Sentencia 30869 de junio 17 de 2009

 

Sentencia 30869 de junio 17 de 2009 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 180

Magistrado Ponente:

Dr. Augusto J. Ibáñez guzmán

Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil nueve.

Motivo de la decisión

La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de revisión presentada a favor de Alirio Antonio Angarita Rojas contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja que confirmó la emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa y lo condenó, en calidad de coautor, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

Hechos y actuación procesal

Como se trata de un proceso que contiene siete causas acumuladas, la Sala solamente hará mención a la relacionada con Alirio Antonio Angarita Rojas.

1. La situación fáctica fue narrada así en la sentencia de segundo grado:

“Causa 1999-0019-00 —Acueducto Bancos de Páramo— (1)

El alcalde [del municipio de Garagoa (Boyacá)] Hernando Francisco Gámez Marrugo suscribió el Convenio interadministrativo C-G-B-03-11-97 del 12 de noviembre de 1997, con la Cooperativa de Municipalidades de Caldas Ltda. ‘Coomunicaldas’ representada legalmente por el gerente Fernando Hely Mejía Álvarez cuyo objeto era la ampliación del acueducto rural Bancos de Páramo de Garagoa, por valor de $ 28.790.000. La cooperativa a la vez subcontrató con la arquitecta Clara Hoyos Robles la construcción de la citada obra el día 14 de noviembre de 1997, mediante contrato de obra GAR-BO 03-11-97. La tesorería municipal canceló a ‘Coomunicaldas’ $ 14.398.260 correspondiente al 50% del valor del contrato como anticipo, en cuenta de cobro 1115 de fecha 14 de noviembre de 1997, cheque L.1608406 del Banco de Bogotá sucursal Garagoa cuenta 2214-0.

Según acta del 26 de noviembre de 1997 suscrita por la administración municipal el contratista inició la obra el 10 de diciembre del mismo año, levantando acta de obra parcial del contrato realizado por valor de $ 22.069.716, un AIU de $ 5.517.429, para un total de $ 27.587.145, del cual se deduce el anticipo cancelado, quedando un saldo de $ 13.188.885; acta firmada por el arquitecto Alirio Angarita Rojas, secretario de planeación del municipio de Garagoa e interventor de la obra, y la arquitecta Clara Eugenia Hoyos subcontratista de la cooperativa. Por Resolución 1191 del 12 de diciembre de 1997 el alcalde municipal de Garagoa Hernando Francisco Gámez Marrugo reconoce y ordena el pago de $ 13.188.885 a favor de Coomunicaldas Ltda., dinero girado el mismo día con cheque E9991427 del Banco de Bogotá. La cooperativa ni la subcontratista Clara Hoyos cumplieron con la realización de la obra contratada”.

2. El 24 de noviembre de 1998 la Fiscalía 27 Seccional de Garagoa profirió resolución de acusación en contra de Alirio Antonio Angarita Rojas como autor de los delitos de peculado por apropiación y uso de documento público falso (1) . La determinación fue modificada el 3 de febrero de 1999 por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, que lo llamó a juicio como coautor de los punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público (2) .

Mediante sentencia del 31 de octubre de 2003 el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa lo halló responsable penalmente, en calidad de coautor, de los delitos por los que fue acusado y lo condenó a 88 meses de prisión, multa de $ 8.792.580, interdicción de derechos y funciones públicas por periodo igual a la pena privativa de la libertad, inhabilitación para el desempeño de funciones públicas en los términos del artículo 122 de la Constitución y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 4 años (3) .

El proveído fue confirmado, en cuanto a Angarita Rojas se refiere, el 7 de septiembre de 2004 por el Tribunal Superior de Tunja (4) .

Todos los procesados interpusieron recurso de casación, que fue concedido, excepto el correspondiente a Angarita Rojas que fue negado por extemporáneo.

Por auto del 9 de febrero de 2006 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió las demás promovidas por los defensores de Hernando Francisco Gámez Marrugo y Abraham Mendoza Alfonso y admitió las presentadas a favor de Fernando Hely Mejía Álvarez y Orlando Garzón Bejarano. Mediante sentencia del 13 de marzo de 2006 casó parcialmente el fallo, declaró la prescripción de las acciones penal y civil por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público imputados a los recurrentes y negó la prescripción solicitada por el procurador judicial de Abraham Mendoza Alfonso.

Esa fue la razón por la que varios señores magistrados (5) manifestaron su impedimento para conocer de esta acción de revisión, que fue aceptado por auto del 19 de enero del año en curso.

La demanda

Con fundamento en la causal segunda del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 2000, los apoderados judiciales de Angarita Rojas (6) solicitan la revisión por haberse proferido la sentencia de segundo grado dentro de un proceso donde había prescrito la acción penal por el punible de falsedad ideológica en documento público. Estos son sus argumentos:

La resolución de acusación se dictó el 24 de noviembre de 1998 y fue confirmada el 3 de febrero de 1999. El delito de falsedad ideológica en documento público está sancionado con pena de prisión entre 4 y 8 años de prisión, y con el incremento de una tercera parte por la calidad de servidor público arroja un máximo de 10 años y 8 meses. En consecuencia, la prescripción en juicio tendría lugar a los 5 años y 4 meses, que se cumplieron el 3 de junio de 2004, antes de que el tribunal resolviera los recursos de apelación.

Desde el 3 de febrero de 1999 hasta el 7 de septiembre de 2004, cuando se dictó fallo de segunda instancia, transcurrieron 5 años, 7 meses y 4 días, por lo que operó la prescripción de la acción por ese punible.

Para esa época la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal sostenía que, por la condición de servidor público, al máximo de la pena se le sumaba la tercera parte y luego sí se dividía por dos para efectos de prescripción (cita la sent. de dic. 7/2001, rad. 13774).

Esa declaratoria de prescripción implica que la pena de Angarita Rojas quede en 52 meses, porque ese fue el monto que el juez a quo le impuso por el delito de peculado por apropiación. Por consiguiente, como para el día en que instaura la acción de revisión ha purgado más de 36 meses, se hace merecedor a la libertad condicional una vez acredite los requisitos subjetivos para ello.

Solicitan se dejen sin valor las sentencias condenatorias dictadas en primera y en segunda instancia por el delito de falsedad ideológica en documento público y, en consecuencia, se dicte la que corresponda sin contemplar ese punible y se ordene al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja que ejecute solamente la pena de 52 meses impuesta por el peculado por apropiación.

Estudios de las partes

1. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda de revisión.

2. El procurador segundo delegado para la investigación y el juzgamiento pide se declare fundada la causal invocada toda vez que para la fecha en que se adoptó el fallo de segunda instancia el Estado había perdido su potestad sancionatoria respecto del delito de falsedad ideológica en documento público imputado a Angarita Rojas.

Afirma que conforme a la Ley 599 de 2000, aplicable por favorabilidad, esa conducta está sancionada con pena máxima de 96 meses (8 años), que con el incremento de una tercera parte por la calidad servidor público queda en 128 meses, monto que se divide en dos para un total de 64 meses, es decir, 5 años y 4 meses, los que fueron superados entre la ejecutoria de la resolución de acusación —3 de febrero de 1999— y el fallo de segunda instancia —7 de septiembre de 2004—.

3. El apoderado judicial de Hernando Francisco Gámez Marrugo y Abraham Mendoza (también condenados) afirma que la prescripción dentro de la causa Nº 1 operó durante el trámite del recurso de apelación de la sentencia y antes de que el tribunal se pronunciara, pero como esa corporación no la decretó, es procedente la acción de revisión.

Ese fenómeno jurídico operó tanto para el accionante en revisión como para sus prohijados. En la causa Nº 1 Gámez Marrugo y Mendoza Alfonso fueron condenados por peculado por apropiación; y en la causa Nº 7 Gámez Marrugo fue condenado por peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

Recuerda que en la sentencia de primera instancia se reconoció que en la causa Nº 1 los dineros fueron reintegrados. Además, en la causa Nº 7 la fiscalía imputó un concurso de peculados por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales, y adecuó la conducta en el inciso 2º del artículo 133 del Código Penal. De lo anterior concluye que se le deben hacer las rebajas punitivas correspondientes para efectos de contabilizar el término de prescripción.

Respecto al peculado, hace la siguiente cuenta: con pena máxima de 15 años, en juicio prescribiría en 7 años y 6 meses; pero aumentando la tercera parte, da 9 años, 5 meses y 4 días. Con la disminución de la mitad por el reintegro, dan 4 años, 8 meses y 17 días. Sin embargo, deben contarse 5 años, que es el término mínimo.

En la causa Nº 1 esos 5 años trascurrieron antes de que se dictara fallo de segunda instancia, pues la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 3 de febrero de 1999 y el fallo se dictó el 7 de septiembre de 2004. Ello imponía al tribunal o a la Corte declarar la prescripción, pero no lo hicieron.

Pide se declare la prescripción de la acción penal que por el delito de peculado por apropiación se adelantó contra sus representados.

Consideraciones

El actor acude a la acción de revisión por considerar que se configura la causal segunda del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 2000, esto es, por haberse dictado sentencia condenatoria en su contra dentro un proceso que no podía proseguirse por prescripción de la acción penal respecto del delito de falsedad ideológica en documento público.

En ese orden, la Sala debe determinar si cuando se dictó sentencia de segunda instancia en su contra la acción penal seguida por el referido punible ya se hallaba prescrita.

Teniendo en cuenta que para la fecha de los hechos por los que se procedió el actor ostentaba la calidad de servidor público, es necesario recordar las posturas que la Corte ha adoptado en torno al incremento de la tercera parte al lapso máximo legal previsto en el tipo penal (artículos 82 y 83 de los códigos penales de 1980 y 2000, respectivamente), para efectos de contabilizar el término de prescripción.

1. La evolución jurisprudencial sobre el incremento de la tercera parte por la calidad del sujeto activo.

1.1. En relación con el término de prescripción de la acción penal cuando la conducta punible ha sido cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, el legislador, tanto el de 1980 como el de 2000, previó aumento en una tercera parte.

La manera de contabilizar ese incremento, habida cuenta que el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación, no ha sido un tema pacífico en la jurisprudencia de la Corte.

— En vigencia del Código Penal de 1980 sostuvo que ese aumento debía aplicarse tanto en la fase instructiva como en la del juicio, por lo que operaba en forma autónoma, es decir, una vez interrumpido el término con la ejecutoria de la resolución de acusación, en el juicio volvía a contabilizarse dicho lapso reducido a la mitad más la tercera parte.

Así, en la sentencia de revisión del 23 de septiembre de 1998 (7) la Sala dijo:

“El delito por el cual fueron juzgados y condenados los accionantes es el de peculado por uso previsto en el artículo 134 del Código Penal, y cuya pena privativa de la libertad es de uno (1) a cuatro (4) años de prisión.

En esas condiciones, de acuerdo con los artículos 80 y 82 ibídem, el término de prescripción de la acción desde la comisión del hecho hasta la ejecutoria de la calificación del sumario es de cinco (5) años, aumentado en una tercera parte por haber sido cometido dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, lo cual da un total de seis (6) años ocho (8) meses.

2. Ejecutoriada la resolución de acusación el término empieza a correr nuevamente, pero según lo dispuesto en el artículo 84 ibídem, “por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80”, sin que pueda ser inferior a cinco años.

Desde luego, cuando el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones, el término previsto en el artículo 80 se tiene que incrementar en una tercera parte, como lo ordena el artículo 82, y para el caso que nos ocupa, el tiempo es de seis (6) años ocho (8) meses.

Dicho de otra manera, el artículo 80 señala que la prescripción de la acción se presenta en un tiempo igual al máximo de la señalada en la ley si fuere privativa de la libertad, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes, nunca inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20). Esta norma es complementada por los artículos 81 y 82, en el primero en el sentido de aumentar el término de prescripción en la mitad cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior, y en el segundo, el incremento es de una tercera parte cuando el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones. Esto obliga a entender que cuando el artículo 84 se refiere a la mitad del término previsto en el artículo 80, dejando el mismo mínimo, significa que su lectura hay que hacerla con las normas que lo complementan, pues es ilógico que la distinción sea solamente para el sumario y se deseche en el juicio, cuando las razones de dificultad que ameritan que el Estado tenga un tiempo mayor para investigar y juzgar esa clase de hechos siguen siendo las mismas.

Aún más, el término de prescripción para un delito iniciado o consumado en el exterior, o cometido dentro del país por un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, no lo fija el artículo 80, situación que llevaría a decir que la disminución de que trata el artículo 84 no se aplica a esos casos, pues en realidad para ellos el término de prescripción de la acción está dado por la integración de los artículos 80 y 81, y 80 y 82. Como el artículo 84 es posterior, se entiende que se aplica a los eventos anteriores, pero siempre y cuando su lectura sea completa.

Este es el criterio adoptado por la Corte de tiempo atrás, inicialmente en forma unánime, después con un salvamento de voto, repetido en numerosas decisiones, entre ellas las de mayo 2 y septiembre 5 de 1990, M.P. Guillermo Duque Ruiz; abril 28 de 1992, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda; diciembre 6 de 1995, M.P. Ricardo Calvete Rangel; y 28 de agosto de 1997, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote”.

— Con la promulgación de la Ley 599 de 2000 recogió esa postura y consideró que, conforme a los artículos 83 y 86, producida la interrupción de la acción penal por virtud de la resolución de acusación, el nuevo término debía hacer referencia al genérico del inciso 1º del artículo 83. Por manera que el incremento previsto en esa normativa quedaba reservado de manera exclusiva para la etapa instructiva, es decir, solo operaba una sola vez, y el término de prescripción en el juicio quedaba reducido a la mitad de aquél. Bajo esa tesis era factible que la acción penal en juicio prescribiera, para los servidores públicos, mínimo en cinco años.

Así, en el auto del 7 de diciembre de 2001 (8) afirmó:

“El nuevo ordenamiento penal (L. 599/2000) introdujo un cambio sustancial en cuanto a la manera de calcular el lapso de prescripción de la acción penal en la etapa de juzgamiento, cuando se trata de delitos cometidos dentro del país, por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, según lo ha considerado mayoritariamente la Sala (9) .

En efecto, la interpretación sistemática de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal derogado (D. 100/80) y 83 y 86 del vigente (L. 599/2000), llevan a las siguientes conclusiones:

1. En ambos, el aumento de la tercera parte se aplica de manera autónoma tanto en el sumario como en el juicio.

2. En los dos, interrumpido el término prescriptivo de la acción penal, con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del máximo señalado en la ley (artículos 80 del C. Penal derogado y 86 del actual).

3. En ambos estatutos el lapso prescriptivo no puede ser inferior a cinco (5) años (arts. 80 y 83, respectivamente).

4. En el Decreto 100 de 1980 para calcular el término de prescripción en la etapa de juzgamiento, primero se dividía por dos el máximo de la pena privativa de la libertad previsto en la ley y luego se aumentaba la tercera parte, lo que significaba que si, por ejemplo, ese máximo era de ocho años, se dividía por dos, lo que daba cuatro. Como el resultado era inferior a cinco (5) años, menor al exigido en la ley, entonces se aumentaba a ese guarismo, esto es, a cinco (5) años, y a estos se les incrementaba la tercera parte, lo que daba seis (6) años y ocho (8) meses.

Este método de contabilización traía como consecuencia que cuando se trataba de delitos cometidos dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, el lapso de prescripción de la acción penal en el juicio, nunca podía ser inferior a seis (6) y ocho (8) meses.

En el nuevo Código Penal (L. 599/2000), al tenor de los incisos 1º y 5º del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos.

En el ejemplo, partiendo de un máximo de ocho años (96 meses), se aumentará una tercera parte, lo que nos dará 128 meses que al dividirse por dos, dará un guarismo de 64 meses, esto es, cinco (5) años y cuatro (4) meses.

Como se observa, este segundo procedimiento de cálculo es más favorable al procesado, por lo que se deberá aplicar.”

— Ese método fue recogido por la Sala el 25 de agosto de 2004, que en sentencia de casación de esa fecha (10) regresó a la mecánica inicial para sostener que, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte; y, en juicio, ese resultado se divide por dos, subtotal que, de resultar inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte. Por consiguiente, el lapso mínimo de prescripción de la acción penal ocurrirá en 6 años y 8 meses, tanto en la etapa instructiva como en la de juzgamiento.

Sostuvo la Corte en esa providencia:

“Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos (11) , asertos que se fundamentan con los argumentos que más delante se construye:

(...).

3.1. Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación).

3.2. Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.

3.3. En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento.

La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término.

3.4. En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento).

Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto —si la tiene— sea inferior a cinco (5) años.

El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas jurídicas. Los siguientes son los argumentos:

3.4.1. El criterio exegético o gramatical. Esta herramienta de apoyo al intérprete, aisladamente considerada, frente a la problemática tratada es insuficiente para sostener la anterior, o una tesis diferente como exclusiva.

De la redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal podrían inferirse al mismo tiempo dos métodos para calcular la prescripción después de ejecutoriada la resolución de acusación para los delitos del servidor público, que llevan a diferentes soluciones y que son irreconciliables entre sí:

a) que al máximo de la pena se le aumente la tercera parte, que ese guarismo se divida entre dos; y ese resultado sería el término de prescripción, que se aproximaría a cinco (5) años, si fuere inferior. Con este método la prescripción para el delito del servidor público podría ocurrir en el lapso mínimo de cinco (5) años.

b) que el máximo de la pena se divida entre dos, que ese resultado se aproxime a cinco (5) años si fuere menor, y que luego de esa operación se realice el incremento de la tercera parte a que se refiere el artículo 83. Con el segundo método la prescripción para el delito del servidor público nunca ocurriría antes de seis (6) años más ocho (8) meses.

Se observa que las palabras de la ley, aisladamente consideradas, no tienen la claridad necesaria para dilucidar la cuestión, como lo prueba la dispar jurisprudencia antes referida por vía de ejemplo. Y no se trata de un tópico que involucre la favorabilidad que debiera beneficiar al reo, puesto que no se presenta un problema originado en la sucesión de leyes.

3.4.2. El criterio histórico. Auscultando los antecedentes del Código Penal de hoy (L. 599/2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada en las normas, era mantener invariable el método para el cálculo de la prescripción, respecto de las reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior.

Fue tan manifiesto ese propósito del legislador, que en la exposición de motivos del nuevo régimen, publicada en la Gaceta del Congreso 189 del 6 de agosto de 1998, escuetamente se expresó:

“Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción”.

Las “reglas actuales” que se quiso preservar son las contenidas en el Código Penal de 1980. En especial, en cuanto aquí interesa, era claro que en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso para la prescripción por la mitad del máximo de la pena indicada para el respectivo delito; y si el resultado era inferior se aproximaba a los cinco años. Pero tratándose de los delitos cometidos por servidores públicos, el incremento de la tercera parte debía sumarse a esa mitad.

Por manera que si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mitad del máximo de la pena era inferior a cinco años, se aproximaba a esa cifra, y los cinco años se incrementaban en la tercera parte, con lo cual, bajo la égida del Código Penal de 1980, la prescripción para la acción penal del delito cometido por servidor público nunca —ni en instrucción ni en el juicio— era inferior a seis (6) años más ocho (8) meses.

Como se vio, fue propósito del legislador del año 2000 que esa regla siguiera vigente, y así se constata en los antecedentes del Código de Penal que hoy rige.

3.4.3. El criterio lógico. Siguiendo el sendero acometido se arriba a la necesidad de interpretar los diferentes incisos de los artículos 83 y 86 del Código Penal de manera que su conjunto produzcan el resultado coherente con lo pretendido por el legislador, es decir, mantener invariables las reglas de la prescripción que se venían aplicando bajo la égida del Código Penal de 1980.

El inciso primero del artículo 83 estipula que “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley” y que en ningún caso será inferior a cinco (5) años.

De otra parte, el inciso quinto de la misma norma prevé el aumento de la tercera parte al término de prescripción para la acción penal de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos.

No es difícil deducir que en ningún caso el legislador admite una prescripción inferior a cinco (5) años, y que en tratándose del servidor público que ha delinquido funcionalmente, ese mínimo de cinco (5) años debe aumentarse en la tercer parte, si el fenómeno se presenta en la etapa de instrucción, por lo cual, para el sujeto activo calificado la prescripción nunca se produce antes de que transcurran seis (6) años más ocho (8) meses desde la comisión de la conducta punible, sin importar la clase de pena con que se sancione.

Ahora bien, el artículo 86 señala que producida la interrupción del término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución acusatoria, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83; y agrega “en este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años ni mayor a diez (10)”.

Nótese que la remisión que hace el artículo 86 va dirigida al “término prescriptivo” indicado en el artículo 83, esto es, en el caso de los particulares, al termino referido en el inciso primero de ese artículo, que es el que establece la regla general: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años”.

Y en el caso de los servidores públicos, la remisión que hace el artículo 86, va dirigida al “término de prescripción” que contiene el inciso quinto del artículo 83, en cuanto dice que al “servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (se destaca). En otras palabras, el aumento de la tercera parte no se predica del máximo de la pena, ni podría hacerse, por supuesto, de esa manera porque nada autoriza a modificar la pena; sino que el aumento de la tercera parte siempre se predica del término de prescripción.

De ese modo, en caso de los particulares, para calcular la prescripción en la etapa del juzgamiento, se divide la pena máxima entre dos, y el resultado será el plazo para la prescripción siempre que sea mayor o igual a cinco (5) años; pues si es inferior, se incrementa hasta los cinco años.

Ahora, en el caso de los servidores públicos se habilita la regla que opera por igual tanto en instrucción como en el juzgamiento, según la cual el término de prescripción se aumenta en una tercera parte; por lo cual si efectuada la operación inicial (dividir la pena máxima entre dos) el resultado supera los cinco años, a esa cifra se aumenta la tercera parte y se obtiene así el tiempo de prescripción; y si el resultado de la operación inicial es inferior a cinco años, se prolonga hasta ese lapso y a continuación se incrementa en la tercera parte, con lo cual, para el servidor público que realiza un delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, la prescripción mínima después de ejecutoriada la resolución acusatoria en ningún caso será inferior a seis (6) años y ocho (8) meses.

3.4.4. El criterio teleológico. Como antes se indicó, la reglamentación legal de la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellas, obedece a principios constitucionales y a razones de política criminal enraizadas en la lucha contra la corrupción, que propenden por derivar consecuencias más graves —desde diversos puntos de vista— para aquellos, en comparación con la reacción que corresponde a la delincuencia de ciudadanos particulares.

La manera de contar el término de prescripción de la acción penal refleja una de aquellas diferencias, lo cual genera como resultado que el término mínimo para que ese fenómeno sea reconocido no puede coincidir para uno y otro (particular y servidor público), indistintamente que se esté en la etapa de la instrucción o en la fase del juzgamiento.

Para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. En su doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, como quiera que no puede quedar sujeto indefinidamente a la imputación que se ha hecho en su contra. Y para el Estado, se trata de una sanción frente a su inactividad.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2 de agosto de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal anterior (D. 100/80), cuyas reflexiones continúan vigentes debido a la reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000, expresó que en el evento delictivo atribuido al servidor público se justifica la mayor punibilidad porque, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de la credibilidad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción “responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas”.

Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada corporación que la mayor punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva “automáticamente” el aumento de dicho lapso; y acotó:

(...).

Entonces, el cabal entendimiento de las reglas de la prescripción debe realizarse articulando de manera razonada el texto legal con los fines que el constituyente y el legislador se han propuesto, de suerte que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene funcionalmente un servidor público, no resulten vanas pretensiones de contenido retórico.

Lo anterior permite inferir que si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento más drástico repercute en la ampliación proporcional del término con el que el Estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la “posición privilegiada” de la que goza, dificultándose a menudo la investigación y el juzgamiento.

Para ahondar en el fundamento constitucional de ese trato diferencial, cabe recordar que en virtud del artículo 120 de la Carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas. Para los particulares, en cambio, la interdicción en el ejercicio de la función pública tiene límites legalmente establecidos.

3.4.5. La visión pragmática y las consecuencias: Sin duda, la comprensión del asunto como se viene sosteniendo responde a los cometidos político jurídicos del Estado colombiano, pues recuerda al servidor público que la administración de justicia dispone de un tiempo mayor para investigarlo y juzgarlo, si delinque, en comparación del lapso disponible frente a la delincuencia particular. De lo contrario, de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en solo cinco (5) años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje político-criminalmente indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha estatal contra la corrupción, si llegase a creerse —erradamente— que es indiferente mancillar delictivamente dicha función, que vulnerar otra especie de bienes jurídicos.

En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000 (12) , y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión —si la hubiere— fuere inferior a cinco años”.

1.2. De lo expuesto puede colegirse lo siguiente:

a) Hasta el 6 de diciembre de 2001 la Sala consideró que el aumento del lapso prescriptivo para el delito cometido por servidor público en el ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos operaba tanto en instrucción como en el juicio de manera autónoma.

b) Desde el 7 de diciembre de 2001 hasta el 24 de agosto de 2004 cambió de postura para sostener que el aumento de la tercera parte operaba una sola vez, en la fase de instrucción, y en el juzgamiento simplemente aquel tope se dividía en dos.

c) A partir del 25 de agosto de 2004 varió su jurisprudencia y retornó a la tesis inicial, es decir, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte, y en la causa ese resultado se divide por dos, subtotal que, de ser inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte.

2. La consolidación de la prescripción de la acción en el caso sub examine.

En la demanda de revisión se plantea que para el día en que se profirió fallo de segundo grado estaba vigente la tesis expuesta en el literal b), por lo que la prescripción de la acción penal por el delito de falsedad en documento público se consolidó.

Sin duda le asiste razón al actor por los siguientes motivos:

2.1. La Corte ha manifestado que el principio constitucional de favorabilidad se pregona de la ley y no de la jurisprudencia, por lo que es inadmisible pretender aplicación ultractiva o retroactiva de un criterio jurisprudencial con el mismo alcance de la ley. Sin embargo, ha admitido que esa regla tiene una excepción: cuando la prescripción se consolidó durante el periodo en que la tesis benigna estuvo vigente, por lo que su aplicación debió imponerse a petición de parte o de oficio. Así, en la sentencia de revisión del 4 de junio de 2008, retomando una decisión anterior, sostuvo:

“La tesis precedente admite una excepción y es la relacionada con aquella circunstancia en la cual la situación específica reclamada (en este caso, la prescripción de la acción penal) se consolidó durante el lapso en que estuvo en vigor la tesis jurídica benigna, contexto dentro del cual su aplicación se impone, ya de oficio, ya a petición de parte.

La razón es sencilla: si el hecho objetivo reclamado (prescripción) se consolidó cuando regía la jurisprudencia aludida, es evidente que en ese momento ha debido ser reconocido y declarado. Por tanto, si con posterioridad se postula su aplicación, o se decreta oficiosamente, ello no comporta nada diferente a restablecer el derecho que se estructuró en su momento, pero que por algún error no fue declarado. Proceder así, en últimas, solamente significa reinstalar una garantía ya adquirida.

En fin, cuando con la tesis entonces en vigor se adquirió el derecho, en ese entonces debió ser reconocido. No haberlo hecho, impone la carga de restablecerlo posteriormente.

2.2. El delito de falsedad ideológica en documento público, a la luz de la Ley 599 de 2000, norma que debe aplicarse por resultar más favorable para efectos de contabilizar el término de prescripción, está sancionado con pena de 4 a 8 años. Al aumentar la tercera parte a 8 meses, por tener Angarita Rojas la calidad de servidor público para la época de los hechos (secretario de planeación de Garagoa), da un plazo máximo de 10 años y 8 meses para que el Estado agote la etapa de instrucción.

Con la tesis pasada —la que rigió hasta el 24 de agosto de 2004— la prescripción, en sede de juzgamiento, operaría en 5 años y 4 meses, dado que el aumento solo se hacía en la fase de instrucción. En ese orden, si la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 3 de febrero de 1999, ese término se cumplió el 3 de junio de 2004, fecha para la cual aún no se había proferido fallo de segunda instancia, pues ello solo tuvo lugar hasta el 7 de septiembre de 2004.

De manera pues que la prescripción de la acción penal por el punible en mención alcanzó a consolidarse durante el periodo de vigencia de esa postura jurisprudencial, que resulta benéfica a los intereses del actor. No obstante, el tribunal, aunque acogió esa misma tesis para declarar la prescripción de la acción penal que se siguió contra otros procesados, inadvertidamente pasó por alto hacerlo respecto del actor.

Por consiguiente, la causal invocada prospera.

2.3. En consecuencia, se invalidará el fallo de segunda instancia y todas las actuaciones surtidas con posterioridad, pero únicamente en lo que respecta a Alirio Antonio Angarita Rojas y solo en lo que se refiere al delito de falsedad ideológica en documento público. En su lugar, se declarará la prescripción de la acción penal que por ese punible se adelantó en su contra y se modificará la condena impuesta para dejarla en 52 meses de prisión, tal como lo hizo el fallador de primera instancia, por la comisión del delito de peculado por apropiación.

Como se afirma en la demanda que la anterior declaración permitiría a Angarita Rojas acceder a la libertad condicional, siempre que cumpla con los requisitos subjetivos, se remitirá copia íntegra de esta decisión al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, o al despacho que actualmente vigile su condena, para que en forma inmediata se pronuncie sobre el asunto.

2.4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal de 2000, de prosperar la acción de revisión, los efectos benéficos habrán de extenderse a los no recurrentes. Sin embargo, ello no tiene lugar en esta ocasión.

El apoderado de Hernando Francisco Gámez Marrugo y Abraham Mendoza Alfonso reclama a su favor la declaratoria de prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación y para tal fin pide que la Corte tenga en cuenta que en la causa Nº 1 se reintegró el dinero apropiado y que en la causa Nº 7 se imputó un concurso de peculados en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No es posible acceder a lo pedido porque:

a) Olvida el togado que la disminución punitiva prevista en la ley por reintegro de lo apropiado no incide en los límites punitivos y no afecta el término de prescripción, por tratarse de un hecho posterior al delito. Dijo así la Sala en la sentencia del 3 de marzo de 2000 (13) :

“A propósito de la naturaleza de la figura prevista en el artículo 139 del Código Penal [de 1980] la Sala estima que acá se está frente a una disposición que antes que consagrar una circunstancia atenuante del hecho punible constituye un fenómeno de reducción de la cantidad de pena puramente dosimétrico. Es decir, la hipótesis allí prevista afecta la medida o cantidad punitiva sin incidir para nada en la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, o en los grados o las formas de participación.

Se trata pues, como lo precisó la Corte con ocasión del análisis que sobre el mismo aspecto hizo frente al artículo 374 del Código Penal en noviembre 23/98 (M.P. Fernando Arboleda R.) de una actitud pos delictual que no varía el grado de responsabilidad y que repercute en la pena una vez individualizada: sin capacidad para afectar los mínimos ni los máximos punitivos previstos por el legislador, de carácter judicial, diferida por tanto al juzgador. No altera, por tanto, los términos de prescripción de la acción, no es potestativa, es de configuración objetiva, y en los casos de concurso efectivo de tipos su operancia se revela únicamente en el momento de fijación de la punibilidad del respectivo punible, que no respecto de la pena totalizada”.

Así las cosas, el término máximo de prescripción a tener en cuenta en el juicio para ese delito es de 10 años —se les aplica el aumento de la tercera parte por ser servidores públicos—, los que no alcanzaron a trascurrir ni siquiera para cuando se dictó el fallo de casación.

b) Dentro de la causa Nº 7 Gámez Marrugo fue llamado a juicio según resolución del 21 de mayo de 1999, confirmada el 19 de julio siguiente, “como coautor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, cometidos en concurso heterogéneo sucesivo donde fuera víctima ...” (14) .

En el fallo de segunda instancia, cuando se analizó lo correspondiente al fenómeno jurídico de la prescripción del delito de peculado por apropiación dentro de la causa Nº 7, el tribunal adujo que no había operado porque “la cuantía —$ 9.000.000 fls. 3 a 25— no es inferior a los 50 salarios mínimos legales vigentes para la fecha de acaecencia del delito ...” (15) .

De manera que no hay lugar a hacerles extensiva la declaratoria de prescripción por ninguno de los delitos por los que fueron condenados.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar fundada la causal de revisión invocada.

2. Invalidar el fallo de segunda instancia proferido el 7 de septiembre de 2004 por el Tribunal Superior de Tunja, así como las actuaciones posteriores, pero únicamente en lo que respecta a Alirio Antonio Angarita Rojas y solo en lo que se refiere al delito de falsedad ideológica en documento público.

3. Declarar la prescripción de la acción penal que por el punible de falsedad ideológica en documento público se adelantó en contra de Alirio Antonio Angarita Rojas.

4. Modificar la condena impuesta a Alirio Antonio Angarita Rojas y dejarla en 52 meses de prisión por la comisión del delito de peculado por apropiación.

5. Las demás decisiones contenidas en la sentencia no sufren modificación alguna.

6. Remitir copia íntegra de esta decisión en forma inmediata al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, o al despacho que actualmente vigile la condena de Alirio Antonio Angarita Rojas, para que en forma inminente se pronuncie sobre la libertad condicional del sentenciado.

7. Comunicar esta decisión al Juzgado Penal del Circuito de Garagoa y al Tribunal Superior de Tunja.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Julio Enrique Socha Salamanca—José Leónidas Bustos Martínez—María del Rosario González de Lemos—Augusto J. Ibáñez Guzmán—Javier Zapata Ortiz.

Teresa Ruíz Núñez, Secretaria.

Este documento fue creado a partir del original obtenido en la Corte Suprema de Justicia.

(1) Folios 1063 a 1078 del cuaderno original 3.

(2) Cuaderno de la fiscalía de segunda instancia.

(3) Folios 3846 a 4173 del cuaderno original 6. En la misma providencia condenó a Hernando Francisco Gámez Marrugo, Fernando Hely Mejía Álvarez, Gloria Stella Sánchez Sepúlveda, Orlando Garzón Bejarano, Abraham Mendoza Alfonso, Ernesto López Castro, Antonio de la Cruz Pérez y María Helena Leguizamón de Pérez.

(4) Folios 5 a 115 del cuaderno del Tribunal Superior. El fallador declaró la prescripción de la acción penal seguida contra algunos procesados y absolvió a otros.

(5) Alfredo Gómez Quintero, Sigifredo Espinosa Pérez, Jorge Luis Quintero Milanés y Yesid Ramírez Bastidas.

(6) En el auto por el cual se admitió la demanda de revisión el magistrado sustanciador reconoció a uno como apoderado principal y al otro como suplente y les recordó que no podían actuar de manera simultánea.

(7) Radicado 14.020. En igual sentido ver, entre otros, los autos del 21 de septiembre de 1999 (rad. 11.361) y del 3 de abril de 2000 (rad. 11.541).

(8) Radicado 13.774. En igual sentido pueden consultarse, entre otros, el auto del 27 de septiembre de 2002 (rad. 15.131) y la sentencia del 17 de septiembre de 2003 (rad. 17.765).

(9) Ver cas. 15.077, octubre 17 de 2001 y auto del 26 de noviembre de 2001, radicado 18222.

(10) Radicado 20.673.

(11) En el mismo sentido, confrontar sentencia del 30 de agosto de 2004.

(12) Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001).

(13) Radicado 12.225. En el mismo sentido consultar la sentencia del 24 de abril de 2003 (rad. 18.856).

(14) Folio 293 del cuaderno 6.

(15) Folio 31 de esa providencia y 373 del cuaderno 1 de la revisión.

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