, en principio, y en esta etapa del proceso, no es posible hablar de cesión de un derecho litigioso, primero porque la naturaleza de un proceso ejecutivo difiere de la de un proceso de conocimiento en cuanto al carácter incierto de la litis (40) y, segundo porque no se ha notificado el mandamiento de pago.

Acerca de la copia del contrato de cesión de derechos litigiosos presentada por las señoras Ana Georgina Matiz y Luz Stella Acero Matiz, la Sala reitera los planteamientos expuestos en el párrafo precedente y, además, advierte que el objeto de dicho contrato no está relacionado con el proceso ejecutivo de la referencia, pues se refiere a unos derechos litigiosos derivados del proceso ordinario radicado en el Tribunal Administrativo de Boyacá con el número 17016. Por estas razones no se hará ningún pronunciamiento al respecto. Además el tribunal ordenó el desglose de estos documentos en auto del 18 de agosto de 2004.

V. Trámite procesal

Por último, la Sala aprovechará la oportunidad para efectuar algunas precisiones acerca del trámite surtido por el tribunal en el proceso de la referencia, sin que estas consideraciones modifiquen la decisión adoptada.

El tribunal, mediante auto del 30 de enero de 2002, inadmitió la demanda ejecutiva porque el título ejecutivo contenido en el acta de liquidación bilateral del contrato 941 de 1989 se aportó en copia simple y, para su corrección, concedió un término de 5 días, so pena de rechazo (fls. 36-38, cdno. 1).

La Sala ha sostenido que en los procesos ejecutivos no es posible la inadmisión de la demanda para su corrección. En auto del 12 de julio de 2001, Expediente 2028, la Sala manifestó lo siguiente:

“En el proceso ejecutivo, a diferencia de los juicios de cognición, la ley enseña que si la demanda y sus anexos son aptos, siempre y cuando exista jurisdicción, se librará mandamiento de pago y si no se negará el mandamus; este es el sentido del artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, pues, expresa que presentada la demanda y acompañada del documento(s) que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado para que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquel considere legal (...).

En el juicio ejecutivo, el juez carece de competencia para requerir a quien se considera acreedor y a quien este considera deudor para que allegue el documento(s) que constituye el “título ejecutivo”; es al ejecutante a quien le corresponde y de entrada demostrar su condición de acreedor; no es posible como sí ocurre en los juicios de cognición que dentro del juicio se pruebe el derecho subjetivo afirmado definidamente en el memorial de demanda”.

Así las cosas, en los procesos ejecutivos el juez no puede inadmitir la demanda y ordenar al ejecutante corregirla, por ejemplo, aportando los documentos necesarios para configurar el título ejecutivo. No obstante lo anterior, la Sala considera pertinente reiterar que, en el proceso ejecutivo, si bien no es posible inadmitir la demanda para que el ejecutante complete el título presentado, sí lo es para que se corrijan los requisitos formales establecidos en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil.

En el proceso ejecutivo nada se prevé sobre este trámite, razón por la cual es necesario remitirse a las disposiciones generales del estatuto procesal civil. Sobre el punto, la doctrina ha afirmado lo siguiente:

“Así, por ejemplo, si la demanda ejecutiva no reúne los requisitos formales o el demandante no adjunta uno de los anexos obligatorios de toda demanda (por ejemplo, la prueba de la existencia y de la representación de la sociedad demandante o de la calidad de heredero en que se cita a una de las partes o copia de la demanda y de sus anexos para el demandado), el juez puede inadmitirla para que se dé cumplimiento a los requisitos que exige la ley. De no hacerse así en el plazo de cinco días, entonces el juez proferirá un auto negando el mandamiento ejecutivo, lo que equivale a rechazar la demanda” (41) .

En providencia del 16 de junio de 2005 (42) , esta Sala acogió la tesis doctrinal según la cual es posible corregir los defectos formales de la demanda pues, lo contrario, implica una rigidez que carece de sustento legal y que se encontraría en contravía del principio constitucional de primacía de la sustancia sobre la forma. De igual manera, implicaría una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, pues, con argumentos meramente formales, se impediría la puesta en marcha del aparato judicial.

Lo anterior no obsta para que la Sala reitere su posición según la cual no puede el juez de la demanda ejecutiva, en cualquier caso, inadmitirla con el propósito de permitir al demandante completar, adicionar o mejorar o, en general, variar el título ejecutivo presentado ab initio de modo insuficiente.

En este caso, el tribunal inadmitió la demanda para que, en su criterio, se subsanara el título ejecutivo, conducta que, como se anotó, no resulta procedente en juicios ejecutivos, decisión que, de todas maneras, se respetará puesto que la irregularidad anotada no configura causal de nulidad, de aquellas que puedan decretarse de oficio o en el trámite de la segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

REVOCAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 21 de agosto de 2002, y en su lugar, se dispone:

1. Librar mandamiento de pago en contra del Instituto Nacional de Vías y a favor de la empresa Construca S.A., por los siguientes conceptos:

— Por capital inicial, la suma de treinta y dos millones ochocientos ochenta y siete mil novecientos ochenta y un pesos ($ 32.887.981). La suma mencionada deberá ser actualizada a la fecha efectiva del pago.

— Por los intereses moratorios causados desde el primero de julio de 1996, fecha a partir de la cual, la entidad se constituyó en mora para el pago de la suma debida. Los intereses mencionados se liquidarán en la oportunidad y forma previstos en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil y de conformidad con lo previsto por el ordinal 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 679 de 1994.

2. Una vez notificado el presente auto devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, presidente de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio, aclaración de voto—Alier E. Hernández Enríquez, aclaración de voto—Fredy Ibarra Martínez, aclaración de voto—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Consejo de Estado, Sala Plena, S-414, auto del 29 de noviembre de 1994, M.P. Guillermo Chaín Lizcano.

(2) Consejo de Estado, Sala Plena, S-262, auto del 9 de marzo de 1998, M.P. Joaquín Jarava del Castillo.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 24371, auto del 27 de mayo de 2004, M.P. Alier Hernández Enríquez.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de marzo de 2001, Expediente R-6550.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 16 de junio de 1997, Expediente R-6630.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1º de octubre de 1946.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-115 de 1998.

(8) Recientemente la Corte Constitucional emitió un comunicado de prensa para dar a conocer las decisiones adoptadas por la corporación en sesión del 24 de mayo de 2006, entre ellas la adoptada en la Sentencia C-398 de 2006, en la cual precisó que el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 “prevé un procedimiento para la adquisición de un derecho, por el transcurso del tiempo, regulación que no se encuentra en contravía del artículo 228 de la Carta Política. Lo anterior, por cuanto dicha disposición regula el procedimiento que el legislador estableció para resolver un posible conflicto de aplicación de la ley en el tiempo, en el evento en que la legislación modifique el término establecido para adquirir un bien corporal mueble o inmueble por prescripción adquisitiva del dominio”.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 24371, auto del 27 de mayo de 2004, M.P. Alier Hernández Enríquez.

(10) Angarita Manuel, citado en providencia del 18 de agosto de 1941, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de mayo de 1972, CXLII, 180.

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 2 de noviembre de 1927, XXXV, 57.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 24371, auto del 27 de mayo de 2004, M.P. Alier Hernández Enríquez.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 25976, auto del 30 de noviembre de 2004, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 23449, auto del primero de abril de 2004, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(16) Al respecto ver: Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001, en la que se estudió la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

(17) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 17 de mayo de 1991.

(18) Artículo 699 del Código de Procedimiento Civil. En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación.

(19) García Maynez, Eduardo, “Introducción al estudio del derecho”. Editorial Porrúa S.A., Argentina, 1975, pág. 200.

(20) Ibídem, página 237.

(21) García Maynez, Eduardo, “Introducción al estudio del derecho”. Editorial Porrúa S.A., Argentina, 1975, pág. 237.

(22) Corte Constitucional, C-115 del 25 de marzo de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(23) Corte Constitucional, C-115 del 25 de marzo de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(24) Corte Constitucional, C-351 del 4 de agosto de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(25) Corte Constitucional, C-832 del 8 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya(sic) en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso”.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-1512 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 24371, auto del 27 de mayo de 2004, M.P. Alier Hernández Enríquez.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001, en la que se estudió la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Ver también, Corte Constitucional C-922 de 2001 y C-200 de 2002.

(29) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de febrero de 1995, Radicación: 9923, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 15299, auto del 12 de noviembre de 1998, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(31) Artículo 1530 del C.C.: “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”.

(32) Artículo 1551 del C.C.: “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo”.

(33) Artículo 22 del C. Co: “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4303, providencia del 13 de mayo de 1988, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(35) Artículo 100 del C. Co.: “Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles.

Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”.

(36) Sentencia del 18 de abril de 1999, Expediente 10.131. Allí la Sala aceptó que cuando nada se dice sobre el término en que la entidad contratante debe pagar al contratista, puede acudirse a la práctica común, aplicando el artículo 885 del Código de Comercio, según el cual “todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”.

(37) Supra, Expediente 16256.

(38) Auto de 4 de mayo de 2002, Expediente 15679.

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 24041, auto del 17 de julio de 2003.

(40) López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento civil, parte especial, t. II. Octava Edición, Dupré Editores 2004. Páginas 417, 478. “(...) un sistema procesal no puede limitar su campo de acción a establecer una serie de procesos para reconocer los derechos, sino que es indispensable que aquellos cuya existencia sea cierta e indiscutible porque provienen bien de una decisión judicial, o de un negocio jurídico unilateral o bilateral, puedan ser tutelados ampliamente en el momento en que más requieren de la ayuda estatal (...).

El proceso ejecutivo tiene, pues, como finalidad específica y esencial asegurar al titular de una relación jurídica que crea obligaciones pueda obtener, por medio de la intervención estatal, el cumplimiento de ellas, compeliendo al deudor a ejecutar la prestación a su cargo (...).

Cualquiera que sea la modalidad del proceso de ejecución, necesariamente debe existir un documento, denominado título ejecutivo, que supone la existencia de una obligación clara, expresa y exigible (...).

(...) Cuando se proponen excepciones perentorias en un proceso ejecutivo, incuestionablemente varía la naturaleza jurídica del proceso y de ejecutivo pasa a tomar el carácter de proceso de cognición (...)”.

(41) López Blanco, Hernán Fabio. “Procedimiento civil, parte especial”, t. II. Edit. Dupré, Bogotá, 2004, pág. 450.

(42) Sección Tercera, Expediente 29238, M.P. Alier Hernández E.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión que se adopta en la sentencia de 11 de octubre de 2006, en cuanto revoca la sentencia apelada proferida el 21 de agosto de 2002 por el Tribunal Administrativo de Boyacá y en consecuencia libra mandamiento de pago, me permito aclarar voto en relación con algunas de las consideraciones expresadas en la parte motiva del fallo sobre el ejercicio oportuno para intentar la acción ejecutiva y la configuración del fenómeno procesal de la caducidad, que, a mi juicio, no se ajusta a nuestro contexto legal.

En el caso que se define respaldo la decisión que revoca la sentencia, porque estimo, igualmente, que no había operado el fenómeno de la caducidad, toda vez que la demanda ejecutiva fue presentada en tiempo y la obligación contenida en el acta de liquidación del contrato es clara, expresa y exigible.

Igualmente, estoy de acuerdo en cuanto a que no era procedente en este caso la de cesión de derechos litigiosos por la naturaleza del proceso ejecutivo, porque aún no se ha notificado el mandamiento de pago y respecto de uno de los documentos de cesión el mismo no está relacionado con esta acción pues refiere a un proceso diferente. Así mismo, comparto las precisiones en torno a la inaplicabilidad de la de determinar la caducidad en el evento de tránsito de legislación, bajo el amparo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, de conformidad con el cual las normas procesales son de aplicación inmediata, con excepción de los términos que hubieren comenzado a correr los cuales se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

Sin embargo, si bien soy del criterio que propugna que las normas que regulan la institución de la caducidad son de carácter procesal, respetuosamente me aparto de las consideraciones de la providencia según las cuales la disposición aplicable que regula este instituto cuando se presentan modificaciones en la legislación, es aquella que rige al momento en que comienzan a correr los términos contemplados en la norma anterior y con independencia de la existencia o no de un proceso en curso, por lo siguiente:

1. Del tránsito de legislación para el ejercicio oportuno de la acción ejecutiva.

En primer término, estimo que la norma que regula la caducidad es la vigente a la época de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato o del título ejecutivo, según el caso, o sea la disposición jurídica que rige a la fecha de la presentación de la demanda.

En efecto, en sentencia de 31 de agosto de 2006 (Exp. 28556), con ponencia de quien elabora esta aclaración, cuando se respondió el interrogante de cómo debía resolverse el conflicto de leyes en el tiempo por el cambio de legislación en el contencioso administrativo para la interposición oportuna de la acción ejecutiva, se fundamentó este criterio así:

“... Respecto de la acción ejecutiva que se tramite ante la jurisdicción contencioso administrativa, se han aplicado tanto normas de prescripción como normas de caducidad. En efecto antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, lo cual ocurrió el 8 de julio de ese año, la acción ejecutiva estaba regida por las normas de prescripción contenidas en el Código Civil que para la época establecía en 10 años el plazo para que operara la prescripción de la acción ejecutiva.

Con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, el legislador siguiendo el diseño usado para las acciones contencioso administrativas, estableció como consecuencia a la inobservancia del término para intentar la acción, el fenómeno de la caducidad, el cual previó en un término de cinco años.

Este tránsito de legislación genera un conflicto de leyes en el tiempo, fenómeno que se debe dilucidar para determinar en concreto la norma aplicable que debe regir el ejercicio oportuno de una acción, como la que es objeto en el presente proceso.

Cabe precisar que en relación con el tema de la prescripción y caducidad en el contencioso administrativo, la Sala en sentencia de 27 de mayo de 2004 (2) modificó la jurisprudencia que venía de antiguo aplicando la corporación en el sentido de que era el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, la norma indicada para resolver los conflictos de leyes en materia de ejercicio oportuno de la acción, para en cambio propugnar que ella no podía ser aplicada en materia de caducidad, toda vez que: a) la norma solo hace referencia a la usucapión y no a la prescripción extintiva; b) la prescripción y caducidad no admiten asimilación de manera que sea posible que dicha norma cobije a esta última; y c) la posibilidad de elección de la norma aplicable resulta incompatible con las características del fenómeno de la caducidad.

Igualmente, puntualizó, sobre la base del derecho público subjetivo de acción, que tampoco puede ser aplicado el artículo 40 ibídem, según el cual las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, porque, en la medida en que el derecho de acción resulta directamente afectado por las normas de caducidad, es posible concluir que estas no son de carácter procesal o, mejor, que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios.

Así mismo, se señaló en la citada providencia que la caducidad determina de modo necesario el derecho de acción, al punto que constituye uno de los elementos esenciales del mismo; y, por lo tanto, si la caducidad ha operado, el derecho de acción no existe. En consecuencia, las normas que regulan la caducidad, a pesar de que las contenga una codificación procesal, son de naturaleza sustancial.

Y, concluyó que, en atención al artículo 38 de la misma Ley 153 de 1887, en virtud del cual “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, la norma aplicable en materia de regulación del término para intentar la acción debe ser la que rige al momento del nacimiento del contrato.

Por último, en providencias de 16 de junio y de 31 de agosto de 2005 se introdujo una variante a esta tesis, en el sentido de que si bien las normas que fijan el ejercicio oportuno de la acción y para que opere la caducidad son de tipo sustancial y no procesal, se aplican las normas vigentes al momento del incumplimiento o exigibilidad de la obligación y no del nacimiento de la misma, con lo cual se concluyó que el numeral 2º del artículo 38 de Ley 153 de 1887 es el que daba solución a los problemas de aplicación de normas en el tiempo en este ámbito (3) .

Sin embargo, en esta oportunidad estima la Sala importante hacer nuevamente unas reflexiones en torno a la resolución de conflictos por la entrada en vigencia de normas en materia de términos para intentar la acción.

La caducidad produce la extinción de la acción y la prescripción liberatoria la extinción del derecho y de las obligaciones. La caducidad es una institución de orden público, por ende, no puede ser materia de renuncia y opera de pleno derecho transcurrido el tiempo fijado por la ley, de manera objetiva, esto es, por la sola inactividad o falta de ejercicio, con independencia del sujeto titular de la relación o situación a la que se aplica, de suerte que puede ser declarada de oficio por el juez. Contrario sensu, la prescripción es susceptible de renuncia porque constituye un derecho que en el caso concreto puede ser materia de disposición y, por ello no es susceptible de declaratoria de oficio, sino por vía de alegato de excepción.

La caducidad en cuanto al cómputo de su término atiende a la ocurrencia de lo previsto en la ley, a fin de iniciar el plazo respectivo, consagrado como límite objetivo para el ejercicio de la acción. No admite, excepto norma legal, la suspensión del término, que cursa de manera inexorable; a contrariedad de la prescripción, cuyo término cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación, por lo ordinario, permite su interrupción natural o civil con antelación al juicio, según lo previsto en las normas correspondientes.

En suma, la caducidad, es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado por la ley para el ejercicio de la acción; obra independientemente y aun contra la voluntad del titular de la acción, está edificada sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, y no puede ser materia de convención.

Estos puntos constituyen, grosso modo, los elementos por los cuales no puede concluirse que instituciones que se edifican con perspectivas disímiles aun cuando conlleven efectos similares, tengan la misma naturaleza o connotación de carácter sustancial. Tampoco, y por las mismas razones, es dable desligar las normas sobre caducidad de la acción del derecho procesal, para introducirlas al campo del derecho sustantivo, el cual viabiliza cuando se ve conculcado, afectado o amenazado.

Como derecho y acción no son lo mismo, aun cuando necesariamente se complementan, tampoco lo es la caducidad y la prescripción; como el derecho tiene su negación: la prescripción; la acción tiene la propia: la caducidad. La primera de las instituciones mencionadas tiene naturaleza sustancial o material, en tanto que la segunda es de tinte procesal adjetivo o meramente instrumental; la prescripción, como forma de perder los derechos y extinguir obligaciones, actúa en los procesos judiciales para enervar la pretensión, en tanto que la caducidad, como mecanismo para reclamar en juicio produce el rechazo del ejercicio de la acción (4) .

La diferencia entre la acción (pretensión) y el derecho subjetivo a accionar, no es fácil de apreciar ni de separar. Sin embargo, no significan lo mismo el derecho público a la acción y el instituto procesal de la acción propiamente dicha, toda vez que, el primero se refiere al derecho reconocido que tienen los administrados para acceder a la jurisdicción, con el fin de hacer valer sus derechos, protegerlos cuando los estimen violados o en peligro y ventilar y resolver sus controversias, esto es, el derecho de pedir la composición en juicio; y el segundo, como el medio, modo, forma, mecanismo o instrumento para poner en movimiento su específica pretensión ante aquella.

La caducidad determina la acción, no determina el derecho público a ella o de acceso a la jurisdicción como parece entender el criterio inmediatamente anterior de la Sala, porque es claro que el ordenamiento jurídico reconoce y patrocina el derecho público de acción que tienen los sujetos, esto es, de acudir a la jurisdicción, pero es diferente que ante la necesidad e interés colectivo superior de certeza en las relaciones jurídicas, deba ella ejercerse en las oportunidades y mediante las formas de actuación para reclamar en juicio, previstas de manera objetiva, impersonal, general y en condiciones de igualdad para todos los administrados (5) .

Entonces, la tesis expuesta que considera las normas que consagran la caducidad como de carácter sustancial, coloca como derecho adquirido la institución de la caducidad en el patrimonio de la persona, lo que conllevaría el riesgo de consentir que el término para ejercer la acción so pena de caducidad pudiera ser materia de disposición o de negociación por los sujetos, cuando, se repite, esta institución es de índole netamente procesal, de orden público y objetiva, es decir, se aplica con independencia del sujeto titular de la acción, razones por las que no es de libre disposición ni admite renuncia (6) .

Las normas que regulan la caducidad son de orden público y en esta medida un sujeto no puede invocar el derecho adquirido a ejercitar una acción dentro de un término anterior, toda vez que, como bien lo señala la doctrina “contra el orden público, no hay, no puede decirse, derechos adquiridos, de suerte que determinadas leyes que parecen obrar retroactivamente, en realidad, obran inmediatamente sin más, conforme a su naturaleza y a las necesidades sociales, y sin que el legislador haya tenido necesidad de dar explicaciones sobre el particular” (7) .

Entonces, ¿Cómo debe resolverse el conflicto de leyes en el tiempo respecto de la prescripción y la caducidad en el contencioso administrativo para la interposición oportuna de la acción?

Esclarecido como está, que las disposiciones jurídicas que establecen los términos para el ejercicio oportuno de la acción y, por ende, el fenómeno de la caducidad, son normas de estirpe procesal (8) , deberá en estos casos aplicarse el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por cuya observancia ‘las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación’.

La anterior norma, es de aplicación sistemática, habida cuenta que de manera especial y concordante con lo expuesto, el artículo 38 ejusdem, ordenó que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, con excepción de lo previsto en el numeral 1º de esa disposición, que se refiere precisa y específicamente a ‘las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato’, lo que evidencia la naturaleza con la cual el ordenamiento jurídico regula la operatividad en el tiempo de las instituciones procesales estudiadas (9) .

(...).

En suma, si las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto cobran vigencia, sin perjuicio de que sean respetados aquellos actos procesales que se han cumplido, consumado o estén pendientes de conformidad con la ley antigua, con mayor razón la nueva norma procesal entra a regular situaciones que ni siquiera se han iniciado mediante la respectiva acción judicial.

Por ello, el artículo 38 de la misma ley, a propósito del tránsito de las leyes que regulan relaciones contractuales, indica que si bien todo contrato se rige por las leyes vigentes al momento de su celebración, exceptúa de esta regla ‘las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato’.

Por consiguiente, la Sala recoge lo expuesto ‘en cuanto que en la medida del derecho de acción resulta directamente afectado por las normas de caducidad, es posible concluir que estas no son de carácter procesal o, mejor que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios’ (10) , para concluir que la norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la acción es la vigente a la época de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o sea a la fecha de la presentación de la demanda, por cuanto, dicha disposición es de naturaleza eminentemente procedimental, y de orden público, tiene efecto general e inmediato y, por lo mismo, entra a regular aspectos que no se hubieren consolidado o consumado antes de su entrada en vigencia, como es el que aún no se hubiera iniciado un proceso judicial ni hubiera ocurrido la prescripción o caducidad bajo el imperio de la ley antigua.

Reitérese, entonces, que derecho y prescripción, acción y caducidad, son extremos jurídicos lógicos, del derecho sustancial los primeros y del derecho procesal los segundos” (resalto) (11) .

2. La interpretación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

En relación con la interpretación que sostiene la providencia respecto del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, considero que jurídicamente un tema es aquel referido a cuándo comienza a contarse el término previsto en determinada norma procesal que establece la oportunidad para interponer una acción y otro el relativo a cuál es la norma aplicable al tiempo de ejercerla.

Además, el segmento normativo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, constituye una excepción al principio de que la ley procesal rige hacia el futuro para darle efecto ultractivo a la ley procesal antigua, pero la aplicación de dicha excepción, está condicionada a la existencia de un proceso en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, y a que dentro del respectivo proceso existan términos que hubieren empezado a correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal, tal y como también se expuso en la anterior sentencia transcrita, en los siguientes términos:

“De otro lado, estima la Sala importante precisar que el artículo 40 aparte segundo de la citada ley, en cuanto prescribe que ‘... los plazos que hubieren comenzado a correr bajo el imperio de una norma se continuarán rigiendo por esta ...’, es una excepción al principio de que la ley procesal rige hacia el futuro con efecto general e inmediato, pero está circunscrita a los procesos pendientes o en curso y sobre los actos procesales no consumados o que están en trámite cuando aparece la nueva ley procesal, como así lo ha entendido la jurisprudencia cuando se ha referido a este artículo.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de las diferentes corporaciones (12) , es claro que dicho segmento normativo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, constituye una excepción al principio de que la ley procesal rige hacia el futuro para darle efecto ultractivo a la ley procesal antigua. La operancia de dicha excepción está condicionada a dos supuestos: (i) la existencia de un proceso en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley; y (ii) que dentro del proceso en curso existan términos que hubieren empezado a correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal.

Dicho de otro modo, la aludida excepción no versa sobre aquellas situaciones jurídicas que no se han iniciado o surgido procesalmente ante la jurisdicción, como ocurre cuando aún no se ha interpuesto la demanda y, por ende, no existe un proceso en curso, toda vez que en este caso es evidente que no se está en presencia de un acto procesal pendiente y, como se dijo, la disposición alude a la sustanciación y ritualidad de las etapas de un proceso en trámite, o sea, está referida al procedimiento judicial que se adelanta para obtener una sentencia” (13) .

Con esta misma orientación jurídica, el ilustre tratadista Hernán Fabio López, en su libro Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, a propósito de este asunto afirma:

“ ... la parte final del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que ‘los términos que hubieren comenzado a correr, y las actuaciones y diligencias que estuvieren ya iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación’, el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil [cuyo equivalente es el(sic) lo contencioso es el artículo 164 de la Ley 446 de 1998] confirma y complementa la anterior disposición al indicar: “... en los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se están surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o comenzó a surtirse la notificación”.

“En consecuencia, el primer requisito para que pueda operar la ultractividad de una norma es que se trate de procesos en curso, en los cuales se sigue aplicando la disposición derogada únicamente mientras se decide el recurso interpuesto bajo la vigencia de la ley anterior, o termina de correr un término, se decide el respectivo incidente, se practican las pruebas decretadas o se realiza la notificación que se esté surtiendo. Fuera de estos casos taxativos no habrá lugar a aplicar ninguna norma derogada, por cuanto cumplido el acople de legislación se observará exclusivamente lo previsto en la última normatividad ...” (14) (resaltado por fuera del texto original).

También Ugo Rocco, en su obra de Derecho procesal civil, enseña que:

“... la ley procesal puede variar y si suprime algunos de los modos de actuación de la ley o algunos de los medios para actuarla, desaparecerá el derecho de pedir su aplicación. De ese principio se sigue que, en general, bajo el imperio de la nueva ley no se pueda pedir la aplicación de la anterior con las formas que la nueva ley ha abrogado, aun si se prescinde totalmente del tiempo en que había surgido el derecho a pedirla (...). Viceversa cuando la ley admite nuevos modos de actuación aumenta el número de estos, o crea nuevos medios puestos a disposición de los ciudadanos, dicha ley es eficaz también respecto de los derechos surgidos precedentemente, y de ella pueden servirse válidamente los titulares de aquellos, aunque en el momento de surgir sus derechos estas nuevas formas de actuación de la ley no estuviesen sancionadas legislativamente (...) (15) .

Y al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia que:

“Para dilucidar la cuestión atinente al conflicto de leyes por el tránsito de legislación operado con la reforma que a la ley rituaria civil introdujo el Decreto 2282 de 1989, determinante y de primerísimo orden resulta recordar que respecto a la ley procesal, entendida como la que va dirigida a reglamentar la función jurisdiccional como potestad del Estado, y de ahí su señalado carácter de orden público, cobra especial valor el postulado de que la ley rige hacia el futuro, que en ningún caso puede ser retroactiva. Su aplicabilidad es, pues, inmediata. De donde se infiere que los procesos ya concluidos, para nada son tocados por la ley nueva; y los que se inicien luego estarán regulados íntegramente por la nueva legislación. Hipótesis estas que en verdad ninguna dificultad ofrecen. No ocurre lo propio, en cambio, con los procesos pendientes, que están en trámite cuando aparece la nueva ley, problemática que ha dividido a la doctrina entre quienes sostienen que deben seguir regulados, por la ley antigua, con la que comenzaron, y los que proclaman que deben adecuarse a la nueva. De las dos, es la segunda la que siguió el legislador colombiano, al disponer el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, lo siguiente: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir”. No hay duda: según la ley colombiana, las normas procesales tienen aplicación inmediata aun respecto de los procesos pendientes. Pero si bien es un principio de carácter general, tolera algunas concesiones, toda vez que la misma ley ha exceptuado, rindiendo con ello culto a la doctrina que distingue los actos procesales consumados de los no consumados, como estas situaciones: “pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la vigente al tiempo de su iniciación”. Estas excepciones están significando, entonces, que la ley antigua tiene, respecto de ellas ultractividad; de suerte tal que si una actuación, una diligencia o un término, ha empezado a tener operancia y no se han agotado cuando adviene la ley nueva, ellas y él terminarán regulados por la ley antigua. Salvedades que se muestran imperiosas y plenamente justificadas en aras del orden procesal” (16) (resaltado por fuera del texto original).

En sentido similar la Corte Constitucional sobre el particular manifestó:

“... Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. En este sentido, a manera de norma general aplicable al tránsito de las leyes rituales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe (...).

(...).

En concordancia con lo anterior, el artículo 38 de la misma ley, referente al tránsito de las leyes que regulan relaciones contractuales, indica que todo contrato se rige por las leyes vigentes al momento de su celebración. No obstante, se exceptúan de esta regla “las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”. Y con la misma orientación, en materia procesal civil, el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil establece (...).

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior” (17) (resaltado por fuera del texto original).

Por lo demás, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es de aplicación sistemática con el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, norma posterior y especial en materia contencioso administrativa, que sobre el particular disciplina:

“ART. 164.—Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación ...” (resaltado por fuera del texto original).

En este orden de ideas, entiendo que el aspecto analizado de las excepciones a la aplicación general e inmediata de las leyes procesales de que trata el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 no admite una interpretación diferente al sentido técnico que involucra esta disposición en el derecho procesal, según el cual se requiere para que operen la existencia de un proceso en curso. Y, en todo caso, si quedara alguna duda sobre el alcance del aparte segundo de esta disposición, es evidente que la norma especial para el contencioso administrativo parte de la base de un proceso y se refiere a las etapas o diligencias no consumadas de este para darle efecto ultractivo a la ley procesal, pero, se insiste, no así en relación con las situaciones en las que aún no se ha promovido la respectiva acción.

En conclusión, a mi juicio, la norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la acción ejecutiva es la que rige a la fecha de la presentación de la demanda, por cuanto las disposiciones que consagran el instituto de la caducidad son de naturaleza eminentemente procedimental y de orden público, tienen efecto general e inmediato y, por lo mismo, regulan los aspectos que no se hubieren consolidado antes de su entrada en vigencia, como es el que aún no se hubiera iniciado un proceso judicial, ni se hubiera consumado la prescripción o caducidad bajo el imperio de la ley antigua.

3. El término para el ejercicio oportuno de la acción en el asunto.

Para establecer si en el caso que se estudió en la sentencia se aplicaba la norma de prescripción a que se refiere el artículo 2536 del Código Civil o la norma de caducidad que trae el actual artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, debe partirse de dos hechos a saber: i) el título ejecutivo adquirió exigibilidad el 1º de julio de 1996; y ii) la demanda fue presentada el 24 de mayo de 2001. Como bien se afirma en la sentencia, hubo tránsito de legislación procesal entre el momento de la configuración del título y la fecha de la presentación de la demanda.

Así las cosas, la determinación de la norma aplicable parte del supuesto de que la obligación que se cobra proviene de un contrato, evento en el cual la norma a aplicar según quedó expuesto en la providencia de la Sala a que se hizo referencia en el punto anterior, se informa por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, a cuyo tenor: “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración ...” excepto “... las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato ...”.

En efecto, como se explicó, el tema del término para intentar la acción hace alusión al modo de reclamación en juicio y, por ende, entiendo que la norma procesal que debió aplicarse es aquella vigente en la fecha de presentación de la demanda, esto es el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que en su numeral 11 establece:

“La acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, caducará al término de cinco (5) años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad será la señalada por la ley o la prevista por la respectiva decisión judicial”.

Por lo demás, como la obligación cobrada fue exigible desde el 1º de julio de 1996, y la demanda se presentó el 1º de mayo de 2001, resulta evidente que no le asiste razón al a quo cuando aplicó el término que para intentar la acción relativa a controversias contractuales, designa el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, porque si bien es cierto que la obligación que se cobra tiene origen contractual, no lo es menos que para la fecha analizada el legislador diferenció a la acción relativa a controversias contractuales, de la acción ejecutiva. En efecto, en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y en relación con la acción relativa a controversias contractuales, estableció un término de dos años para intentarla, mientras que en el numeral 11 del mismo artículo, en relación con la acción ejecutiva dispuso un término de cinco años.

No está demás subrayar que la postura indicada, en nada alteraría la decisión final que adoptó la Sala, en la medida en que, en este caso, no ocurrió el fenómeno procesal de caducidad, porque si la norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la acción es la vigente a la fecha de la presentación de la demanda, lo cierto es que no habían transcurrido los cinco (5) años previstos en el numeral 11 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo entre la fecha de la exigibilidad de la obligación cobrada y la fecha en que se presentó la demanda.

Fecha ut supra.

(2)(sic) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto Expediente 24371, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 16 de junio de 2005, Expediente 29.866, y Auto de 31 de agosto de 2005, Expediente 29440, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 1991. Expediente 6223, C.P. Daniel Suárez Hernández. No obstante lo anterior, algunas regulaciones legales han producido confusión cuando no distinguen entre unos y otros plazos o cuando denominan “prescripción” a verdaderos plazos de caducidad, como sucede con el plazo previsto en el artículo 1913 del C.C., en el que se refirió a la prescripción para regular un evento de caducidad: “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años”.

(5) “... la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales —con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa—, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde (...) “De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia pues, mal podría violarse este derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción (...)”. Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-163 de 1995; C-115 de 28 de marzo de 1998 y C-709 de 2001.

(6) Hipótesis que riñe con expresos mandatos legales, como el artículo 16 del C.C., de conformidad con el cual “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. Y, el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, por cuya virtud las normas procesales son de orden público y, por consiguiente de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley, lo que implica que las estipulaciones que contradigan este mandato se tendrán por no escritas.

(7) Josserand, Código Civil, t, I, vol. I, pág. 82.

(8) La Corte Constitucional en Sentencia C-832 de 2001 fue enfática a propósito de la norma que establece la caducidad en la Ley 678 de 2001 (acción de repetición) en señalar que:

“La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso (...). “La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por un acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general”.

(9) Se hace referencia tanto a la institución de la caducidad como su corolario de la acción, puesto que es evidente que el numeral 1º del artículo 38 y el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las cobijan.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 27 de mayo de 2004, Expediente 24371, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2005, Expediente radicado al número: 25000-23-26-000-2002-01610-01 (28.556), Ejecutante: Fondo de cofinanciación para la inversión rural, ejecutado: municipio de Paime, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) Corte Suprema de Justicia, auto de 17 de mayo de 2005, M.P. Rafael Romero Sierra, a propósito de la vigencia de la ley procesal (D. 2282/89) y respecto al artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Corte Constitucional, sentencias C-1233 de 29 de noviembre de 2005, C- 619 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, M.P. Alfredo Beltrán Sierra (reiterada en Sent. C-474, M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2005, Expediente radicado al número: 25000-23-26-000-2002-01610-01 (28.556), Ejecutante: Fondo de cofinanciación para la inversión rural, ejecutado: municipio de Paime, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(14) López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano, t. I, parte general, sexta edición, Ed. ABC, 1993. págs. 29 a 30.

(15) Ugo Rocco, Derecho procesal civil, Edit. Jurídica Universitaria (serie de clásicos de la teoría general del proceso, vol. 1), 2002, págs. 123 y 124.

(16) Corte Suprema de Justicia, auto de 17 de mayo de 2005, M.P. Rafael Romero Sierra, a propósito de la vigencia de la ley procesal (D. 2282/89) y respecto al artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

(17) Sentencia C-619 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, mediante Sentencia C-200 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiteró la anterior sentencia.

ACLARACIÓN DE VOTO

Teniendo en cuenta el tratamiento que da la providencia aprobada por la mayoría al tema de la caducidad de la acción como instituto procesal creo que es del caso expresar mi opinión sobre el particular reiterando la tesis que había venido manejando esta corporación desde la providencia del 27 de mayo de 2004 Expediente 24371, Actor: William Quintero González, cuya parte pertinente transcribo:

“En el presente caso, se discute la caducidad de la acción de controversias contractuales. Por esta razón, la Sala establecerá cuáles son las normas aplicables y, con base en ellas, determinará si dicho fenómeno se cumplió o no respecto de la acción presentada”.

Se trata de dos contratos estatales celebrados el 16 de diciembre de 1997; según los demandantes, el hecho que configura el incumplimiento es la falta de pago de las actas de reajuste del 4 de agosto de 1998.

En principio, por haberse suscrito en 1997, estos contratos se rigen por la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, conforme al artículo 55 del estatuto mencionado, el término de caducidad de la acción sería de 20 años; no obstante, a la fecha del incumplimiento que se reclama, se encontraba vigente la Ley 446 que modificó dicho término, estableciéndolo en 2 años contados a partir de las acciones y omisiones causantes de los perjuicios. En efecto, esta ley entró a regir el 7 de julio de 1998.

Se presenta, por lo tanto, un conflicto de leyes en el tiempo y, en esa medida, es necesario determinar cuál es el término de caducidad que se debe aplicar.

1. Aplicación del artículo 41 de la Ley 153 de 1887 en el caso de conflictos de leyes en el tiempo, en materia de caducidad.

En materia de caducidad, en caso de conflicto de leyes, es posible pensar que resulta aplicable el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, que dispone:

“La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la nueva ley hubiere empezado a regir”.

No obstante, la Sala considera necesario, estudiar cuidadosamente el asunto, pues, por las razones que a continuación se expondrán, se concluye que la disposición mencionada no es aplicable a los términos de caducidad propios del proceso contencioso administrativo.

a) Diferencias entre las figuras de prescripción y caducidad.

Se debe tener en cuenta que la institución de la prescripción es diferente de la de caducidad, por lo cual las normas que regulan una institución no pueden aplicarse a la otra. La Corte Suprema de Justicia ha expuesto las diferencias entre caducidad y prescripción, afirmando lo siguiente.

“(...) debe precisarse que si bien en la caducidad se ataca la acción y no el derecho, mientras que en la prescripción se extinguen, tanto la acción como el derecho, en ambos casos la ley atribuye este fenómeno al vencimiento de ciertos plazos en ella señalados sin que se ejercite la acción correspondiente, por lo que el acreedor que acepte la entrega de títulos valores, debe ceñirse no solamente al cumplimiento de los requisitos de índole formal, sino someterse a las condiciones de presentación para su cobro dentro de los términos que la ley impone (...) (1) (Se resalta).

Además, como igualmente lo ha predicado la Corte, la caducidad es “fenómeno relativo a la acción”, hasta el punto que algunos doctrinantes califican la no caducidad de la acción como uno de los presupuestos procesales de la demanda o memorial a través del cual incoa materialmente la acción, razón por la cual hallan justificación a normas como las consagradas por los artículos 85 y 383, inciso 3º del Código de Procedimiento Civil, autorizando el rechazo de plano de la demanda cuando elementalmente se verifica la caducidad (...)” (2) .

Así mismo, la Corte Constitucional ha entendido la caducidad como un sistema de extinción de las acciones, independiente de la regulación de la prescripción extintiva de derechos:

“La institución de esta clase de términos fijados en la ley, ha sido abundantemente analizada por la doctrina constitucional, como un sistema de extinción de las acciones, independientemente de las regulaciones consagradas a través de la figura jurídica de la prescripción extintiva de derechos.

Siempre se ha expresado que la caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos” (3) .

Sobre este punto, es necesario precisar que, como lo sostiene el profesor Fernando Hinestrosa, la prescripción se refiere al “modo de extinguirse los derechos por su no ejercicio durante cierto lapso (art. 2535)” (4) y no a la extinción de las acciones. Al respecto, el citado profesor afirma lo siguiente:

“(...) no se remite a duda que la declaración de la prescripción implica inmediatamente la extinción de la pretensión correspondiente al derecho en cuestión. A lo que se agrega, que no se trata simplemente de privar al derecho de tutela prescindir de la responsabilidad inherente al débito, dentro de la plenitud del concepto de obligación, sino de la afectación del derecho, esto es, de su extinción misma. O sea que más allá de la imposibilidad de hacer efectivo el derecho prescrito, lo que se tiene es su extinción. De ahí su efecto “liberatorio”.

(...).

Concretamente, el derecho nacional, lejos de limitar el alcance de la prescripción extintiva a las acciones, lo proyectó a los derechos (y no solo a los de crédito). Inclusive el artículo 1527 C.C., dentro de la disciplina de las denominadas “obligaciones naturales”, resalta el hecho de que las “obligaciones civiles [quedan] extinguidas por prescripción” (5) .

Adicionalmente, en relación con sus efectos, la Corte Suprema de Justicia ha condensado las diferencias entre las dos instituciones, de la siguiente manera:

“a) Aunque excepción de naturaleza perentoria, la prescripción debe ser propuesta o alegada por quien quiera aprovecharse de ella, pues no es susceptible de ser declarada de oficio (C.C., art. 2513 y C.J., art. 434). Es, por consiguiente, un medio de defensa al alcance de la parte demandada, lo que quiere decir que no puede operar sino cuando se ha conformado la relación procesal, o sea una vez que se promueva la acción y el adversario se propone extinguirla por tal vía. De ahí que la prescripción extintiva no tiene cabida sino ope exceptionis.

Por el contrario, la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, pues sería inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el ejercicio de la acción o del recurso, sin embargo, se oyera al promotor de la una o del otro. Aparecen como ejemplos de estas caducidades los términos señalados en el código de procedimiento para el cumplimiento de ciertos actos, la interposición de recursos etc., los cuales no pueden producir resultados de ningún género si no se cumplen dentro de la oportunidad prevista, pues de otro modo se surte con respecto a ellos un efecto preclusivo. En este sentido la caducidad opera ipso iure, vale decir que no es necesario instancia de parte para ser reconocido.

b) La prescripción es renunciable de modo expreso y tácito, en las condiciones previstas en los artículos 2514 y 2515 del Código Civil. La caducidad no lo es nunca, lo cual se explica por la naturaleza de orden público que en esta última tiene el término preestablecido por la ley positiva para realización del acto jurídico.

c) Los términos de prescripción admiten suspensión y pueden ser interrumpidos. Es la regla general que domina el fenómeno, si bien es cierto que algunas prescripciones breves —las señaladas en los artículos 2542 y 2543— corren contra toda clase de personas y no son, por tanto, susceptibles de suspensión. Pero tal circunstancia no altera ni disminuye la diferencia apuntada, puesto que los plazos de caducidad no comportan jamás la posibilidad de ser ampliados por medio de la suspensión y deben ser cumplidos rigurosamente so pena de que el derecho la acción se extinga de modo irrevocable. La intervención de la prescripción impide que esta se produzca. En la extintiva o liberatoria la interrupción civil por la notificación judicial de la demanda hace legalmente eficaz el ejercicio del derecho o de la acción.

Con respecto a la caducidad no puede hablarse de interrupción, desde luego que en el mismo supuesto la presentación de la demanda dentro del término preestablecido es el ejercicio mismo de la acción, el adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo.

d) La prescripción corre o empieza a contarse desde que la obligación se hace exigible lo que implica siempre la existencia de una obligación que extinguir (art. 23325, inc. 2º).

La caducidad por el transcurso del tiempo no lo supone necesariamente, ya que la consagra la ley en forma objetiva para la realización de un acto jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado solo indica el límite de tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto” (6) .

La diferencia entre las dos instituciones merece mantenerse, como lo señala el profesor Fernando Hinestrosa:

“Pero, desde el punto de vista práctico, lo más importante resulta ser la distinción concreta entre caducidad y prescripción, para cuyo esclarecimiento lo que menos pudiera pensarse es en unificar las figuras y darle a la prescripción el tratamiento de la caducidad.

(...).

Así, a mi juicio, sostener que por cuanto “serían idénticos los efectos procesales de una y otra figura”, caso de que, “respetando las diferencias teóricas entre prescripción extintiva y caducidad, se solucionaría de un tajo el problema estableciendo que la prescripción extintiva la puede reconocer de oficio el juez (López Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, cit., pág. 476), implica, de una parte asimilar el efecto a su razón de ser, desatender la función propia de cada una de las figuras y, en últimas, sobre una afirmada, que no cierta, modernidad, desarticular el sistema de la prescripción” (7) . (Se resalta).

Sintetizando, las diferencias que separan las dos instituciones, de acuerdo con la jurisprudencia citada, son, entonces, las siguientes: La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001.

Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o viceversa. Estas premisas permiten concluir que el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 no es aplicable al presente caso, dado que dicha disposición solo se refiere a los términos de prescripción y no a las de caducidad.

b) El artículo 41 de la Ley 153 solo se refiere a la prescripción adquisitiva.

Adicionalmente, debe anotarse que el artículo 41 mencionado solo se refiere a la prescripción adquisitiva y no a la extintiva, por lo que resulta aún más evidente que, cuando se presenta un conflicto temporal de normas atinentes a la caducidad, no es la llamada a resolverlo.

En efecto, el artículo 41 la Ley 153 de 1887 se refiere únicamente a la prescripción adquisitiva o usucapión, y el prescribiente, al que alude la norma, es quien adquiere el derecho y, por lo tanto, quien se beneficia de la prescripción, bien podría tener la condición de demandante, en acción de pertenencia, o de demandado, en el evento en que se reformule contra él la acción reivindicatoria.

Así lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de agosto de 1941, siguiendo el criterio del Dr. Manuel J. Angarita, quien, como magistrado de la corporación, participó en la discusión de la Ley 153 de 1887 y sostuvo lo siguiente sobre el artículo mencionado:

“Por último, en materia de prescripción el proyecto adopta un partido que si bien no se conforma rigurosamente a los principios teóricos que imperan sobre este punto, es, con todo, el que mejor armoniza las expectativas de los actuales prescribientes con los derechos de aquellos contra quienes se prescribe. Es indudable que una prescripción no consumada no alcanza a conferir un derecho adquirido al prescribiente. (...) Bien podría suceder que por consideraciones personales u otros motivos ajenos a la renuncia presunta del derecho que se prescribe, el titular de este derecho hubiese dejado de ejercerlo, contando para ello con el plazo que la ley le señalaba” (8) . (Se resalta)

En diferentes oportunidades, por lo demás, la Corte Suprema de Justicia se ha referido al prescribiente como a quien adquiere un derecho real, como se deduce de la siguiente afirmación:

“(...) A pesar de que la prescripción adquisitiva conlleva un efecto extintivo correlativo, una y otra especie difieren: en la usucapión es presupuesto sine qua non la posesión en el prescribiente y en la prescripción liberatoria la inactividad del acreedor o titular de la acción” (9) .

En este mismo sentido, en sentencia del 2 de noviembre de 1927, sostuvo lo siguiente:

“(...) Y así, la acción reivindicatoria que corresponde al dueño de un inmueble, aunque abandonada por él, su prescripción se interrumpe por un acto del prescribiente que reconozca dominio a favor de su adversario, sin que aquel pueda llamarse deudor en el sentido estricto de esta palabra” (10) .

Esta conclusión también se deduce de la lectura del artículo 42 de la misma ley que dispone:

“ART. 42.—Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiere principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción”.

Todo ello pone en claro que el prescribiente es quien posee la cosa y espera, con el paso del tiempo, adquirir el derecho; en otras palabras, el término prescribiente alude siempre a quien se beneficia de la prescripción.

c) La posibilidad de elección de la norma aplicable resulta incompatible con las características del fenómeno de la caducidad.

Tomando en cuenta las consideraciones anteriores, el artículo comentado suscita un problema adicional, cuando se pretende aplicarlo al fenómeno de la caducidad, problema que surge de la posibilidad establecida para el prescribiente de elegir el término aplicable al caso.

Si, como se acaba de expresar, tiene la condición de prescribiente quien se beneficia de la prescripción, se debe advertir que, cuando esta supone la extinción de la acción —caducidad— el demandante no tendrá nunca aquella condición. Y si la caducidad debe declararse de oficio, resulta contradictorio que la parte demandada tenga la posibilidad de elegir el término que debe aplicar el juez.

Teniendo en cuenta lo anterior, forzoso es concluir que, pese a la tesis sostenida por la Sala Plena de la corporación (11) según la cual el artículo 41 mencionado es aplicable en los casos de conflictos de leyes en el tiempo en materia de caducidad, tal conclusión no resulta acorde con el ordenamiento jurídico colombiano.

2. Normatividad aplicable.

Dado que el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 no es aplicable para resolver el conflicto de leyes en el tiempo, en relación con el tema de la caducidad, es necesario determinar cuál es la disposición que debe regir el presente caso.

Se tiene, en primer lugar, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que establece que “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Debe preguntarse, entonces, si las normas sobre caducidad son concernientes “a la sustanciación y ritualidad de los juicios”, pues, de ser así, tendría que concluirse que debe aplicarse, de manera inmediata, la nueva disposición, es decir, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, reformado por la Ley 446 de 1998.

Al referirse a las normas concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, la jurisprudencia ha entendido que se trata de disposiciones procesales (12), definiéndolas como aquellas que regulan la función jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que, por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho positivo en los casos concretos (13). Se debe señalar que la excepción prevista en el artículo citado se aplica a los juicios en curso; en ese sentido, el mismo legislador, en el Código de Procedimiento Civil (14) , al regular la materia, en el artículo 699, reiterando lo dispuesto en la Ley 153 de 1887, ha entendido que dichos “términos” se refieren a “procesos iniciados”. Por otra parte, los términos a que hace referencia son aquellos que se conceden a las partes, a los auxiliares y al juez para realizar determinados actos procesales.

Así mismo, ha precisado la Corte Constitucional que las normas concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios pueden estar incluidas tanto en códigos procedimentales como en códigos sustantivos. De igual manera las normas sustanciales pueden estar incluidas, eventualmente, en códigos de procedimiento. Al respecto, ha expresado:

“(...) dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales. En efecto, la naturaleza de una disposición no depende del lugar en donde aparece incluida, como puede ser por ejemplo un código de procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulación de las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en juicio los derechos sustanciales, la disposición será procedimental, pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva” (15) .

Ahora bien, la doctrina ha distinguido entre derechos subjetivos privados y derechos subjetivos públicos; los primeros se dividen en derechos personales o de crédito y derechos reales; los segundos, en tres clases: 1. derechos de libertad, 2. derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervención del Estado en provecho de intereses individuales y 3. derechos políticos (16) .

El derecho de acción es un derecho subjetivo público, en tanto faculta a la persona para acudir a la jurisdicción, a fin de buscar la satisfacción de los intereses amparados por el derecho (17) . En este sentido, la doctrina sostiene:

“Este derecho (el de acción) tiene las siguientes características:

a) Es un derecho subjetivo público, porque es correlativo de una obligación impuesta a ciertos órganos del Estado. Tales órganos denomínanse jurisdiccionales, y su actividad consiste en aplicar normas generales a casos concretos, para la satisfacción y tutela de los intereses que estas protegen (18) .

Conforme a lo expuesto, y en la medida en que el derecho de acción resulta directamente afectado por las normas sobre caducidad, es posible concluir que estas no son de carácter procesal o, mejor, que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios. En efecto, la caducidad determina de modo necesario el derecho de acción, al punto que constituye uno de los elementos esenciales del mismo; si la caducidad ha operado, el derecho no existe.

Por lo anterior, encuentra la sala que el artículo 40 mencionado no resulta aplicable a las normas que regulan la caducidad, que, a pesar de estar contenidas en el Código Contencioso Administrativo, tienen carácter sustancial, y no procesal.

Supervivencia de la ley antigua en materia contractual

Como las normas de caducidad no pueden ser consideradas como relativas a la sustanciación y ritualidad de los juicios, en el caso concreto, se debe recurrir al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que acoge la teoría de la supervivencia de la ley antigua en materia contractual y dispone lo siguiente:

“ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúase de esta disposición.

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

Lo anterior supone que, en materia de caducidad, las normas vigentes al momento de celebrar el contrato resultan inmodificables y, en consecuencia, son las que se deben aplicar, sin importar que, con posterioridad, el término respectivo sea modificado.

3. Caso concreto

Conforme a lo dicho, la norma de caducidad que debe ser aplicada al caso concreto es la que se encontraba vigente al momento de celebrar el contrato, es decir, la Ley 80 de 1993.

Como se dijo, los contratos respecto de los cuales se solicita la declaratoria de incumplimiento fueron celebrados en 1997, fecha en la cual regía, en esta materia, la Ley 80 de 1993, que establecía un término de caducidad de 20 años. En relación con esta norma, la jurisprudencia ha afirmado lo siguiente:

“Si bien la Ley 80 de 1993, vigente en la época de la presentación de la demanda, no señala un término dentro del cual puede demandarse la nulidad absoluta de un contrato estatal, como sí se infiere del artículo 46 respecto de la nulidad relativa, al estipular, que los vicios “pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”, la Sala ha reiterado que, en estos casos, se debe aplicar la regla general de caducidad prevista por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, (...), que disponía que “Las (acciones) relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”.

(...).

Quizás pueda surgir alguna duda por cuanto el artículo 55 de la Ley 80 dispuso:

De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años”.

Sobre este particular precisa la Sala que, efectivamente, la Ley 80 introdujo la figura de la “prescripción de la acción” para ciertas controversias contractuales y fijó su término en 20 años, siempre y cuando el asunto debatido dijese relación con la responsabilidad patrimonial de las partes o la civil de los servidores públicos.

En otros términos, en tanto las controversias contractuales girasen en torno a la responsabilidad de las partes en el contrato (responsabilidad patrimonial), las acciones respectivas se podían intentar dentro del término de veinte (20) años.

Las demás acciones fundadas en los contratos del Estado, vale decir, aquellas que no comprometen responsabilidad patrimonial de las partes, como es el caso de la nulidad absoluta intentada por un tercero ajeno al contrato, continuaron sujetas a la regla general de los dos (2) años prevista en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo” (19) (resaltado de la Sala).

Ahora bien, en principio, puede generar, dudas la aplicación del artículo 55 de la Ley 80 al caso concreto, para efectos de determinar la caducidad de la acción, pues, aquel regula “la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual”; no obstante, se debe tener en cuenta que la Sala ha señalado que la disposición mencionada no regula realmente un término de prescripción, sino que se refiere a uno de caducidad. En efecto, ha afirmado:

“El estatuto contractual contenido en la Ley 80 de 1993 modificó el término, de dos años, de caducidad de la acción de controversias contractuales, previsto en el Código Contencioso Administrativo (art. 136, num. 6º) respecto de las omisiones de los cocontratantes y de las conductas antijurídicas de estas; el término de caducidad de la acción previsto en el Código Contencioso Administrativo se conservó respecto al ataque de la validez del contrato, de los actos jurídicos (administrativos, bilaterales de las partes, y unilateral del contratista, porque se presumen conductas jurídicas), y de los hechos contractuales que no le son imputables a las partes (hecho del príncipe y hechos imprevisibles, etc.).

La modificación introducida por la Ley 80 de 1993 frente al artículo 136 inciso 6º del Código Contencioso Administrativo, se dio en lo que atañe al término de “prescripción de la acción”, en dichos casos; lo fijó en veinte años.

La Sala considera, con fundamento en lo expuesto, que el término de caducidad de la acción contractual —llamado por Ley 80 de 1993 prescripción de las acciones— que se intentó es el de los veinte años, previsto en la Ley 80 de 1993, los cuales a la fecha de presentación de la demanda, 9 de marzo de 1999, no habían transcurrido aún” (20) .

Lo anterior resulta obvio si se tiene en cuenta, además, que, como se desprende de los propios términos, la norma regula la extinción de la acción del derecho.

Por lo anterior, en este caso no existe razón alguna que impida la aplicación del artículo 55 de la Ley 80.

Teniendo en cuenta lo expuesto y que, en el caso concreto, la controversia gira en torno a la responsabilidad anterior de las partes, pues se trata del pago de unas actas de reajustes de precios, es claro que la acción se puede intentar dentro del término de 20 años, contados a partir 4 de septiembre de 1998 (21) ”.

Fecha ut supra.

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de marzo de 2001, Expediente R-6550.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 16 de junio de 1997, Expediente R-6630.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-115 de 1998.

(4) Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones, t. I, Universidad Externado, 2002, pág. 813.

(5) Ibídem, pág. 820.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1º de octubre de 1946.

(7) Hinestrosa, Fernando, La prescripción extintiva. Universidad Externado, Bogotá, 2001, pág. 238 y 243.

(8) Angarita, Manuel, citado en providencia del 18 de agosto de 1941, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de mayo de 1972, CXLII, 180.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 2 de noviembre de 1927, XXXV, 57.

(11) En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de marzo de 1998 Expediente S-262, afirmó:

“Busca garantizar (L. 153, art. 41) a quien adquirió el derecho a la prescripción al momento de ser afectado por la actuación administrativa que aquella se prolongará por el término inicialmente concebido, sin que la posterior modificación de los procedimientos pueda dar lugar a que el juez desconozca la garantía que en forma expresa e inequívoca se había generado a favor del administrado hasta el último día en que el término de la prescripción se complete”.

(12) Al respecto ver: Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001, en la que se estudió la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 17 de mayo de 1991.

(14) Artículo 699 del Código de Procedimiento Civil. En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001.

(16) García Maynez, Eduardo, “Introducción al estudio del derecho”. Editorial Porrúa S.A. Argentina, 1975, página 200.

(17) Ibíd, página 237.

(18) García Maynez, Eduardo, “Introducción al estudio del derecho”. Editorial Porrúa S.A. Argentina, 1975, página 237.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 19 de octubre de 2000. Expediente 12393.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 9 de marzo de 2000. Expediente 17333.

(21) En esta fecha se debieron haber pagado las actas de reajuste lo que, a juicio del demandante, ocasionó el incumplimiento del contrato. Lo anterior, teniendo en cuenta que la respectiva orden de pago se radicó ante la entidad el 4 de agosto de 1998.