Sentencia 30575 de febrero 23 de 2011

 

Sentencia 30575 de febrero 23 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Aprobado Acta 60

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

De acuerdo con los términos del cargo insular admitido por la Sala para ser estudiado de fondo, el tema que discute el recurrente se circunscribe a establecer si la jurisdicción Penal Militar tenía competencia para investigar y juzgar al procesado Jhony Uilson Peñuela Martínez, por las conductas punibles en virtud de las cuales finalmente lo condenó, o si como asegura el actor, no existían motivos que justificaran sustraer del conocimiento de la justicia ordinaria el conocimiento de tales ilícitos. Es decir, se trata de determinar si respecto del procesado había lugar a predicar el fuero militar, evento en el cual ningún agravio al debido proceso por razón de la competencia afectaría la legalidad y la validez del proceso; o por el contrario si el asunto debían conocerlo los jueces ordinarios, caso en el cual la actuación sería susceptible de anulación por desconocimiento del principio del juez natural, consustancial al derecho fundamental del debido proceso.

En esa labor resulta pertinente precisar que el término fuero se define en forma general como la competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas por razón de su cargo(4).

La jurisprudencia de la Corte tiene establecido que el fuero como institución jurídica tiene dos connotaciones fundamentales. De una parte, es una prerrogativa que la Constitución y las leyes reconocen a las personas que desempeñan ciertas funciones públicas, en atención a la naturaleza de la función o a la dignidad del cargo, para que únicamente puedan ser investigadas y juzgadas por funcionarios judiciales de determinada jerarquía o especialidad; y desde otro punto de vista, materializa la facultad del Estado consagrada en la Constitución y en la ley, de asignar exclusivamente a determinados funcionarios judiciales la competencia para la investigación y el juzgamiento de ciertos delitos, o de los ilícitos cometidos por algunos servidores públicos en ejercicio de sus funciones(5).

En ese contexto, el fuero militar es una categoría constitucional destinada a establecer la competencia excepcional de la justicia castrense.

En efecto, de conformidad con el artículo 221 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 2 de 1995, “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”.

Como esta figura constituye una excepción al principio del juez natural general, tiene carácter especial y de aplicación restrictiva a la hora de asignar competencia a la justicia penal militar por los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública. En tal sentido, “… se ha dicho que son dos los elementos que deben estar presentes para que opere la competencia de las Cortes marciales o tribunales militares. El primero, de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el delito debe tener relación con el servicio(6)”.

Por consiguiente, son de competencia de la jurisdicción penal militar no sólo aquellos delitos que por su naturaleza únicamente pueden ser cometidos por los miembros activos de la fuerza pública, tales como el abandono del comando y del puesto, el abandono del servicio, la insubordinación, la cobardía, el delito de centinela, etc., sino aquellos comunes que se relacionen directa y sustancialmente con las funciones que constitucionalmente está llamada a cumplir la fuerza pública.

“La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial… Significa lo anterior que el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar está determinado esencialmente por la relación directa entre el delito cometido por el miembro de la fuerza pública y las funciones asignadas por la Constitución a esta. Si existe este vínculo, la competencia estará radicada en la jurisdicción especial(7)”.

Por el contrario, si no se presenta esa relación directa del delito con el servicio, o si su determinación no resulta diáfana, el integrante de la fuerza pública a quien se le atribuya autoría o participación en el hecho, quedará sometido al derecho penal ordinario, pues si la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria “… será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción(8)”.

Pero quede claro que en tales casos la asignación de competencia a la justicia ordinaria, no implica que el integrante de la fuerza pública desprovisto de fuero, pierda su condición de servidor público, que se le tenga como un particular que ha delinquido, o que pueda tener un trato diferente y beneficioso por parte de la administración de justicia. Lo único que significa es que su caso se tramitará de conformidad con las normas comunes del derecho penal.

Lo anterior si en cuenta se tiene que la calidad de integrante de la fuerza pública es condición necesaria para alcanzar el fuero de juzgamiento, pero no suficiente, en tanto el factor funcional depende enteramente de la actividad en cuyo cumplimiento infringió la ley; sin que en uno u otro caso pierda la calidad de servidor público y por tanto en los dos eventos se le aplica el régimen punitivo previsto normativamente para este tipo de funcionarios.

Debe entonces la Sala verificar si las conductas atribuidas al procesado recurrente, satisfacen las condiciones que el artículo 221 de la Constitución Política establece para que la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, sean asumidos por la justicia penal militar.

Está acreditado que los procesados sin excepción eran suboficiales de la Policía Nacional. De manera específica, Jhony Uilson Peñuela Martínez, ostentaba el grado de Intendente en esa institución, es decir, al momento de los hechos tenía la condición de miembro activo de la fuerza pública.

El punto que genera controversia radica en determinar si el concurso de delitos que se le atribuye guarda relación con el servicio, labor frente a la cual debe examinarse las atribuciones y deberes del integrante de la fuerza pública y la forma como fueron desarrollados o cumplidos por el sujeto agente, en orden a determinar si las conductas constitutivas de los delitos son producto de un ejercicio desviado o excesivo de las facultades atribuidas por la Constitución y la ley.

Si se mantiene esa correspondencia entre el servicio activo, funciones y desviación o extralimitación de ellas, se estará frente a un delito relacionado con el servicio y por tanto de competencia de los tribunales militares. Por el contrario, si la conducta punible no es resultado de un desvío o exceso del poder militar, o no pertenece al ámbito de las funciones castrenses, se tratará de un delito común en el que el servidor público actúa como un particular y por consiguiente, la competencia de juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria.

La Corta al ocuparse del término servicio ha precisado que el mismo,

“alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucionaly de la Policía Nacional mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”(9).

Y, que el fuero militar se conserva cuando de las pruebas acopiadas se establezca que las conductas imputadas están relacionadas próxima y directamente con el servicio, en la medida en que se desprenden del marco del cumplimiento de las funciones, que aunque de carácter administrativo(10), le fueren asignadas al imputado(11).”

Aparece plenamente acreditado en la actuación que el procesado Peñuela Martínez, junto con los restantes acusados, conformaban el personal encargado del recibo y manejo del material de guerra sustraído de los almacenes de la institución, pues conforme declaró el tribunal, se vinculó a la actuación a los encargados de esas funciones por la época de los acontecimientos: “IJ. César Augusto Guzmán Ramos Almacenista General de Armamento, cm. Ariel Ricardo Ortegon Rey Jefe del Almacén de Armamento de Servicios Especializados, Dirse desde 1999 hasta diciembre de 2004, IT. Jhony Uilson Peñuela Martínez Armero y Almacenista (e) del Dirse para la fecha de los hechos, AG. Fabio Ernesto Ardila Gómez, del Almacén de Armamento Dirse… y el IT. José Alfonso Ducuara Romero Integrante del Grupo EMCAR-1 encargado de ejercer el control del material de guerra destinado a ese grupo de la Dirse…”.

En relación específica con el procesado Peñuela Martínez, en diligencia de indagatoria precisó que se desempeñó como armero de la Dirección de Servicios Especiales Dirse bajo el mando del SC. Ariel Ricardo Ortegón, y como almacenista de esa dirección a partir del 31 de diciembre de 2004, cargo que ejercía inclusive para el momento de rendir la declaración referida (15-06-05)(12).

Aparece igualmente demostrado en la actuación conforme se observa en el fallo de primera instancia, que el procesado en ejercicio del cargo de almacenista de la Dirección de Servicios Especiales-Dirse, durante el primer semestre de 2005 recibió un total de 250 granadas de 40 mm.; 31025 cartuchos calibre 5.56; 36000 cartuchos calibre 9mm, y 24000 cartuchos calibre 38 largo “… material bélico de la Policía Nacional, que nunca fue entregado a las unidades para las cuales iban destinados, tampoco fueron hallado en bodega… por el contrario, fueron apropiados por el Intendente, aprovechando la posición privilegiada que le daba el cargo, en provecho suyo y de terceros, siendo desviados hacia grupos al margen de la ley…”.

En consecuencia, fue dentro del escenario de las funciones de almacenista (recepción, custodia y distribución de armas, municiones, material de guerra, etc.), de la Dirección de Servicios Especiales de la Policía Nacional, que Jhony Uilson Peñuela Martínez, junto con los demás acusados, ejecutó el concurso de delitos que se le atribuye, emergiendo nítida la relación de las conductas ilícitas con el servicio, no solo por las labores administrativas a cargo de los procesados, sino porque tienen como componente esencial el tráfico ilícito de diversos elementos del Estado necesarios para que la institución policiva cumpla las finalidades que le señalan la Constitución Política y la ley.

A ese respecto el artículo 218 de la Carta precisa que la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente(13), a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz; mandato que complementa el artículo 1º de la Ley 62 de 1993, señalando que “La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Según lo expuesto, no queda duda que las conductas ilícitas atribuidas a los procesados, tienen clara relación con el servicio, razón por la cual correspondía investigarlas y juzgarlas a la Justicia Penal Militar y no a la ordinaria.

Por lo tanto acierta en su concepto la Procuradora Delegada al señalar que los ilícitos “… no se encuentran al margen de la función castrense encomendada sino que fue en desarrollo de ésta que el policial aprovecha el cumplimiento de las labores y funciones encomendadas a la Policía Nacional como armero o almacenista del almacén de armamento de la Dirección de Servicios Especializados de esa Institución para apartarse del marco legal y por ello puede colegirse que el comportamiento criminal fue cometido en el marco de la función asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. esta (sic) unido de manera inmediata, directa y próxima al servicio pues se logra explicar las actuaciones ilícitas como consecuencia de la extralimitación o del desvío de las funciones legítimas que le correspondía.”

Sin embargo, no le asiste razón al excluir el punible de concierto para delinquir y demandar la nulidad por falta de competencia por tratarse, según dice, “… de un crimen que por esencia esta (sic) por fuera del margen misional de la Policía Nacional, un delito común que debe estar sometido al derecho ordinario y esa jurisdicción toda vez que no guarda relación con el servicio.”

Tal afirmación va en contravía de lo dispuesto por el artículo 195 de la Ley 522 de 1999, de conformidad con el cual “Cuando un miembro de la fuerza pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el Código Penal Ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar(14)”.

Y, si bien existen delitos que, por su propia naturaleza, en ningún caso pueden considerarse relacionados con el servicio, no empece ser ejecutados por miembros activos de la fuerza pública y estar ligados al servicio, como los de tortura, genocidio, y desaparición forzada, los de lesa humanidad o los que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, o las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio(15); no se advierte por qué en este asunto tendría que sustraerse de la competencia de la justicia penal militar el acuerdo ilícito establecido entre los suboficiales de la Policía procesados, teniendo en cuenta que se dirigía a la apropiación, en diversos momentos, de las municiones y del material de guerra a su cargo, para comercializarlos posteriormente con grupos armados al margen de la ley.

Para la Corte es claro que el ilícito convenio surgió también del desvío de las funciones que debían cumplir dentro de la institución los acusados; razón por la cual advierte que la competencia para investigar y juzgar el punible referido, correspondía igualmente a la Justicia Penal Militar.

El cargo, en consecuencia, no prospera.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

No casar la sentencia de origen, fecha y contenido indicados en el cuerpo de esta decisión. Sin recursos.

Regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Es una de las acepciones que ofrece el Diccionario de la Lengua Española.

(5) Por ejemplo sentencias del 06-10-04 Rad. 15904 y del 28-09-06 Rad. 22872.

(6) Sentencias C-878/00 y T-677-02.

(7) C-358 de 1997.

(8) Sentencia C-358 de 1997.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sent. Cas. feb.21de 2001, rad. 12.308.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sent. Tutela 28 de marzo de 2006, rad. 24.989.

(11) Ver sentencia del 06-04-06 Rad. 20764.

(12) Fol. 1205.

(13) Junto con las fuerzas militares integran la fuerza pública del país (art. 216 Superior).

(14) Norma que reproduce en idénticos términos el artículo 171 de la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010 (Nuevo Código Penal Militar).

(15) Artículos 3º de la L. 522/99 y 3º de la L. 1407 de 2010