Sentencia 30802 de noviembre 30 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS DE CONSULTORÍA Y DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Posibilidad de pactar cláusulas exorbitantes

EXTRACTOS: «Advierte la Sala que la sentencia apelada será revocada, para lo cual se expondrán, a continuación, las razones que conducen a ello, siendo necesario analizar: i) la noción y el contenido de los contratos de consultoría y de prestación de servicios, ii) la posibilidad de pactar, y por tanto de imponer, cláusulas exorbitantes en un contrato de consultoría, iii) luego se estudiará el caso concreto [...].

6.1. Noción y contenido del contrato de consultoría y del contrato de prestación de servicios.

El problema que se plantea en este proceso consiste, esencialmente, i) en el cuestionamiento de la presunción de legalidad de la Resolución 41 de 1998, por medio de la cual el municipio de Gama declaró la caducidad del contrato de consultoría, suscrito entre el municipio y la sociedad Asesoramos SCA., y ii) en el pago del valor del contrato, a favor del actor.

Comoquiera que el a quo declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, al igual que el incumplimiento del contrato mismo, a cargo del municipio, este interpuso el recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión de primera instancia.

Para resolver el recurso es necesario ubicar, conceptualmente, el problema, lo que demanda distinguir, adecuadamente, los contratos de consultoría y de prestación de servicios, pues este aspecto tendrá incidencia en su comprensión y posterior definición.

La Ley 80 de 1993, a diferencia del Decreto 222 de 1983, no reguló los tipos de contratos estatales, pues se limitó a definir algunos de ellos, entre los cuales se encuentran los de consultoría y de prestación de servicios, indicando, en todo caso, que la relación de contratos prevista en el artículo 32 es apenas enunciativa, pues también son contratos estatales los previstos en el código civil y en el de comercio, entre otras normas. En este sentido dispuso el artículo 32 que:

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (...)

2. Contrato de consultoría.

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.

3. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos de contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos.

De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras.

De otro lado, el contrato de prestación de servicios tiene un contenido más amplio, porque la Ley 80 establece, en forma general, que su objeto consiste en el desarrollo de “... actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, contexto en el cual se pueden incluir actividades técnicas y no técnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de contratos es que las obligaciones se relacionen con la administración y/o el funcionamiento de la entidad.

Adicionalmente, es requisito legal para celebrar estos contratos, con personas naturales, que la entidad pública no cuente con personal de planta para ejecutar las tareas o que se requieran conocimientos especializados [...].

Puede deducirse de todo esto que el criterio de distinción entre un contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se presentan conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás serán contratos de prestación de servicios.

La razón de ese criterio reside en la especialidad de la definición, ya que la noción de contrato de consultoría es de menor alcance y más concreta que la de prestación de servicios.

En este sentido, la distinción entre ambos contratos resulta ser relativamente fácil de establecer, tratándose de la comparación de los típicos contratos de consultoría en relación con los característicos contratos de prestación de servicios, como ocurre, por ejemplo, con la interventoría de una obra y con la contratación de una secretaria para realizar trabajos ocasionales en una oficina pública.

Además, la distinción entre estos dos contratos también se expresa en otros aspectos, como por ejemplo: i) en los contratos de consultoría no se pueden pactar cláusulas exorbitantes, porque la ley no lo autoriza; mientras que en los contratos de prestación de servicios es posible que las partes las pacten —artículo 14, numeral 2º, inciso 2º—, ii) para celebrar un contrato de consultoría, que sea producto de un concurso público, es necesario que los oferentes estén inscritos en el RUP —artículo 22, inciso 1º—, mientras que los contratos de prestación de servicios no lo requieren —artículo 22, inciso 6º—, iii) los contratistas de prestación de servicios requieren estar afiliados al régimen de seguridad social en salud y de pensiones, mientras que los de consultoría no lo requieren —Ley 789 de 2003, artículo 50—, iv) el contrato de consultoría exige, cuando el valor supera la menor cuantía, que sea celebrado por el proceso de concurso público, mientras que el de prestación de servicios se puede celebrar en forma directa, en las condiciones previstas en el artículo 24.1, literal d), entre otras diferencias, como las de tipo fiscal, contenidas en el estatuto tributario.

En algunos contratos, sin embargo, su distinción presentaría mayores dificultades y su naturaleza resultará discutible, pues algunas de las obligaciones pactadas pueden ser de aquellas propias del funcionamiento de una entidad del Estado, no obstante que, al mismo tiempo, pudieran enmarcarse como propias de un contrato de consultoría. Tal es el caso de un contrato celebrado por una entidad estatal con un ingeniero civil, cuyo objeto consista en la elaboración de un estudio o de unos planos, lo cual usualmente puede ser realizado con los ingenieros de planta. Supuestos como este exigen un análisis más detenido del tema, a fin de determinar la tipicidad del contrato.

No desconoce la Sala que, en estos casos, se genera un problema con las definiciones legales, pues un contrato, con obligaciones como las indicadas, podría pertenecer a cualquiera de las categorías, o a ambas. No obstante, se reitera, el primer criterio para determinar la naturaleza debe ser el de la adecuación precisa a la definición propia del contrato de consultoría, por constituir esta una figura contractual especial, con una noción menos amplia de modo que, solo en caso de no enmarcarse el contrato de manera precisa en ella, se deberá analizar si encuadra en la noción de contrato de prestación de servicios.

Esta problemática se presenta en el caso concreto, pues, el contrato objeto de la controversia fue calificado por el municipio de Gama como de consultoría y, el objeto del mismo, según la cláusula 1, consistía en “... prestar los servicios profesionales para: Asesorar y coordinar todas las acciones de carácter administrativo que el municipio desarrolle dentro de los procesos de jurisdicción coactiva, contra las entidades generadoras de energía eléctrica, para la consecución del pago del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, con que estas empresas estén gravadas dentro de la jurisdicción municipal...”.

Para la Sala este negocio constituye un típico contrato de prestación de servicios —como lo dice la propia cláusula 1 citada—, porque las actividades que se comprometió a realizar el actor no consistieron en la elaboración de estudios que se refieran a obras, programas o proyectos, ni tampoco a diseños o supervisión de los mismos, sino que se trata de una asesoría profesional para obtener el pago de deudas en favor de la entidad, lo que constituye la realización de una actividad que, por su naturaleza, usualmente se ejecuta con el personal de planta y con ocasión de la administración y funcionamiento de la misma.

6.2. Las cláusulas exorbitantes en la Ley 80 de 1993. En particular, su pacto e imposición en contratos para los cuales no existe autorización de la ley.

Según se anotó en los antecedentes del proceso, el municipio declaró la caducidad del contrato celebrado con la sociedad Asesoramos SCA., poder exorbitante que fue pactado en la cláusula quinta del contrato.

Advierte la Sala que, en vigencia de la Ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente.

En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; —son las denominadas “cláusulas virtuales”—. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal (1) .

Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 “... los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales...”.

El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro (2) .

Es importante señalar, en relación con este último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo correspondiente solo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista.

Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, solo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma “inmediata”, de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera “mediata”, porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto.

Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza.

En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales.

Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones:

De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas —por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común—, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.

De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios [...].

6.3.2. El tipo de contrato suscrito y el pacto de cláusulas exorbitantes.

El contrato suscrito el 8 de marzo de 1996, entre Asesoramos SCA. y el municipio de Gama, fue calificado por las partes como de consultoría, y por este solo hecho, según se analizó atrás, no sería jurídicamente posible incluir en él las cláusulas exorbitantes.

No obstante, encuentra la Sala, una vez estudiadas las obligaciones del mismo, que, en realidad, se trata de un contrato de prestación de servicios, porque las actividades que se comprometió a realizar el contratista corresponden a las que son propias de la administración y funcionamiento de la entidad estatal, de manera que no incluye actividades como la realización de estudios o la asesoría en materia de proyectos de obras, así como tampoco en la ejecución de trabajos de interventoría o en la supervisión de proyectos de la misma índole. Al respecto, dice la cláusula primera del contrato que:

Objeto: El contratista se compromete para con el municipio de Gama a prestar los servicios profesionales para: asesorar y coordinar todas las acciones de carácter administrativo que el municipio desarrolle dentro de los procesos de jurisdicción coactiva, contra las entidades generadoras de energía eléctrica, para la consecución del pago del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, con que estas empresas estén gravadas dentro de la jurisdicción municipal. La asesoría objeto del presente contrato básicamente se describe en los siguientes aspectos: a) Estudio de la situación jurídica de las empresas como contribuyentes, frente a la normatividad existente. b) Preparación y formulación del proyecto de acto administrativo para el cobro al contribuyente. c) Asesoría en el desarrollo de los procedimientos para agotar la vía gubernativa, e iniciación de los procesos de ejecución del cobro por la vía de jurisdicción coactiva de conformidad con la norma. d) Asesoría para elaborar el inventario de bienes susceptibles de acciones legales para decretar las medidas precautelares del caso. e) Asesoría en el procedimiento de conciliación, pago o compromisos que se adquieran para la solución del conflicto. f) Asesoría en la elaboración de los actos administrativos pertinentes para la liquidación y pago del valor de las obligaciones adquiridas por el contratante mediante el presente contrato” (fl. 26, cdno. 2).

De este conjunto de obligaciones puede inferirse que, en ellas, prevalecen las actividades propias del funcionamiento y administración de la entidad estatal —gestión de cobro por jurisdicción coactiva de créditos tributarios en favor del municipio—, es decir, aquellas cuya realización corresponde usualmente al personal de planta.

Definidas así las cosas, y teniendo en cuenta que, en este aspecto, debe prevalecer la realidad del contrato sobre la calificación que, al mismo, le dan las partes, nada impedía la inclusión que se hizo de las cláusulas exorbitantes, pues el numeral 2º, inciso 2º, del artículo 14 de la Ley 80 dispone que “las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios”.

De esta posibilidad legal se hizo uso en la cláusula quinta (3) , en la cual, por demás, no se incluyeron todos los poderes exorbitantes que contempla la Ley 80, sino algunos de ellos —caducidad, modificación y terminación unilateral— (4) , situación que se ajusta perfectamente a lo previsto por dicha ley, pues si ella autoriza que se incluyan todos los poderes exorbitantes en este tipo de contratos, bien pueden las partes incluir solo algunos de ellos.

No ocurriría lo mismo con aquel grupo de contratos que obligatoriamente deben incluir las cláusulas exorbitantes —aquí denominado “primer grupo”—, en cuyo caso la entidad estatal no puede escoger alguna o algunas de ellas, sino que debe incluirlas en su totalidad.

........................................

El a quo perdió de vista que el objeto del contrato consistía en prestar los servicios profesionales, a favor del municipio, “... dentro de los procesos de jurisdicción coactiva...” —cláusula 1 del contrato—, al paso que el actor pretende hacer valer como actividades desarrolladas con ocasión de su asesoría contractual actividades como: i) gestión ante el Ministerio de Minas y Energía para que se expida el decreto que distribuya el cobro del impuesto de industria y comercio, ii) gestión en relación con el concejo municipal para lograr un mejoramiento en el acuerdo que reglamentaría los impuestos municipales, iii) incluso se habla de la presentación de una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 56 de 1981, tareas estas que si bien se refieren al impuesto de generación de energía eléctrica, nada tienen que ver con las obligaciones concretas que asumió el actor, esto es, la asesoría “... dentro de los procesos de jurisdicción coactiva...”.

En consecuencia, y con base en la documentación que se puede estimar, resulta imposible concluir, como lo hizo el a quo, que el actor cumpliera con las obligaciones a su cargo, pues en este sentido lo escasamente probado no tiene naturaleza contractual y solamente se acreditó haber efectuado actividades mínimas, que bien pudieron justificar la declaratoria de caducidad del contrato [...].

Por las anteriores razones, y al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos acusados, la Sala revocará la decisión apelada».

(Sentencia de 30 de noviembre de 2006. Expediente 30832. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez).

NOTA: Esta sentencia solo fue divulgada por la secretaría de la Sala en el mes de julio de 2007.

(1) Al respecto dice el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80: “2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión” (negrillas fuera de texto).

(2) Dice el numeral 2º del artículo 14 que “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios”.

(3) Dispuso esta cláusula: “Caducidad, modificación y terminación unilateral: El municipio se regirá conforme a lo dispuesto en la ley 80 de 1993”.

(4) En el caso concreto, solo quedó por fuera la cláusula de interpretación unilateral, pues de la reversión y el sometimiento a las leyes nacionales no es posible que las partes dispusieran de ellas.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión adoptada en la providencia de la referencia, encuentro necesario formular precisiones respecto de lo expuesto sobre la interpretación del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

En la providencia referida, luego de analizar los elementos esenciales del contrato, se determinó que se trataba de un contrato de prestación de servicios y no de consultoría. Seguidamente se dedujo que el mismo pertenecía a la categoría de los contratos respecto de los cuales la Ley 80 autorizó el pacto de las cláusulas excepcionales, que la misma fue pactada en el caso concreto y por ende, la entidad contaba con la facultad de declarar la caducidad del contrato previo el cumplimiento de los supuestos que al efecto prevé la ley.

Estoy de acuerdo con las anteriores conclusiones de la Sala, pero me aparto de las afirmaciones relacionadas con los contratos que no están mencionados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, pues mientras la Sala encuentra que ellos pertenecen a un cuarto grupo de contratos en los que está prohibido pactar cláusulas excepcionales, considero que son contratos en los que la inclusión de dichas cláusulas es potestativa.

El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 consagra 3 grupos de contratos: i) los contratos en los que las cláusulas exorbitantes son obligatorias, ii) los contratos en que las cláusulas exorbitantes son potestativas y iii) los contratos en los que las cláusulas exorbitantes están prohibidas. Y en atención a que las prohibiciones legales son de interpretación restrictiva, deduzco que los contratos no mencionados en la tercera categoría deben considerarse dentro de la segunda.

En efecto, la interpretación de las leyes puede realizarse mediante diversos métodos, entre otros, el exegético, sistemático, sociológico, teleológico o finalista, y en todos estos eventos la ley se aplica a un caso realmente contemplado en ella.

En tratándose de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones no es dable aplicar la ley que las establece por analogía, esto es, a eventos no previstos en ella, pero sí es procedente interpretar la ley correspondiente, para determinar su contenido.

Así, cuando una norma establece prohibiciones o limitaciones puede ser interpretada para su aplicación, pero no puede ser aplicada analógicamente. De manera que la interpretación finalista o teleológica, debe conducir al intérprete a cobijar aquellas situaciones que están ínsitas en el supuesto lógico de la norma.

De esta manera lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil:

Las normas que establecen excepciones pueden ser objeto de interpretación extensiva pero no de aplicación analógica. No repugna a la naturaleza de las normas excepcionales la interpretación extensiva, cuando aparece que la hipótesis cuestionada está incluida por modo claro, aunque implícito, en la misma norma. Pero la aplicación por analogía es de todo punto inadmisible en materia de textos que regulan casos de excepción, porque entonces se busca incluir en la norma excepcional supuestos de hecho claramente situados fuera de su órbita, con criterio que se funda en la identidad de razón jurídica para dar el mismo tratamiento a situaciones fundamentalmente semejantes, cuando se trata de colmar vacíos (Código Judicial, 203, 204), o de que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, para organizar derecho a la luz de la doctrina (L. 153/887, 8º), mas no cuando la ley prevé y regula todas las hipótesis de manera general, y solo por excepción sustrae determinados supuestos de su invariable imperio. No queda vacío alguno por llenar y el criterio de analogía permanece entonces fuera del elenco” (1) (se resalta).

La interpretación del referido artículo 14 debe ser concordante con el fundamento de la Ley 80 de 1993, considerada por muchos como ley de principios en la que sus autores se propusieron dejar atrás la minucia, la tipología y el detalle característico del Decreto-Ley 222 de 1983 por su difícil aplicación. Por esta razón no menciona todos los tipos contractuales en los que es posible pactar cláusulas excepcionales, pues contiene una definición amplia de contrato estatal —en razón al sujeto y no a la naturaleza del contrato— lo que ha permitido entender que los contratos atípicos que celebren las entidades del Estado, son contratos estatales aunque no estén mencionados en la citada Ley 80 y respecto de ellos se pueden predicar muchas de sus disposiciones.

Las facultades pactadas en el contrato estatal, están sometidas a la Ley 80 y al derecho privado, en los que está expresamente aceptado el principio de la autonomía de la voluntad, que permite la autorregulación de los intereses de entidades y particulares, en consideración a sus necesidades y posibilidades siempre que se acaten las normas y principios que desarrollan los imperativos de la gestión pública.

Y es precisamente en desarrollo de ese principio de autonomía de la voluntad que las partes pueden regular el contenido del negocio jurídico y así, voluntariamente, pactar cláusulas excepcionales, en el entendido de que mientras dichas normas contractuales no estén prohibidas por la ley, ni riñan con el ordenamiento que rige la actuación de las entidades, existen y son válidas para los sujetos de derecho.

Finalmente quiero precisar que, por tratarse de un contrato de prestación de servicios en el que claramente podía pactarse la cláusula de caducidad, encuentro anticipado el debate en torno a la suerte de las cláusulas excepcionales pactadas en los contratos que no están mencionados en el artículo 14 de la mentada Ley 80 de 1993.

En los anteriores términos planteo las razones de esta aclaración.

Ramiro Saavedra Becerra 

2 de febrero de 2007.

(1) Sentencia proferida el 27 de marzo de 1958.

ACLARACIÓN DE VOTO

EXTRACTOS: «La mayoría de la Sala, en una posición que respetuosamente considero equivocada e incluso reduccionista, planteó la diferencia entre los contratos estatales de consultoría y los contratos estatales de prestación de servicios, en términos de una relación de especie a género.

En efecto, al proponer el criterio residual, concluyó que “… todos los contratos que se encuadren en la descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás serán contratos de prestación de servicios”, a lo cual, como explicación del criterio señalado, agregó: “… la noción de contrato de consultoría es de menos alcance y más concreta que la de prestación de servicios”, cuestiones que, en mi entender y formuladas de otra manera, equivalen a sostener entonces que el género estaría constituido por los contratos estatales de prestación de servicios, mientras que los contratos estatales de consultoría serían una especie de aquellos.

Naturalmente esa forma de presentación, que nada resuelve acerca de la distinción sustancial que existe entre los aludidos tipos contractuales, desvirtúa por completo la lógica que sustenta el tratamiento diferente que el legislador brinda a cada figura, puesto que si realmente los contratos estatales de prestación de servicios debieren tenerse como un género al cual perteneciere la especie de los contratos estatales de consultoría, habría que concluir —en cuanto la especie participa de las características del género—, que en los contratos estatales de consultoría resultaría perfectamente válida la estipulación de cláusulas excepcionales, comoquiera que la autorización legal que faculta dicha inclusión se encuentra consagrada para toda clase, especie o tipo de contratos estatales de prestación de servicios.

A mi juicio resulta equivocada la aludida equiparación género-especie que dejó planteada la mayoría de la Sala en la sentencia de cuyo contenido considerativo discrepo parcialmente, comoquiera que considero que los indicados contratos estatales de prestación de servicios y de consultoría correspondiente a dos tipos contractuales autónomos e independientes, entre los cuales no existe relación alguna de género a especie.

La dificultad para establecer las diferencias que existen entre esos tipos contractuales se incrementa por razón de los múltiples aspectos de coincidencia que los aproximan, cuestión apenas obvia si se tiene en cuenta que en realidad se trata de dos especies distintas de un mismo género: los contratos estatales; sin embargo, dicha complejidad no encuentra solución satisfactoria con el establecimiento de una relación artificial e inexistente entre ellos, de género a especie, sino que debe descubrirse a través de las diferencias específicas que justifican y determinan la consagración legal de esos dos (2) tipos contractuales autónomos e independientes.

Con el fin de lograr ese objetivo, sin duda, como lo señala la sentencia en mención, resulta necesario identificar los elementos que a cada tipo le atribuye la normatividad vigente.

Al respecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 determina:

“2. Contrato de consultoría.

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”.

Del examen de la disposición transcrita resulta perfectamente posible señalar, como lo hizo inicialmente la propia sentencia a la cual se viene haciendo alusión, que:

“En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos de contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos”.

De ello se desprende que la característica fundamental o básica que servirá para identificar los contratos estatales de consultoría será la índole técnica de su contenido, la cual constituye el “común denominador” de todas las actividades descritas como posibles integrantes de su objeto, consideración que se robustece si se tiene presente que, según lo señala la propia norma legal, el desarrollo y la ejecución de esas actividades generalmente se requiere y se justifica en cuanto las mismas han de servir para evaluar, para analizar, para examinar, para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que la consultoría tiene como objeto de análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes.

En este punto no es posible dejar de lado la importante carga de contenido técnico que le corresponde a las expresiones proyecto, anteproyecto, factibilidad, prefactibilidad, diseños, planos, todas las cuales, por ello mismo, encuentran significado propio entre los expertos que profesan las ciencias de la construcción y del diseño de obras de infraestructura, por lo cual las mismas, incluida la propia consultoría, deben contextualizarse en ese campo del saber científico y, en consecuencia, ha de entenderse que ese tipo de contratos necesariamente debe tener relación directa con aquellos proyectos (de infraestructura, técnicos, tecnológicos), diseños, obras de infraestructura o eminentemente técnicos que, dentro de sus planes, buscan evaluar o ejecutar las entidades estatales.

De hecho, buena parte de esas mismas expresiones son las que la propia ley utiliza para describir el ejercicio de la profesión de ingeniería, lo cual evidencia el carácter técnico que les corresponde y el contexto dentro del cual deben ser entendidas.

Ciertamente, la Ley 842, expedida en el año 2003, “por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones”, determina que el desempeño de una o varias de tales actividades constituye ejercicio de la ingeniería, de conformidad con los siguientes términos:

“ART. 2º—Ejercicio de la ingeniería. Para los efectos de la presente ley, se entiende como ejercicio de la ingeniería, el desempeño de actividades tales como:

a) Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la comunidad;

b) Los estudios, proyectos, diseños y procesos industriales, textiles, electromecánicos, termoeléctricos, energéticos, mecánicos, eléctricos, electrónicos, de computación, de sistemas, teleinformáticos, agroindustriales, agronómicos, agrícolas, agrológicos, de alimentos, agrometeorológicos, ambientales, geofísicos, forestales, químicos, metalúrgicos, mineros, de petróleos, geológicos, geodésicos, geográficos, topográficos e hidrológicos; (…)” (las negrillas no corresponden al texto original).

Este era el mismo sentido con el cual, aunque con expresiones ligeramente diferentes pero que sirven actualmente para ilustrar el contenido que lo caracteriza, el contrato de consultoría se encontraba tipificado en el artículo 115 del Decreto-Ley 222 de 1983, a cuyo tenor:

“Del contrato de consultoría

ART. 115.—Del objeto del contrato. Son contratos de consultoría los que se refieren a estudios requeridos previamente para la ejecución de un proyecto de inversión, a estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos así como las asesorías técnicas y de coordinación.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, la asesoría misma en el desarrollo de los contratos de consultoría y la ejecución de estudios, diseños, planos, anteproyectos, proyectos, localización, asesorías, coordinación o dirección técnicas y programación de obras públicas”.

Lo expuesto sirve de fundamento para explicar la razón por la cual no comparto la manifestación que realizó la mayoría de la Sala (1) , en cuanto señaló, en el mismo fallo, que la característica fundamental de la consultoría estribaría entonces en el carácter marcadamente intelectual de las obligaciones que dicho contrato genera, olvidando que ello no puede constituir diferencia específica alguna, al menos en el caso que aquí se analiza, puesto que es evidente que en los contratos estatales de prestación de servicios profesionales también será posible —si se quiere imperativo— identificar un carácter marcadamente intelectual respecto de las prestaciones que integran su objeto.

Por su parte, el numeral 3º del estatuto de contratación estatal, señala:

“3. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Como puede advertirse, el marco o el contexto en el cual han de ubicarse las actividades —también variadas y múltiples—, que integren un contrato estatal de prestación de servicios, será el de la administración o funcionamiento de la entidad estatal contratante.

De esta manera, será posible señalar entonces que aquellos contratos estatales que se celebren con el propósito de apoyar, de asesorar, de ilustrar, de ayudar, de contribuir o de aportar a la entidad estatal con la ejecución de actividades relacionadas con su propia administración o su funcionamiento, pertenecerán al tipo de la prestación de servicios.

Así las cosas, la diferencia específica que permitirá distinguir con claridad entre un contrato estatal de prestación de servicios y un contrato estatal de consultoría, aunque en principio y en teoría en el objeto de ambos contratos se incluyan actividades similares —como por ejemplo brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato, etc.—, estará dada por el campo en el cual han de desarrollarse tales actividades.

Si las actividades que integran el objeto del respectivo vínculo —brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato—, están llamadas a ejecutarse en relación directa e inmediata con proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, estudios de factibilidad, estudios de prefactibilidad, proyectos específicos, etc., que correspondan a obras, proyectos de infraestructura, proyectos tecnológicos o técnicos, indubitablemente se estará en presencia de un típico contrato estatal de consultoría.

Por el contrario, si las actividades que integran el objeto de la relación correspondiente —brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato, etc.—, están concebidas y estipuladas para ser desarrolladas en campos o asuntos directamente vinculados a la administración propiamente dicha de la entidad contratante o a su funcionamiento, el contrato estatal respectivo deberá catalogarse como de prestación de servicios.

Así pues, al margen de que las actividades que deba realizar el contratista particular no exijan un esfuerzo marcadamente intelectual (aseo; celaduría; mantenimiento de maquinaria o equipos; preparación de alimentos básicos; clasificación de correspondencia; atención de conmutadores; etc.), o que, por el contrario, puedan catalogarse como notoriamente intelectuales (asesorías jurídicas, contables, financieras; interventoría o supervisión de dichas asesorías; representación judicial; elaboración de memorias; clasificación de archivos; diseño y divulgación de campañas publicitarias; edición de publicaciones; capacitación de personal; etc.), lo cierto es que el respectivo contrato estatal será de prestación de servicios en cuanto tales actividades se encuentren directamente relacionadas —como lo exige el texto de la ley— “… con la administración o funcionamiento de la entidad”.

De esta manera cabe señalar, entonces, que no será la calificación que las partes le atribuyan al contrato lo que determinará su tipo, como tampoco podrá admitirse para ello que la entidad estatal —de manera inadvertida o deliberada—, pueda o pretenda confundir con contratos estatales de consultoría, los contratos que en realidad son contratos de prestación de servicios que celebre, por vía de ejemplo, con profesionales del derecho, con profesionales en finanzas o con profesionales en contaduría, cuyas actividades y prestaciones deban orientarse a asesorar a la entidad en el manejo jurídico de sus actividades contractuales; en el manejo jurídico de las relaciones laborales con sus propios servidores públicos; en el análisis y adopción de decisiones para invertir sus excedentes de tesorería; en el manejo contable y tributario que deba darle a sus diversas operaciones comerciales, etc., porque es claro que todas esas actividades se ubican en el campo administrativo y de funcionamiento de la entidad contratante, sin que pueda argumentarse, infundada y peregrinamente, que como a tales asesores o contratistas se les formulan consultas acerca de temas o materias relacionados con sus respectivas especialidades, entonces deban tenerse como consultores.

De hecho el criterio de distinción que aquí me he permitido proponer es el mismo que finalmente adoptó la Sala para resolver el caso concreto en estudio, con lo cual dejó de lado la diferenciación teóricamente expuesta en esa misma sentencia acerca del carácter marcadamente intelectual que distinguiría a los contratos de consultoría, comoquiera que al referirse al estudio específico del contrato sometido a conocimiento de la Sala así lo expuso:

“No obstante, encuentra la Sala, una vez estudiadas las obligaciones del mismo, que en realidad, se trata de un contrato de prestación de servicios, porque las actividades que se comprometió a realizar el contratista corresponden a las que son propias de la administración y funcionamiento de la entidad estatal, de manera que no incluye actividades como la realización de estudios o la asesoría en materia de proyectos de obras así como tampoco en la ejecución de trabajos de interventoría o en la supervisión de proyectos de la misma índole”.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que determinan y constituyen mi aclaración de voto.

Respetuosamente,

Mauricio Fajardo Gómez. 

(1) Así manifestó la Sala en la página 12 de la sentencia a la cual se refiere la presente aclaración de voto:

“De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras”.

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