Sentencia 30862 de marzo 10 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 30862

Magistrado Ponente

José Leonidas Bustos Martínez

Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil diez.

Aprobado acta 73

Vistos

Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por el apoderado del tercero civilmente responsable contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 25 de abril de 2008, la que confirmó con modificaciones la dictada por el Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad el 21 de noviembre de 2007, en la que condenó al doctor Javier Perafán Muñoz por el delito de homicidio culposo.

Hechos

Así fueron resumidos por esta corporación en pretérita oportunidad:

“En un lapso de dos días los padres de la menor Luisa Fernanda Calvo Maya, de once meses de edad, debieron llevarla en varias oportunidades a consulta de urgencia en la EPS Comfenalco como consecuencia de una persistente fiebre, lo cual motivó que en la madrugada del 25 de agosto de 2001 fuera hospitalizada para lograr su rehidratación.

En ese estado, a las siete de la mañana de ese mismo día, la pequeña fue atendida por el doctor Javier Perafán, pediatra de turno quien al percatarse de que la menor no respondía favorablemente al tratamiento y continuaba presentando la misma sintomatología, ordenó suministrarle dos ampollas: una de plasil, con fines de evitar el vómito y otra de ranitidina, con el objetivo de paliar los trastornos gástricos derivados del mismo.

Cuando se le estaba aplicando la ranitidina la niña sufrió un paro cardiorrespiratorio, por lo que fue llevada de inmediato a la sala de reanimación y al cabo de unas horas a la unidad de cuidados intensivos de la Fundación Valle del Lilí, donde días después falleció”.

Actuación procesal

La denuncia presentada el 25 de septiembre de 2001 por el padre de la menor, originó la práctica de algunas diligencias que condujeron a que se profiriera el 13 de septiembre de 2002 la apertura formal de la investigación, la cual fue clausurada el 30 de agosto de 2004.

Calificado el mérito del sumario con resolución de acusación que fue confirmada por decisión de 22 de agosto de 2005, se dio inicio a la fase del juicio, el cual fue adelantado por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, despacho que luego de superar el trámite correspondiente profirió sentencia el 21 de noviembre de 2007, en la que impuso al doctor Perafán Muñoz una pena de dos años de prisión, multa de veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, además del pago de dos mil salarios mínimos legales mensuales, por concepto de perjuicios morales en solidaridad con Comfenalco Valle en calidad de tercero civilmente responsable y Seguros Colpatria S.A., como llamado en garantía.

Apelado el fallo de instancia, el Tribunal Superior de Cali mediante decisión de 25 de abril de 2008, lo confirmó parcialmente, aclarando que la solidaridad a la que fue condenada Seguros Colpatria S.A., en calidad de llamada en garantía, estaba limitada por el monto de las coberturas y las condiciones pactadas en las pólizas con el asegurado. Contra ese fallo se interpuso el recurso extraordinario de casación discrecional tanto por la defensa como por el representante judicial del tercero civilmente responsable, habiendo sido sustentado en tiempo solo por este último.

El recurso de casación instaurado a nombre del procesado no fue sustentado dentro del término legal, por lo que el tribunal lo declaró desierto de conformidad con lo previsto por el artículo 210 del Código de Procedimiento Penal, mediante auto del 5 de septiembre de 2008, el cual cobró firmeza al no haber sido impugnado con reposición por el interesado.

La demanda

Al amparo de la causal primera de casación el actor denuncia la violación directa por interpretación errónea del artículo 97 del Código Penal, pues en esta disposición sustancial el legislador estableció un límite para la tasación de los perjuicios que no debe exceder de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin embargo, el juzgador los fijó en dos mil salarios mínimos, al considerar que el límite aplica en relación a cada una de las personas obligadas a la reparación, individualmente consideradas y que como en este proceso la condena por ese concepto afecta al doctor Perafán Muñoz, al tercero civilmente responsable y al llamado en garantía, el quantum referido se ajusta a la disposición legal mencionada.

Concepto del Ministerio Público

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicitó casar la sentencia, porque la interpretación de la norma por parte del juzgador no se aviene al mandato legal contenido en el artículo 97 del Código Penal ni a los desarrollos jurisprudenciales construidos sobre dicha norma. La interpretación vertida en el fallo, agrega, confunde la obligación de reparar los daños ocasionados con el delito, con el carácter solidario de la misma que vincula al condenado penalmente, al civilmente responsable y al tercero llamado en garantía.

Indica la representante de la sociedad que la tasación de los perjuicios tiene como fundamento la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño ocasionado, por lo que mal puede el juzgador establecer otros criterios que desconozcan el diseño o la configuración de la ley.

Consideraciones de la Corte

1. Consideración previa. En el auto de calificación de la demanda del 1º de julio de 2009, por error involuntario, la Sala admitió uno de los cargos contenidos en la demanda de casación suscrita por el defensor del procesado Javier Perafán Muñoz, sin advertir que el tribunal por auto del 5 de septiembre de 2008 había declarado desierto el recurso presentado en su nombre por no haber sido sustentado oportunamente, decisión que al no haber sido recurrida cobró debida ejecutoria. A pesar de esta circunstancia, su apoderado presentó la demanda.

Significa lo anterior que la decisión del tribunal es la que rige dentro del proceso y debe permanecer incólume. Por esa razón se impone revocar parcialmente el auto con el cual la Sala calificó las demandas de casación, de manera que se tenga por admitida únicamente la presentada por el apoderado del tercero civilmente responsable, en los términos que allí quedaron consignados.

2. El apoderado del tercero civilmente responsable pretende que se case parcialmente el fallo recurrido, porque impone al procesado Javier Perafán Muñoz, a la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca, Comfenalco Valle, y a la empresa aseguradora Seguros Colpatria hasta el monto de lo convenido en la respectiva póliza, al pago solidario de los perjuicios morales en el equivalente a dos mil salarios mínimos legales mensuales. En este propósito, invoca como motivo de casación la violación directa de la ley en el sentido de haber sido erróneamente interpretado el artículo 97 del Código Penal, que fija en mil salarios mínimos legales mensuales el monto máximo de la condena en perjuicios.

En el análisis del cargo resulta pertinente recordar que el Juez Diecisiete Penal del Circuito de Cali al disponer la condena, consideró que el límite de mil salarios como indemnización de los perjuicios morales, aplica cuando la obligación de pagar se impone únicamente al condenado, no cuando comprende otras personas distintas al penalmente responsable, que deban concurrir solidariamente al pago de la obligación.

Bajo esa hermenéutica se apartó del límite establecido para la condena de los perjuicios morales(1), prevista en el artículo 97 del Código Penal.

En este orden de ideas, el problema jurídico que se suscita con el cargo admitido en casación es si resulta lícito, a la luz de lo preceptuado en la norma citada, imponer una condena por perjuicios morales superior a mil salarios mínimos legales mensuales, cuando la obligación, además de los penalmente responsables, recae en otras personas que por ministerio de la ley deben igualmente responder.

El tema se presta para evocar que una de las fuentes de las obligaciones es la conducta punible, ya que de ella emana la acción resarcitoria, orientada a obtener la reparación, tanto de los daños materiales como de los morales ocasionados con su ejecución.

Precisamente en aras de establecer la posibilidad de limitar el tope máximo hasta el cual se puede condenar en perjuicios derivados del delito, el artículo 97 de la Ley 599 de 2000, norma de la que se denuncia su interpretación errónea en las instancias, dispone:

“Indemnización por daños. En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.

Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.

Los daños materiales deben probarse en el proceso”.

Esta disposición no implica, ni mucho menos, que a ese monto la ley limite la reparación de los perjuicios que pueda ocasionar la conducta punible, pues esta consideración desconoce los principios de igualdad y de equidad, en cuanto impide al juez condenar por un monto superior cuando la cuantificación de los perjuicios traspasara dicho límite, situación que desconoce la obligación constitucional de protección a las víctimas, a las que les asiste el derecho a ser reparadas con el establecimiento de la verdad de lo acontecido, la realización de la justicia y las indemnizaciones económicas a las que tengan derecho.

En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-916 de 2002, en la que precisó que el monto señalado en el artículo 97 del Código Penal, atenta contra el derecho a la igualdad y por esa razón declaró la exequibilidad de la norma, en el entendido de que dicho tope se aplicará exclusivamente a la indemnización de daños morales cuyo valor pecuniario no fuera objetivamente determinable en el proceso penal.

En ese sentido, explicó que existen dos categorías de perjuicios morales, unos objetivables y otros no susceptibles de ser valorados pecuniariamente, solo subjetivamente tasables(2):

“Respecto de este tipo de perjuicios la doctrina ha distinguido entre perjuicios morales objetivables y perjuicios morales subjetivos, con base en la menor o mayor posibilidad de valorar su quantum por criterios objetivos.

Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente,(3) con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas,(4) el perjuicio estético causado(5) o el daño a la reputación”(6).

De los perjuicios morales subjetivos, a su vez, explicó(7):

“La tercera categoría de daños a la que se podría aplicar el monto máximo que establece el artículo 97 es a la de los daños cuya valoración por medios objetivos no sea posible, como ocurre con el llamado daño moral subjetivo”(8).

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, desde 1982 mantiene el siguiente criterio,(9) ratificado en auto de 4 de febrero de 2009 (rad. 28085):

“Al no ser el daño moral subjetivo, cuantificable pecuniariamente, como se ha dejado dicho, escapa a toda regulación por medio de peritos, de donde, ni se precisa nombrarlos para ese efecto ni esperar sus resultados, que habrán de ser necesariamente negativos, para entrar a señalar su monto por el juez dentro del límite máximo fijado por la ley”.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional al declarar la constitucionalidad de la norma, enfatizó que el tope dispuesto por el artículo 97 del Código Penal solo hace relación a los perjuicios subjetivamente valorables(10):

“Si el monto máximo que establece el artículo 97 se aplica exclusivamente a los perjuicios morales subjetivos, la norma cuestionada no afecta de manera manifiestamente desproporcionada el derecho a la reparación integral de este tipo de perjuicios, pues la valoración pecuniaria de estos depende de consideraciones puramente subjetivas y el riesgo de excesos en el ejercicio de la discrecionalidad judicial es demasiado alto.

Frente a este tipo de perjuicios, un límite fijo que responde tanto al interés de evitar la arbitrariedad y de proteger los derechos del procesado a la libertad y al debido proceso, como al interés de garantizar la reparación integral a las víctimas no parece inconstitucional. Al no existir un parámetro para la tasación de este tipo de perjuicios que pueda ser tenido en cuenta por el juez o por las partes en el proceso para cuestionar la decisión del juez, no se observa que haya una afectación manifiestamente desproporcionada de los derechos de las víctimas o los derechos del procesado.

Por lo anterior, solo cuando el límite establecido en el inciso primero del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 se aplica a los daños morales que no pueden ser objetivamente estimados, la norma resulta conforme a la Constitución, pues no afecta de manera manifiestamente desproporcionada el derecho de la parte civil a la reparación integral de los daños causados, ni impone cargas claramente irrazonables o desproporcionadas a los derechos al debido proceso y a la libertad personal del procesado.

De manera que en la posición de la Corte Constitucional subyacen las siguientes sub reglas en materia de perjuicios:

1. Los daños materiales deben probarse y su reconocimiento no está limitado por el monto de los mil salarios mínimos legales mensuales contenido en el artículo 97 del Código Penal.

2. Los daños morales objetivamente valorables no están limitados por la barrera contenida en el citado artículo 97 del Código Penal,(11) porque,

“Por ejemplo, si el tope se aplicara a aquellos daños morales que según la jurisprudencia en algunos casos pueden ser cuantificados a través de factores tales como el perjuicio estético causado(12) o el daño a la reputación,(13) y de dicha valoración resultara que el perjuicio causado es superior al límite que establece la norma, el juez penal tendría que desconocer el derecho a la reparación integral que tienen las víctimas y otorgar una indemnización solo hasta por mil salarios mínimos legales mensuales.

En el caso de ciertos daños ambientales y colectivos cuya valoración implica un cierto grado de incertidumbre, como ocurre con la valoración del daño ocasionado por la destrucción de una especie, o de contaminación de recursos hídricos como las cuencas, cuya apreciación económica todavía es objeto de intensos debates, el juez tendría que apartarse de lo probado en el juicio —en este caso, probablemente a través de un perito— y por esta vía desconocer la obligación constitucional de reparar integralmente a las víctimas”.

3. Los perjuicios morales subjetivos, tienen como límite máximo el de mil salarios mínimos legales mensuales.

4. Como consecuencia de lo anterior, la totalidad de los perjuicios, incluidos los materiales que se probaron, los morales susceptibles de ser objetivamente apreciados, y los morales subjetivos, pueden acumularse, solo teniendo límite estos últimos(14).

“Así entendido el sentido normativo de la norma acusada, el tope acusado no impide condenar al pago integral de los perjuicios cuya existencia y quantum hayan sido demostrados en el proceso penal. Por el contrario, todos ellos deberán ser objeto de reparación plena. Una vez que el monto de la indemnización ha sido de esta forma objetivamente establecido, subsiste la posibilidad de que los perjuicios morales subjetivos sean tasados y su indemnización sumada a la de los daños probados en su existencia y quantum. Solo respecto del tipo de perjuicios morales cuyo valor no puede ser objetivamente estimado cabe, sin desconocer el principio de proporcionalidad, señalar un límite fijo de tal manera que la cuantía final de la indemnización sea aumentada, a partir de los criterios de tasación que enuncia el inciso segundo de la norma acusada, tan solo hasta en mil salarios mínimos legales mensuales. Por ejemplo, si los daños probados en un proceso equivalen a dos mil salarios mínimos legales mensuales, para cubrir los perjuicios morales cuyo valor pecuniario no pudo ser objetivamente determinado el juez podrá aumentar la indemnización hasta en mil salarios mínimos legales mensuales, aplicando los criterios de tasación relativos a la magnitud del daño y a la naturaleza de la conducta. De esta forma, en el ejemplo, la indemnización total podría oscilar entre dos mil y tres mil salarios mínimos legales mensuales”.

En el presente asunto, el sentenciador reconoce que no existe prueba de los perjuicios materiales, y que los morales surgen exclusivamente de la aflicción provocada por la muerte de la menor, pesadumbre que resulta evidente en los testimonios de los parientes cercanos que concurrieron a dar cuenta del intenso dolor que en los padres produjo su fallecimiento.

Así las cosas, resulta de trascendental importancia reconocer que los perjuicios a los que se refiere el fallo atacado, son de los que la doctrina califica como “daños morales subjetivos”(15) los cuales, de forma equivocada, el tribunal consideró que debían cancelarse en relación con cada uno de los afectados con el punible(16).

En este orden, mientras el juzgado entendió que el límite normativo de los mil salarios mínimos no se aplicaba cuando se trataba de multiplicidad de obligados, el tribunal lo consideró inoperante en tratándose de multiplicidad de afectados con el punible; interpretaciones ambas contrarias al sentido que a esa preceptiva le han señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional.

Fácil resulta concluir que las instancias se apartaron del alcance hermenéutico del artículo 97 del Código Penal, razón por la cual corresponde a la Corte por virtud del recurso extraordinario de casación, restablecer la efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes del proceso.

Por tal razón, se casará parcialmente la sentencia acusada y en su lugar se redosificará el monto de los perjuicios morales subjetivos fijado en las instancias.

Dentro de los factores que la norma violada establece para realizar la tasación, están la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.

Atendiendo al primero de estos elementos hay que tener en cuenta, que se trata de una conducta culposa, originada en el ejercicio de la actividad médica, específicamente de una actividad urgente de salvamento, con la cual se creó un riesgo jurídicamente desaprobado con la prescripción equivocada de los medicamentos con los que se atendería la emergencia sufrida por la menor.

Esta consideración sirve para excluir la posibilidad de partir del máximo de la tasación indicada, en el entendido de que tales topes han de ser ocupados por situaciones caracterizadas por excesiva crueldad, insensibilidad y desprecio por los más elementales principios de solidaridad y humanidad.

Por esto se determinará en quinientos salarios mínimos legales mensuales el monto de los perjuicios morales subjetivos a cuyo pago se condenará al médico Perafán Muñoz en solidaridad con Comfenalco Valle y Seguros Colpatria, en las condiciones prescritas en las instancias; suma que distribuida en las mismas proporciones del fallo de primera instancia quedará así:

Para cada uno de los padres, Diego Fernando Calvo Barrero y Claudia Liliana Maya Cano 175 salarios; 37.5 salarios para cada uno de los abuelos paternos, Luis Fabio Calvo Montoya y Yolanda Barrero Calvo; y, 25 salarios para la abuela materna y las tías paterna y materna, Fanny Cano Fernández, Cristina Calvo Berrera y Vivian Rocío Cano Fernández.

En los demás aspectos se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. REVOCAR parcialmente el numeral primero del auto del 1º de julio de 2009, mediante el cual se admitió la demanda de casación presentada por el apoderado de Javier Perafán Muñoz, no obstante que el recurso extraordinario había sido declarado desierto por el Tribunal Superior de Cali.

2. CASAR parcialmente la sentencia condenatoria proferida contra Javier Perafán Muñoz en el sentido exclusivo de reducir el monto de los perjuicios morales subjetivos a quinientos salarios mínimos legales mensuales, los cuales serán solidariamente pagados por el condenado, por Comfenalco Valle EPS y por Seguros Colpatria, en las cantidades determinadas en la parte motiva de esta providencia.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese, cúmplase.

Magistrados: María del Rosario González de Lemos—José Leonidas Bustos Martínez—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—Augusto J. Ibáñez Guzmán—Jorge Luis Quintero Milanés—Julio Enrique Socha Salamanca—Yesid Ramírez Bastidas—Javier Zapata Ortiz. 

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-916 de 2002.

(2) Sentencia C-916 de 2002.

(3) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(7) Sentencia C-916 de 2002.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de agosto 26 de 1982.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 26 de agosto de 1982.

(10) Sentencia C-916 de 2002.

(11) Sentencia C-916 de 2002.

(12) Sobre este tipo de daño ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(13) Sobre este tipo de daño ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(14) Sentencia C- 916 de 2002.

(15) En el folio 87 de la sentencia de primera instancia se lee: “Puesta la atención en el precio del dolor es lo cierto que aun cuando subjetivos no por ello se lo exime de prueba”.

(16) Folio 14 de la sentencia de segundo grado.