Sentencia 30677 de junio 21 de 2010

 

Sentencia 30677 de junio 21 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 194

Bogotá, D.C., veintiuno de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 235-4 de la Constitución Política y 75-6 de la Ley 600 de 2000, corresponde a la Corte emitir el pronunciamiento de fondo pertinente —no advertida causal de nulidad alguna que vicie parcial o totalmente la actuación—, toda vez que el procesado William Halaby Córdoba fue acusado por la Fiscalía General de la Nación como presunto responsable del ilícito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, perpetrado cuando desempeñaba el cargo de gobernador del departamento del Chocó(5).

Precisada la competencia, se impone tener en cuenta que conforme lo dispuesto en el artículo 232 del Estatuto Procesal Penal, toda providencia debe sustentarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación y, concretamente para dictar sentencia de condena, en términos del inciso 2º ibídem, es necesario llegar tanto a la certeza de la conducta punible objeto de investigación, como de la responsabilidad del acusado, exigencias que comportan, desde luego, la eliminación de toda duda racional.

Es decir, tienen que concurrir todos los presupuestos objetivos y subjetivos que conforman la estructura básica del tipo y, adicionalmente, ha de verificarse que por lo menos efectivamente se puso en peligro el interés jurídico tutelado —en el presente caso la administración pública— y comprobarse, finalmente, que hubo una actitud consciente y deliberada de contradecir de manera ostensible los textos penales.

Dicha labor de constatación es la que abordará la Corte a continuación.

2. Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En el caso a estudio, William Halaby Córdoba fue acusado en su condición de gobernador del departamento del Chocó, como presunto responsable del ilícito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales; por lo tanto, la Sala se ocupará, en primer lugar, de establecer si se estructura objetivamente el tipo y posteriormente analizará el aspecto subjetivo del mismo.

2.1. Tipo objetivo.

2.1.1. El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales fue tipificado en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos:

“ART. 410.—Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años” (resaltado la Sala).

Acorde con el anterior precepto, para que el tipo penal en comento se estructure, es menester:

i) Que se ostente la calidad de servidor público y éste sea el titular de la competencia funcional; y

ii) Que el servidor actúe de manera alternativa, así:

Trámite el contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales, o

Celebre o liquide un contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales

En el asunto a examen, son hechos fehacientemente probados los siguientes:

La calidad de representante legal del departamento del Chocó y, por ende, de funcionario público para la época de los hechos, del abogado William Halaby Córdoba, lo cual se confirmó mediante la incorporación a los autos del certificado laboral pertinente, y copias de las actas de posesión y de la respectiva credencial que lo acredita como Gobernador del citado ente territorial, expedida por los delegados del Consejo Nacional Electoral.

Asimismo, la existencia del contrato denominado “convenio interadministrativo”, firmado en calidad de representante legal u operador contractual del departamento del Chocó por el procesado Halaby Córdoba, el 26 de junio de 2002, con la Cooperativa Multiactiva de Técnicos Constructores Ltda.—Coodecontec—, con la finalidad de construir en el plazo de seis meses, el sistema de acueducto de Yuto, cabecera municipal del Atrato-Chocó, por un valor de ochocientos noventa y tres mil millones quinientos ochenta y ocho mil novecientos sesenta y seis pesos con cuarenta ($ 893.588.966.40)(6).

Se determinó, también, con la copia del certificado de existencia y representación expedida por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, la calidad de entidad sin ánimo de lucro de carácter privado de Coodecontec, —constituida el 19 de enero de 1981 por Personería Jurídica Nº 57 expedida por Dancoop—, con número de identificación 980-984-321, representada legalmente por Héctor José López Ocampo e inscrita en el registro de proponentes bajo el Nº 21-005089 del 27 de mes de abril de 2001.

2.1.2. El problema jurídico a dilucidar consiste en establecer si el gobernador William Halaby Córdoba, en su condición de servidor público, suscribió el convenio interadministrativo con desconocimiento de las normas que gobiernan la contratación estatal, esto es, las disposiciones que para el efecto consagra la Ley 80 de 1993.

En este orden de ideas, se parte por aseverar que de conformidad con lo previsto en el artículo 11, ordinal 3º, literal b) de la Ley 80 de 1993, la competencia para celebrar contratos a nombre de los departamentos recae en los gobernadores, quienes al tenor de lo dispuesto por el artículo 12 ejusdem, pueden delegarla total o parcialmente en servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo, o en sus equivalentes.

De esa manera, incuestionablemente se concluye que el procesado Halaby Córdoba ostentaba la calidad de servidor público, y que en razón del cargo por él desempeñado, le correspondía celebrar los contratos estatales efectuados con cargo a los recursos de la entidad territorial que regentaba, con lo cual se cumple el primer presupuesto de la conducta punible objeto de análisis, dado que se está ante un tipo penal de sujeto activo calificado.

Ahora bien, la conducta prohibida descrita en el tipo penal objeto de estudio, se concreta en “tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento” (resaltado fuera de texto).

De ahí que deba establecerse, en primer término, si el acusado Halaby Córdoba celebró el contrato del acueducto Yuto, con la observancia de los presupuestos exigidos por la Ley 80 de 1993, denominado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Así las cosas, tiénese que conforme a lo manifestado en la indagatoria por el procesado y sostenido en la audiencia pública, la orden que le dio al jefe de planeación y de infraestructura del departamento del Chocó —Ingeniero Antonio Leoclicio Rosero Cuesta— consistió en que “...adelantara todo lo atinente a adelantar el proceso de una selección objetiva que nos permitiera celebrar un contrato Interadministrativo, tal y como lo preceptúa la Ley 80 de 1993; en este sentido se dieron instrucciones precisas al precitado funcionario, quien adelantó todo el proceso de selección, preparando la correspondiente documentación hasta elaborar el proyecto de contrato interadministrativo para mi respectiva firma: el que efectivamente suscribí...”(7). Contrato interadministrativo que, explicó, tuvo como finalidad acelerar la contratación, con el fin de evitar que los costos de la obra se devaluaran, por cuanto el proyecto se había presentado hacía más de tres años.

De acuerdo a lo expresado por el acusado, se deduce que dicho convenio significaba su celebración con una entidad estatal de manera directa, como una de las excepciones al proceso licitatorio, previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

El convenio interadministrativo se define como un contrato de colaboración entre entidades públicas, que solo puede realizarse cuando las mismas son capaces de ejecutar el contrato por sí mismas, sin acudir a la subcontratación; dentro de las entidades factibles de suscribir esta clase de contratación directa para la fecha del contrato, aparecían en el artículo 2º de la citada ley, las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, al ser equiparadas por esa norma a entidades estatales, sujetas a las disposiciones contractuales cuando en el desarrollo de convenio interadministrativo celebren contratos(8).

Cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, que no pueden ser entendidas sino como personas jurídicas de derecho público, componentes de la división política-administrativa del Estado, las cuales gozan de autonomía en la gestión de sus intereses y a las que pertenecen los departamentos, municipios, distritos, territorios indígenas y, eventualmente, las regiones y provincias.

No cabe duda entonces, que el procesado celebró el convenio interadministrativo con la cooperativa de carácter privado Coodecontec, y con esa conducta vulneró flagrantemente la norma que señala la posibilidad de realizar convenios administrativos única y exclusivamente con entidades estatales sujetas a las disposiciones contractuales, toda vez que su obligación como operador contractual, era supervigilar los diferentes trámites dentro de la contratación estatal, independiente de que las funciones previas a la firmas del contrato estuvieran asignadas por competencia a otro funcionario, conforme al manual de funciones.

El propio procesado reconoce no haber realizado esa vigilancia, argumentando que confiaba plenamente en la experiencia del jefe de planeación e infraestructura, a quien le había dado la orden de tramitar el contrato a través de un convenio interadministrativo. Así lo sostuvo no solo en la diligencia de indagatoria, sino igualmente en el interrogatorio realizado por la Sala en la audiencia pública, cuando adujo simplemente haber aceptado las explicaciones dadas por su subalterno, sin que hubiera tenido la precaución de constatar antes de la firma, que se reunían los requisitos exigidos por la Ley 80 de 1993, ya que, justifica, no era su obligación por no corresponderle el trámite del contrato y, además, por la complejidad en el manejo del departamento que lo obligaban a confiar en su subordinados.

Esclarecido lo anterior, dígase que el artículo 209 de la Carta Política, en armonía con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, prevén que la función pública y la contratación estatal deben ser desarrolladas siempre con acatamiento de los principios de economía, transparencia, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y selección objetiva, en consonancia con los fines del Estado.

Es dentro de este marco en que se inscribe y explica el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales. Por consiguiente, las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deberán desarrollarse con arreglo a esos postulados constitucionales y a los principios de transparencia, economía y responsabilidad definidos en los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, e igualmente, con sujeción al deber de selección objetiva previsto en el artículo 29 de esta normatividad.

En todo caso, la contratación estatal demanda del servidor público ordenador del gasto y representante legal del ente oficial, una tutela estricta, un control en todas las fases de la contratación —tramitación, celebración y liquidación—, lo cual implica la verificación del cumplimiento de las exigencias legales esenciales en cada una de esas etapas. Valga decir, a través del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal, se tutela el principio de legalidad de la contratación administrativa.

Aquí, por el flagrante desconocimiento de las disposiciones normativas que vienen de reseñarse —constitucionales y legales—, ese principio de legalidad que rige la contratación estatal fue conculcado con el actuar del ex-gobernador Halaby Córdoba, tal y como lo sostuvieron en el debate público los representantes de la Fiscalía y el Ministerio Público.

Repárese que, en tratándose en este evento de un contrato estatal interadministrativo en la modalidad de contratación directa, —como una de las excepciones descritas por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 al principio de transparencia—, la obligación del procesado era la de determinar —previo a la firma del contrato— la circunstancia simple de que el contratista era una cooperativa o asociación municipal conformada por entidades territoriales, como era la exigencia del parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, para lo cual lo único que necesitaba era leer con detenimiento el contrato, donde sin duda alguna otra era la información contenida, cuando en la denominación del contratista se hacía alusión a la Cooperativa Multiactiva de Técnicos Constructores Ltda. NIT 890-984-321-0, circunstancia per se que indicaba que no se trataba de una de las cooperativas o asociaciones municipales equiparadas a entidades estatales, y con los cuales por sentido de cooperación, faculta el Estado a realizar convenios interadministrativos.

Frente a esa irregularidad manifiesta, perceptible con la lectura forzosa que estaba en la obligación de hacer al contrato previo a la firma para verificar el cumplimiento de los requisitos legales, y con el conocimiento que se tenía de que el valor de la contratación sobrepasaba la menor cuantía posibilitada para la contratación directa, debió el procesado glosar el contrato, por la ausencia de licitación pública, presupuesto de obligatorio cumplimiento para preservar los principios de transparecencia y selección objetiva.

Ante estos eventos, no hay duda que la actuación demostró que el procesado, cuando ejercía el cargo de gobernador del Chocó y, por tanto, titular de la competencia funcional tal como lo establece la Ley 80 de 1993, artículo 11-3-b, inobservó requisito esencial en la celebración de un contrato estatal, como es el principio de la transparencia respecto a la selección objetiva, de conformidad a los postulados que rigen la función administrativa, como quiera que avaló con la firma del contrato, la prescindencia de la escogencia del contratista, para la realización del contrato de obra —construcción del acueducto Yuto—, sin acudir a la modalidad de selección de licitación pública.

Por el contrario, lo realizó mediante la contratación directa, pese a que de acuerdo a la cuantía del contrato, no lo podía ejecutar y menos aún suscribir como convenio interadministrativo, evento excepcional, en que se eximía para la época al servidor público de proceder a la licitación o concurso públicos.

Si Coodecontec de ninguna forma podía ser considerada una cooperativa o asociación municipal —equiparada por la ley a una entidad estatal— y, por tanto, no era posible suscribir un convenio interadministrativo, los principio de transparencia y de selección objetiva, como los demás dispuestos en la norma constitucional, se vieron violentados, toda vez que para la adjudicación del contrato, teniendo en cuenta la cuantía, se hacía necesario proceder a la licitación pública, lo que no se hizo, presentándose una burda selección a dedo del contratista de la obra.

Para la Sala, a no dudarlo, la selección del contratista no consultó los principios constitucionales y legales que rigen la contratación estatal, no solo porque así se deduce de la simple lectura del contrato, cuando de bulto se entiende que no es una cooperativa o asociación municipal, sino también porque se tergiversaron los conceptos dispuestos en el Estatuto General de Contratación Estatal(9).

Como si fuera poco, se puso en tela de juicio la capacidad financiera y logística de la cooperativa seleccionada, lo cual reconoce su propio representante legal, Héctor José López Ocampo(10), al manifestar su sorprendimiento por haber sido escogida para la construcción del acueducto, con la simple intermediación realizada por el José Jaime Orozco Giraldo para su asignación. Agregando, el gerente, que no tuvo la oportunidad de conocer otros proponentes para la ejecución de la obra, lo que por supuesto le pareció por fuera de toda normalidad, sobre todo, más grave aún, porque el contrato les fue enviado a la ciudad de Medellín para su firma y con la rúbrica del gobernador del Chocó.

Asimismo, respecto a la forma como fue seleccionada la cooperativa que representa, aseveró que tuvo conocimiento de la construcción del acueducto de Yuto por intermedio del señor Jaime Orozco y por esta razón viajó hasta el Chocó para conocer la obra, hizo la propuesta y la envió por correo, habiendo sido informado por el mismo señor Orozco, que había sido aprobado el contrato.

Admite, también, que no participó en ninguna licitación para la adjudicación de ese contrato, pese a que por el conocimiento que tiene de los lineamientos de la Ley 80 de 1993, consideraba que era necesario la oferta pública.

En efecto, adujo que

“....nos pareció muy raro que nos hubieran aprobado el contrato, porque de hecho cuando fui a visitar la obra, debieron de haber ido más contratistas, porque en todo convenio, cuando le dan a uno un pliego de petición o adjudicación del contrato, el monto del contrato no daba para contratar de manera directa...”(11).

Añadiendo que la cooperativa Coodecontec era de carácter privado y que leyó el contrato antes de firmarlo con toda la junta de la entidad, advirtiendo su extrañeza porque no se les pidió ninguna garantía por la posible suspensión del contrato y por eso “...nos quedamos asustados y le preguntamos al señor Jaime Orozco, como era que nos estaba representando”(12); asegurando además que “...Quedamos abismados nosotros cuando recibimos el contrato firmado por el gobernador para que yo lo firmara, estos trámites de papelería para la licitación nos colaboró el señor Jaime Orozco(13). (resaltado fuera de texto)

Asimismo, cuando a la pregunta de la fiscalía sobre la razón que tuvo la cooperativa para firmar el convenio, a pesar de no contar con objeto idóneo, porque no estaba inscrita como contratista de obras civiles, contestó que “Lo único que yo sé es que el Consejo de la Cooperativa en reunión aprovechó teniendo en cuenta que el señor Jaime Orozco, nos asesoró de que hiciéramos la licitación, y yo como gerente me extrañé que llegara el contrato para firmar(14). (resalta la Sala)

En ese orden de ideas, no hay duda que tanto los principios de moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad consagrados en el artículo 209 de la Carta, como los principios de transparencia, economía y responsabilidad previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, componentes materialmente del tipo penal de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, fueron efectivamente violentados por el ex gobernador William Halaby Córdoba.

No solo porque el contrato no fue sometido a licitación pública teniendo en cuenta la cuantía del mismo, sino igualmente porque con el afán de soslayar esa obligación, se distorsionó el sentido de la norma respecto a los convenios interadministrativos, asegurando en el contrato, que toda cooperativa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, se equipara a entidad pública.

Afirmación anterior que no indica otra cosa diferente, a la intención que se tenía de burlar los requisitos esenciales exigidos para la contratación estatal; concepto simple y por fuera de todo criterio jurídico, que no le era permitido al gobernador ignorar so pena de violentar los principios que rigen la contratación estatal y, por ende, el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En torno al tema de los principios que rigen la contratación estatal, de manera reiterada la Sala ha sostenido que:

“Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional. Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación pública).

(...).

Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública.

La existencia de invitación a ofertar, la evaluación técnica imparcial, la acreditación de experiencia y la concesión de un puntaje justo a los concursantes son factores integrantes del principio de selección objetiva. Cuando se promueve la ausencia o la manipulación de tales exigencias, con conocimiento y voluntad inteligentemente dirigidos al desconocimiento del principio de selección objetiva, entonces se está ante un evento típico de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales(15). (resaltado fuera de texto)

En suma, tal como se anotó con antelación, los principios constitucionales y legales integran materialmente el tipo penal. De ahí que el análisis sobre la violación de los requisitos legales esenciales del contrato tenga que remitirse indefectiblemente a ellos, bajo el entendido que quienes intervengan en la contratación estatal en cualquiera de las etapas, deben actuar con sujeción a los mismos.

De esta manera, manifiesta es la inobservancia del principio de legalidad, fórmula que el tipo penal protege en materia de contratación administrativa vinculada con los principios de transparencia e imparcialidad que rigen la contratación pública y que constituyen en éste caso el núcleo de la antijuridicidad material, pues como se ha dicho, el bien jurídico de la administración pública, dada su naturaleza funcional, representa distintos valores que a su vez encuentran diversas maneras de protección, en donde los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva, como expresión del principio de legalidad, se conculcan cuando se contrata por fuera del marco conceptual definido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Antijuridicidad material en el comportamiento, que no desaparece por el hecho de que las etapas previas a la firma del contrato, hubiesen sido tramitadas por el jefe de planeación e infraestructura, puesto que el principio de confianza al cual se ha hecho alusión a lo largo del proceso y con mayor énfasis por la defensa en la audiencia pública, tiene sus límites en el principio de responsabilidad que tienen los gobernantes en su calidad de ordenadores del gasto, y en la vigilancia que debe ejecutar de los roles de sus subordinados, por corresponderle a éste la indelegable función de la celebración o formalización del contrato, previa la verificación de los requisitos legales.

2.2. Tipo subjetivo.

La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal. De ahí que, cuando se desconozcan principios como el de selección objetiva, eludiendo el procedimiento preestablecido para privilegiar a unos contratistas en detrimento de otros, el beneficio de aquellos surge de la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente(16) y se estructura objetivamente el tipo penal aún en el evento de que el resultado favorezca a la administración y genere desventaja para el contratista(17).

De los medios de convicción que integran el expediente, no hay duda que el ex gobernador del Chocó Halaby Córdoba, al momento de suscribir el contrato, conoció de la violación de los requisitos esenciales en el trámite contractual y a pesar de ello, omitió voluntariamente verificar su cumplimiento, tal como afirman el fiscal del caso y el procurador delegado.

Las pruebas —y en ello no hay controversia—, ponen de manifiesto que la fase precontractual del negocio jurídico correspondió al jefe de planeación e infraestructura, Antonio Leoclicio Rosero Cuesta, quien procedió a realizar los trámites previos a la firma del convenio interadministrativo por parte del gobernador, lo cual trató de negar en su primera intervención procesal, el 28 de junio de 2007, manifestando que no había sido la persona que realizó el proyecto de convenio interadministrativo, indicando “...Puedo precisar que yo no elaboré el contrato, existe una funcionaria que no recuerdo el nombre, quien fue la encargada de la elaboración, además para esos formatos existen unos contratos. En la Oficina Jurídica del Departamento se encargaban de dar el visto bueno del contrato cuando está correcto. Es esta la encargada de cumplir su trámite legal(18)”. Sin embargo, en ampliación del testimonio el 1º de agosto siguiente(19), aceptó que el contrato fue elaborado por la oficina de Planeación, dejando en claro que debía ser sometido al control de la oficina jurídica para constatar si llenaba los requisitos, reconociendo luego, en la audiencia pública, que ese estudio preliminar no se había realizado y fue llevado así para la firma del gobernador, no recordando si le adjuntó la documentación que respaldaba el contrato.

Así, independiente de la responsabilidad que le cabe al Jefe de Planeación y de Infraestructura sobre la forma como llevó a cabo el trámite de la etapa precontractual, lo cierto es que el deber legal que tenía el procesado Halaby Córdoba previo a la firma del contrato, era la de verificar los presupuestos del convenio interadministrativo, de modo que si detectaba la presencia de alguna irregularidad, debía abstenerse de rubricarlo.

Pero, quedó comprobado que no cumplió con esa obligación y que pese a que sin ninguna complejidad tuvo conocimiento que el contratista no era una cooperativa de carácter estatal, signó el convenio, sin preocuparse en lo más mínimo que en ese caso, de acuerdo a la cuantía, se hacía obligatoria la licitación pública, para efectos de la protección de los principios de transparecencia(sic) y selección objetiva que rodean la contratación pública.

De esta manera, no puede aceptar la Sala los argumentos expuestos por la defensa respecto a que su prohijado actúo de buena fe, argumentando que no lo revisó antes de firmar porque esa labor la hizo una de las dependencias a su cargo, por cuanto la obligación del gobernador era la de verificar el cumplimiento de los requisitos legales, y la única forma posible de hacerlo era constatar, al menos con la lectura íntegra del documento, que efectivamente se daba estricto cumplimiento a los principios rectores que rodean la contratación estatal.

No hacerlo —como fue reconocido por la defensa—, implicó un acto de ausencia de responsabilidad que atentó contra el principio del mismo nombre, toda vez que conforme lo dispuesto en el artículo 26 numeral 1º de la Ley 80 de 1993 “Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto del contrato y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados con la ejecución del contrato”; además que en la función indelegable de adjudicación del contrato, le correspondía verificar si los actos ejecutados precontractualmente, afectaban la administración pública, por violación de los tantas veces mencionados presupuestos rectores que cobijan la contratación pública.

La alegada actuación de buena fe por parte del procesado, sustentado en el principio de confianza, no tiene asidero probatorio, toda vez que dentro de las obligaciones legales y constitucionales del ordenador del gasto y representante legal del departamento, está el deber de vigilar y supervisar el rol de los subalternos, sin que pueda eximirse de responsabilidad en aquellos casos que por delegación o descentralización de funciones, corresponda a los subordinados llevar a cabo trámites previos a la adjudicación de los contratos.

Mucho menos deducir la buena fe en la firma del contrato, de la decisión posterior que tuvo de decretar la nulidad del convenio interadministrativo, toda vez que la emisión del acto administrativo se presentó, porque el acto fue criticado por los interventores europeos que advirtieron, precisamente, la irregularidad manifiesta allí contenida y su aval era necesario para continuar con el proyecto.

Tampoco se puede deducir la buena fe de la “actitud furiosa” que asumió con el contratista y la negativa a pagarles los perjuicios reclamados, por cuanto se trata de criterios muy subjetivos que no devienen en deducir de allí ausencia de responsabilidad, como tampoco se puede pensar lo contrario, del hecho de haber devuelto parte de los dineros gastados por la cooperativa en el trámite del contrato, como lo fueron los invertidos en la publicación en la gaceta departamental, estampillas prodesarrollo-proelectrificadora e impuesto de timbre.

Y, si bien es cierto, como lo dice la defensa, al doctor Halaby Córdoba le era imposible leer todos y cada uno de los documentos presentados por sus subalternos para la firma, lo es también que en los contratos estatales en el cual se comprometen dineros del Estado, su obligación perentoria era la de supervigilar las actuaciones de sus funcionarios y por sobre todo verificar el cumplimiento de los requisitos legales.

Por manera que la exigencia del tipo penal de verificar el cumplimiento de los requisitos legales del contrato, no se puede soslayar con la manifestación del responsable de la celebración del contrato, en que confió en la actuación de sus subalternos o en el hecho de haber obrado de buena fe, para de esta forma salir avante de la responsabilidad penal que le cabe; mucho menos cuando ni siquiera cumplió con el deber de leer el contrato suscrito, lo que hace inviable la aplicación del principio de confianza, por cuanto su aplicación parte del supuesto de que quien lo invoca ha satisfecho las normas de comportamiento que en el caso preciso de él se esperaban, lo cual no ocurrió en este evento.

La Corte ha sido reiterativa en señalar que los principios de confianza y buena fe no eximen de responsabilidad al procesado, por manera que(20):

“Cuando la función de celebrar contratos normativamente radica en un específico servidor público y no ha sido expresamente delegada en otro, sino que, como en este caso, sólo ha delegado en funcionario de menor rango el deber de adelantar los trámites previos a la celebración del contrato, se exige por el ordenamiento que despliegue la máxima diligencia y cuidado al momento de adoptar la decisión final que le corresponde, pues en ese instante reasume la administración del riesgo y por ende se hace responsable de realizar una conducta prohibida, ya que la normatividad exige que sus actuaciones estén presididas por el cumplimiento de los principios y valores constitucionales, los fines de la contratación, la protección de los derechos de la entidad que representa, las reglas sobre administración de bienes ajenos y los postulados de la ética y la justicia”(21).

Es que la administración pública tiene un desempeño complejo, pues requiere la intervención de numerosos funcionarios, pero no por ello, puede escudarse la defensa en el principio de confianza y buena fe, dado que la función del procesado no se agotaba con el examen formal de la actuación, ni con la firma mecánica de los contratos, y por el contrario, su deber ineludible radicaba en “observar” o “verificar” el cumplimiento de los requisitos legales esenciales antes de proceder a la “tramitación”, “celebración” o “liquidación” del contrato” (resaltado fuera de texto).

En suma, la conducta del procesado deviene antijurídica por haber desatendido el trámite legal de la contratación estatal, especialmente aquéllos preceptos que consagran los principios de transparencia selección objetiva y responsabilidad, contenidos en el estatuto contractual de la administración pública, en desarrollo de las disposiciones supralegales, los cuales le imponían el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos legales del convenio interadministrativo que suscribió a favor de la cooperativa Coodecontec.

Finalmente, encuentra la Sala que la conducta desplegada por el procesado fue dolosa, porque su amplia experiencia profesional —como abogado especializado en derecho administrativo— y laboral, específicamente en el sector oficial —como juez, secretario general de la alcaldía de Chocó, notario, auditor de la Universidad Tecnológica del Chocó, entre otros reseñados en la parte inicial de proveído—, le permitía conocer claramente cuál era el proceso legal de contratación al que debía someterse y sin embargo, se encaminó a la ejecución de la conducta prohibida de manera libre y voluntaria, sin que en su favor, aparezca alguna de las causales de ausencia de responsabilidad dispuestas en el artículo 32 del Código Penal.

La labor del acusado consistía en dirigir y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, según lo dispone la Ley 80 de 1993, artículo 26-1-5, esto es, no se limitaba a la mera firma del contrato preparado por uno de sus subalternos.

En las anteriores condiciones, se logró la certeza sobre la realización de la conducta punible atribuida al procesado y de su responsabilidad en calidad de autor, lo que impone emitir sentencia de carácter condenatorio, por el cargo contenido en la resolución acusatoria.

Punibilidad

Reunidos los presupuestos sustanciales que el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 exige para proferir sentencia condenatoria en contra del ex gobernador del Chocó William Halaby Córdoba, procede la Sala a señalar las consecuencias jurídicas que corresponden a la conducta punible por la cual se le juzgó.

De acuerdo con el artículo 410 del Código Penal, las penas principales para este ilícito son: prisión de 4 a 12 años, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años.

Se fijará, en primer lugar, la sanción aflictiva de la libertad, teniendo en cuenta que el ámbito punitivo de movilidad para este delito está conformado por un primer cuarto comprendido entre 4 y 6 años de prisión, dos cuartos medios que van de 6 a 8 y de 8 a 10 años de prisión, y un cuarto último que oscila entre 10 y 1q2(sic) años de prisión.

Conforme al artículo 60 ibídem, el ámbito punitivo de movilidad que corresponde aplicar en este caso es el comprendido en el cuarto mínimo, esto es, entre 4 y 6 años de prisión, toda vez que no fue deducida en la resolución de acusación circunstancia alguna de mayor punibilidad.

Así, atendiendo al texto del inciso 3º del artículo 61 ejusdem, para determinar la sanción resulta incontrovertible tener en cuenta la gravedad de la conducta agotada por el procesado, así como la intensidad del dolo, aspectos que fácilmente se derivan de la forma como el sindicado burló groseramente los principios rectores de la contratación estatal, cambiando incluso la interpretación clara de la norma acerca de la equiparación que se hace en la Ley 80 de 1993 de las cooperativas municipales como entes estatales, lo que, como se adujo, denota la intención de desacatar las normas de contratación estatal. Todo ello es motivo suficiente para incrementar el mínimo en un cincuenta por ciento (50%), es decir, en un (1) año de prisión, arrojando como resultado una pena privativa de la libertad de cinco (5) años.

En lo que toca con la pena de multa, la delimitación respectiva arroja un cuarto mínimo oscilante entre 50 y 87.5 smlmv, dos cuartos medios que van de 87.5 a 124 y de 124 a 162.5 smlmv, y un cuarto máximo entre 162.5 y 200 smlmv. Así, apelando a las mismas razones esbozadas respecto de la sanción aflictiva de la libertad, la ubicación opera en el primer cuarto y respecto del mínimo de 50 smlmv debe hacerse un incremento del 50%, el cual a equivale a 18.75, lo conduce a dosificar una sanción pecuniaria por el valor de 68.75 smlmv, que deberá pagar el sindicado a favor del Tesoro Nacional.

A su vez, la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijará en 6 años, toda vez que no hay duda que el comportamiento desplegado por el acusado, de la forma como suscribió el convenio fachado de interadministrativo, significó una flagrante violación a los deberes que tenía como ordenador del gasto, y al proceso reglado mediante el cual las entidades públicas adelantan la contratación administrativa para la satisfacción de los intereses generales.

Determinación de la responsabilidad civil.

Según el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes de la conducta investigada, el funcionario condenará al responsable al pago de los daños ocasionados con el delito.

En la presente investigación no se acreditaron los perjuicios materiales ocasionados con la celebración del contrato ilegal, razón suficiente para no realizar pronunciamiento sobre el particular.

De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad

Como quiera que la pena principal a imponer supera los tres (3) años de prisión, el procesado Halaby Córdoba no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena regulada en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, habida consideración que no se cumple con el presupuesto objetivo que habilita a la concesión del subrogado.

De otro lado, en torno a la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria consagrado en el artículo 38 Ibídem, este es viable cuando concurren los siguientes presupuestos: i) Que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos; y ii) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita el pronóstico serio, fundado y motivado, en el sentido de ausencia de peligro para la comunidad y de garantía de cumplimiento de la pena.

Pues bien, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tiene prevista en la ley una pena mínima de cuatro (4) años, lo que objetivamente haría viable la sustitución de la privación de la libertad por prisión domiciliaria.

A pesar de ello, la Sala ha negado reiteradamente el sustituto de prisión domiciliaria en situaciones como la que hoy ocupa su atención, consolidando la siguiente tesis:

“Deviene igualmente improcedente tal subrogado en casos de la naturaleza del aquí examinado por la profunda trascendencia social que éstos tienen, que implica, en aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibídem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, que la prisión carcelaria se torna en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no sólo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la gravedad del delito o a las obligaciones y especiales calidades de su autora”(22).

En el evento del rubro, incuestionable resulta la gravedad de la conducta por la cual se impuso la condena, considerando la cuantiosa suma transferida por el fondo de regalías y el irregular manejo que le pretendió dar el acusado, quien con la finalidad de favorecer a una cooperativa ausente de experiencia en el contrato de obras de acueducto, fue capaz de distorsionar el sentido de la ley, para hacerla aparecer como una cooperativa o asociación municipal, equiparable a una entidad estatal, con el fin de aparentar un convenio interadministrativo, y así evitarse realizar el trámite de una licitación pública que le diera transparencia al contrato.

Y si bien es cierto que el procesado no intervino en el trámite precontractual, su conducta en la etapa de verificación del contrato previo a la firma del mismo, devela una personalidad indolente, insensible y desinteresada en el correcto ejercicio de la función pública y el bienestar general, mucho más sabiendo que el departamento que representaba, es uno de los más desprotegidos y obres de Colombia, con menos obras de infraestructura y que precisamente lo que se estaba buscando con el dinero allegado al ente territorial, era mejorar las condiciones de vida de esa población.

Además, por la gravedad de la conducta, el mensaje para la comunidad debe ser claro, evitando favorecer de alguna forma a quien abusó de su alta investidura para burlar principios básicos del Estado social de derecho, pues, causaría desazón no verlo ejemplarmente sancionado, después de que con su actuación lo que demostró fue una irrespeto por los intereses de su departamento.

Por lo anterior, se negará, igualmente, el sustituto de la prisión domiciliaria al procesado William Halaby Córdoba, cuya captura será ordenada para que cumpla la pena en el establecimiento carcelario que para el efecto señale el Inpec.

Finalmente, como la jurisprudencia de la Sala(23) tiene determinado que la Ley 906 de 2004 asigna a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad la competencia para conocer de la fase de ejecución del fallo cuando se trate de condenados que gozan de fuero constitucional o legal, asignando la segunda instancia al respectivo juez de conocimiento, se dispondrá remitir el proceso al reparto de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. DECLARAR penalmente responsable al ex gobernador del Chocó William Halaby Córdoba, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales prevista en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 en calidad de autor, conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta providencia.

2. CONDENAR, en consecuencia, a Halaby Córdoba a cumplir las penas principales de cinco (5) años de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el lapso de seis (6) años y multa por valor equivalente a 68,75 smlmv.

3. DECLARAR que William Halaby Córdoba no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni al sustituto de la prisión domiciliaria, conforme a lo expuesto en el cuerpo de esta sentencia.

En consecuencia, se ORDENA su captura a fin de que cumpla la pena de prisión en el lugar de reclusión que determine el Inpec.

4. ABSTENERSE de condenar por perjuicios.

5. LIBRAR por la Secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme a lo normado por el artículo 472 de la Ley 600 de 2000.

6. COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efecto del recaudo de la multa impuesta.

7. En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(5) Ello se acreditó con la certificación del Director de Talento Humano de la Gobernación de Chocó, la declaración de la Registraduría Nacional del Estado Civil sobre la elección popular del procesado como gobernador del Chocó —para el periodo electoral de 2001 - 2003— y el acta de posesión, documentos que obran a folios 30, 32 y 33, respectivamente, del cuaderno original 1.

(6) Fls. 23 C.O. 1.

(7) Fls. 260 C.O. 1.

(8) el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 como entidades estatales entre otros “a) ...La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios;...”.

(9) Fls. 23 C.O. 1.

(10) Declaración obrante a fls. 145-157 C.O. 1.

(11) Fls. 151 ibídem.

(12) Fls. 152 ídem.

(13) Igual folio.

(14) Fls. 156 ibídem.

(15) Sentencia del 23 de septiembre de 2003, Radicado 17.089.

(16) Auto del 20 de agosto de 2002, Radicado 18.029.

(17) Providencia del 22 de mayo de 2006, Radicado 23.836, entre otras.

(18) Fls. 239 C.O 1.

(19) Fls. 291 C.O. 1.

(20) Sentencia del 6 de mayo de 2009, Radicado 25.495.

(21) Auto del 20 de agosto de 2002, Radicado 18.029.

(22) Entre otras, sentencia de única instancia del 30 de marzo de 2006, Radicado 23.972.

(23) Auto de única instancia del 31 de enero de 2006, Radicado 6.989.