Sentencia 30877 de septiembre 23 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Aprobado Acta 303

Bogotá, D.C., veintitrés de septiembre de dos mil nueve.

(…).

EXTRACTOS «Consideraciones

1. Acorde con el numeral 3º del artículo 75 del de la Ley 600 de 2000, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conocer de las apelaciones interpuestas en los procesos que en primera instancia conocen los tribunales superiores de distrito judicial, en este caso el adelantado en contra del doctor gerardo triana lozano ex fiscal 52 Seccional de la Unidad de Fiscalías Delegadas del Espinal por hechos relacionados con el ejercicio de sus funciones cuando aún hacía parte de la Fiscalía General de la Nación, como está acreditado con el acto administrativo de nombramiento y la certificación expedida por el analista de la sección de desarrollo humano de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Ibagué, Tolima(8).

En consecuencia, la Sala desatará el recurso interpuesto dentro de los límites que señala el artículo 204 ibídem, es decir, concretando su actuación a lo que constituye objeto de impugnación y a los aspectos inescindiblemente vinculados al mismo.

2.  Vistos los argumentos del recurrente, el problema jurídico se centra en los siguientes puntos: (i) la autenticidad de las copias del proceso penal adelantado en contra de Carlos Hayr Sandoval Albarracín y su eficacia probatoria en este asunto. (ii) La estructuración del delito de homicidio en la modalidad de tentativa en la conducta atribuida a Sandoval Albarracín y la posibilidad jurídica de su variación por la de lesiones personales de acuerdo con el dictamen médico legal definitivo practicado al señor Jesús Osorio Rincón, y (iii) si efectivamente se lesionó el bien jurídico de la administración pública con la conducta de prevaricato por acción atribuida al doctor Gerardo Triana Lozano; los cuales la Sala abordará en su orden.

2.1. La autenticidad de las copias aportadas del proceso penal adelantado contra Carlos Hayr Sandoval Albarracín.

El artículo 239 de la Ley 600 de 2000 dispone que “Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código”.

En el caso bajo examen, el instructor mediante Resolución de 8 de noviembre de 2002 dispuso el inicio de la investigación previa en contra del doctor Triana Lozano, en la cual ordenó solicitar a la Fiscalía 52 Seccional del Espinal fotocopia autenticada y por duplicado de la actuación adelantada en contra de Carlos Hayr Sandoval Albarracín con el fin de que obrara como prueba, por tratarse de la actuación en donde se profirió la decisión contraria a derecho.

Con ese cometido, el 8 de noviembre de 2002, la Secretaría de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Ibagué ofició al Fiscal 52 Seccional de la Unidad de Fiscalías del Espinal, Tolima(9), pidiendo dichas copias, las cuales fueron autorizadas el 13 siguiente(10) por el Fiscal 33 Seccional a quien le fue reasignado el proceso(11), sin embargo no fueron enviadas, razón por la cual el 21 de enero 2003(12) se reiteró la solicitud, la cual fue respondida por el secretario judicial de la aludida unidad de fiscalías, quien mediante oficio USF-0248 de 22 de enero de 2003, anunció que remitía fotocopias simples y por duplicado de la actuación. Sin embargo, el Secretario de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Ibagué dejó constancia que en esa fecha recibió el oficio junto con el cuaderno original del proceso solicitado, con información de que no fue posible fotocopiarlo por averías en la máquina respectiva(13).

El mismo empleado también certificó que, teniendo en cuenta la necesidad de que las reproducciones en mención formaran parte del proceso, las tomó(14) y las autenticó, como se aprecia en la constancia que dejó al final de ellas(15).

Ese procedimiento, observado por el secretario de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Ibagué, constituyó una solución viable a la situación expuesta por su homólogo de la Unidad de Fiscalías Seccionales del Espinal, de suerte que su actuación no fue diferente a obtener las copias y dejar constancia de manera fehaciente, de acuerdo con la función legalmente atribuida a los secretarios, que las mismas coinciden con el original que tuvo a la vista, sin que tal circunstancia afecte su aptitud probatoria, pues previamente fueron ordenadas por el funcionario judicial que tenía a cargo el proceso y autorizadas por el secretario respectivo, quien ante la imposibilidad física de obtenerlas envió el expediente para dichos fines a la autoridad solicitante.

Tampoco tuvo en cuenta el recurrente que cuando la fiscalía delegada ante el tribunal de Ibagué revocó la resolución mediante la cual su defendido varió la calificación de la conducta de homicidio en la modalidad de tentativa por lesiones personales en el proceso adelantado contra el presunto Sandoval Albarracín, ordenó expedir las copias que originaron esta actuación, las cuales fueron debidamente autenticadas(16).

Asimismo, desconoce que el doctor Triana Lozano, tanto en la versión libre como en la indagatoria, hizo alusión a la variación de la calificación jurídica provisional de homicidio en grado de tentativa a lesiones personales y a las pruebas en las que la fundamentó, las cuales obran en las copias expedidas, cuya incorporación al proceso no descubre irregularidad alguna que genere un vicio de estructura o de garantía, pues, para los fines perseguidos, sólo bastaba su incorporación al proceso y permitir a las partes su controversia, como efectivamente ocurrió.

En consecuencia los reparos del defensor acerca de la autenticidad de las copias no alcanzan trascendencia jurídica alguna.

3. La configuración de la tentativa de homicidio.

En punto de la estructuración de la conducta delictiva de homicidio en la modalidad de tentativa en el caso sometido a conocimiento del ex fiscal procesado, el criterio a seguir para establecer su configuración no era el del resultado o delito remanente como desatinadamente lo consideró en la providencia del 13 de septiembre de 2002, porque procesalmente no aparecía siquiera un indicio de que los atacantes hubiesen desistido de cometer el ilícito; todo lo contrario, que ejecutaron los actos necesarios a pesar de lo cual el resultado no se produjo por circunstancias ajenas a su voluntad.

El procesado en la versión libre y en la indagatoria insinuó que hubo un desistimiento en la ejecución de la conducta, en cuanto manifiesta que si los delincuentes sólo efectuaron un disparo se deduce que no tenían la intención de segarle la vida al conductor del camión que únicamente perseguían el apoderamiento de la carga, como comúnmente acontece en los casos de piratería terrestre, además de que la herida causada no fue mortal(17).

Sin embargo, en la resolución de 13 de septiembre de 2002 no precisó los referidos aspectos, pues en ella, luego de hacer referencia a la incapacidad definitiva del señor Osorio Garzón, acotó:

“La lesión que recibió el señor Osorio Garzón dada su ubicación y consecuencias tipifica el delito de perturbación funcional de que trata el artículo 114 del actual Código Penal, en su inciso 2º, y no el de homicidio (sic) tentado, pues pese a que se utilizó un arma de fuego que es idónea para ocasionar la muerte de una persona, también es cierto que la lesión no colocó en peligro la vida del conductor del vehículo, pero empece a que hubo necesidad de intervenir quirúrgicamente al vulnerado, la lesión en si no revistió las características mortales, dejándole a la postre una perturbación funcional que no es otra cosa que una lesión, pero en ningún momento un conato de homicidio, por lo que se habrá de modificar la resolución de fecha veinticuatro de mayo del año en curso (2002)…”.

Esas consideraciones descubren que no tuvo en cuenta las circunstancias en las cuales se desarrolló el hecho contra la vida de la víctima, a pesar de su inexplicable preocupación por determinar si en realidad se encontraba frente a un delito de homicidio imperfecto, como se extracta de las declaraciones de Gustavo A. Romero Carvajal, técnico judicial de la Fiscalía 52 Seccional del Espinal y del médico Rubén Darío Cortés Guzmán.

Recuérdese que el primero aseguró que el doctor Triana Lozano se guió por la obra de un doctrinante nacional y por el concepto que le emitió el señor Luis Felipe Ospina Carvajal, empleado del Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal; y el segundo, que durante un viaje al Espinal aquél le preguntó si la herida soportada por la víctima revestía carácter mortal, desatendiendo que la calificación jurídica de la conducta delictiva es un juicio de valor exclusivo del funcionario judicial y que para ese entonces, como se destacará más adelante, la jurisprudencia de la Corte tenía sentado que la tentativa de homicidio se configura aunque la víctima resulte ilesa.

3.1. En la aplicación del dispositivo amplificador de la tentativa, doctrinal y jurisprudencialmente se asiente en varias clasificaciones. Así, se denomina simple o inacabada aquella en la cual la ejecución de la conducta delictiva que se ha propuesto se interrumpe cuando apenas principia su ejecución por la interposición de un factor ajeno a la voluntad del agente, que le impide su consumación; acabada o frustrada cuando el agente ha cumplido con todos los actos que estaban a su alcance pero el resultado no se produce por circunstancias extrañas a su querer; y desistida  aquella en la cual el agente después de haber iniciado la ejecución de la conducta delictiva o de haberla completado, de manera voluntaria resuelve poner fin a su empresa y evita que el resultado se produzca.

El ex fiscal consideró que en el caso que investigaba no se configuraba el delito de homicidio en la modalidad de tentativa porque el proyectil disparado solamente interesó el ojo derecho de la víctima causándole una herida que no tuvo carácter mortal, de modo que el supuesto Sandoval Albarracín solamente debía responder por el delito de lesiones personales que, según su criterio, fue el que se concretó; además, si hubiera tenido la intención de matar tuvo  oportunidad para efectuarle otros disparos al conductor del camión, según lo manifestado por él a Gustavo A. Romero Carvajal.

Sin embargo, omitió que la conducta de los asaltantes fue plena, es decir, que se llevó a cabo la fase ejecutiva del homicidio sin alcanzar el resultado, constituyendo por consiguiente una auténtica tentativa sin que la actitud posterior a los disparos la degrade a la de lesiones personales, porque como atentado contra la vida se agotó, a pesar de que, teniendo oportunidad, no efectuaran más disparos a la víctima, esto bajo la reflexión del ex funcionario de que el arma contenía más cartuchos.

Al respecto, téngase en cuenta que el señor Jesús Osorio Garzón narró ante el acusado que varios individuos que iban en un vehículo marca Willis de color amarillo, adelantaron el camión que él conducía atravesándosele en la vía, pero como el continuó la marcha acelerando el camión, cuando los alcanzaba desenfundaron sendas armas de fuego haciéndole uno de ellos “un disparo” que lo hirió y lo obligó a parar.

Igualmente refiere que cuando los sujetos subieron al camión le expresaron “hágale, hágale que esto es un atraco y si no lo matamos”, y el ayudante les dijo que cómo iban a hacer si él estaba herido, sucesos que ocurrieron de manera rápida(18).

Esa actuación de los salteadores lleva al entendimiento que previamente acordaron la realización tanto del hurto como de las conductas necesarias para lograr el plan criminal. Aspecto que encuentra comprobación en la forma en que el conductor y el ayudante del camión relatan lo sucedido, versiones de las cuales se extracta que la agresión contra la vida del conductor del camión fue prevista por ellos, por eso cuando aquél se negó a parar y continúo la marcha acosándolos para abrirse paso, sin dudarlo desenfundaron las armas que portaban y uno de ellos le efectuó el disparo que le impacto en el ojo derecho (en la denuncia, el señor Jaime Jiménez González dijo que fueron varios los disparos), asumiendo cada uno las consecuencias jurídicas de esa actuación.

En este sentido la jurisprudencia de la Sala tiene sentado:

“Mediando, como en el presente asunto, ideologías compartidas, voluntades concurrentes e intervención con aportes concretos según la división preacordada del trabajo criminal, se afirma que todos son coautores globalmente de la conducta delictiva realizada y responsables por sus consecuencias. No es, como suele entenderse, que cada uno sea autor sólo de la parte que le corresponde en la división del trabajo; ya que en este género de manifestaciones del crimen organizado se gesta un conocimiento común y una voluntad que también es común y por ello, el delito que recaiga en ese marco de acción, pertenece a todos como a sus autores”(19).

3.2. Así mismo, en relación con la tentativa desistida y de la exigencia prevista en el inciso 2º del artículo 27 de la Ley 599, ha precisado:

“Pues bien, la figura de la tentativa desistida, también llamada desistimiento o arrepentimiento, se consagró inicialmente en el artículo 15 del Código Penal de 1936, regulación según la cual “al que voluntariamente desista de la consumación de un delito iniciado”, se le aplicaría únicamente la pena prevista para los actos realizados hasta el acto de desistimiento si éstos configuraban por sí mismos delito o contravención; en caso contrario se generaba impunidad de la conducta.

“A la luz de esa normatividad la tentativa desistida presentaba dos modalidades: la primera, cuando el agente simplemente suspendía la consumación del delito por una libre determinación de su voluntad, y, la segunda, cuando el actor después de haber realizado los actos idóneos para producir el resultado buscado se arrepentía y evitaba, mediante actos positivos, el resultado inicialmente perseguido, modalidad que la doctrina llamó arrepentimiento activo˜.

“La figura no tuvo consagración explícita en el Código Penal de 1980, pues la doctrina mayoritaria consideró tal institución como innecesaria, ya que si el arrepentimiento ocurría antes de que el sujeto iniciara la ejecución de la conducta punible, se presentaba un fenómeno de atipicidad. Por el contrario, si el resultado coincidía con la descripción típica contenida en una disposición que consagraba un delito o contravención, a ese nuevo tipo penal se debía referir el juzgador, sin necesidad de recurrir a una norma expresa como la del citado artículo 15 del Código Penal de 1936. Tal crítica se formuló por el doctor Reyes Echandía, al presentar la ponencia sobre el tema en el anteproyecto de 1974:

«Proponemos que no se legisle sobre este tema, porque consideramos inútil cualquier norma que se refiera a esta especie de tentativa, ya sea que no prevea sanción alguna, ora que se señale determinada pena.

«En efecto, si la tentativa desistida no se sanciona, carece de razón su consagración legislativa, porque sería tanto como describir un comportamiento atípico, y por ende impunible, y porque su único fundamento válido, servir de puente de otro hacia el arrepentimiento tempestivo, como lo llama algún autor, es ajeno al contenido propio de un código penal, cuya misión básica es la de describir conductas punibles. Y si se decide sancionarla es también inútil, porque en tal caso la pena se remite a la conducta desarrollada por el agente antes de su desistimiento, en la medida en que ella esté descrita como delito o contravención, y entonces tal referencia punitiva sobra, porque esa modalidad de la conducta es de suyo punible.

(…).

«Por las consideraciones precedentes, creemos que la supresión de esta figura no traería ningún traumatismo punitivo y, antes bien, contribuiría notablemente a despejar los equívocos e incertidumbre que actualmente existen en torno a la disposición legal que la consagra”.

“No obstante, la teoría tradicional de la tentativa desistida dejó por fuera la hipótesis en la cual el agente ha manifestado su voluntad de revocar el peligro ya creado, haciendo todo lo necesario para evitar la consumación, que no obstante se ha frustrado por circunstancias ajenas a su voluntad, vacío que se pretendió zanjar con la previsión introducida en el inciso 2º del artículo 27 del Nuevo Código Penal, que en la exposición de motivos se explicó por el ponente en los siguientes términos:

En el desistimiento, cuando la conducta no produce ningún resultado, por razones político-criminales se prescinde de la pena. Tal es la forma tradicional del desistimiento, por tanto, no necesita regulación expresa, pues basta una interpretación a contrario sensu para estimar excluida la punibilidad. En efecto, si el resultado no se produce por razones imputables al agente, no existiría punibilidad.

El fenómeno regulado en el inciso segundo es diferente. El mismo apunta a que, a pesar de haber manifestado el agente la voluntad de revocar el peligro ya creado y hacer todo lo necesario para evitar la consumación, ya por razones ajenas a su voluntad se ha evitado la consumación.

Desde el punto de vista político criminal tal situación, donde el agente ha mostrado volver a los cauces del derecho, debe ser tenida en cuenta; toda vez que, si ello no fuera así, en todos los eventos en que el sujeto estime la posibilidad que ya por razones diferentes a su voluntad el peligro ha podido ser revocado, no tendría un estímulo que lo moviera hacia la desactivación del curso causal que ha originado.

Sin embargo, se ha estimado que, frente a la tradicional tentativa desistida, no sólo se muestra la voluntad de volver a los cauces del derecho, sino también, principalmente, el agente ha desactivado el peligro. En el evento del segundo inciso, se da lo primero, más no lo segundo, por tanto debe adjudicársele punibilidad a su comportamiento, pero siempre la misma debe ser menor que la tentativa tradicional, esto es la figura regulada en el inciso primero” (Gaceta del Congreso 280, pág. 65).

“Así, a la luz de la nueva normatividad, incurre en menor punibilidad quien desiste voluntariamente de la consumación de la conducta típica querida inicialmente, así el resultado no se produzca por circunstancias ajenas a su voluntad.

“En tales casos, la menor punibilidad sólo se producirá bajo el presupuesto de que, simultáneamente con el abandono de su acción, o con el retiro de la contribución prestada en el caso de la complicidad, se impida la consumación del hecho mediante “todos los esfuerzos necesarios”, esto es mediante la ejecución de acciones positivas dirigidas a evitar el resultado, así éste no se produzca por la irrupción de circunstancias ajenas a su voluntad.

“En otras palabras, quien a pesar de cesar en su acción criminal, deja a su curso los sucesos por él desencadenados, no desiste con relevancia jurídico penal. Así, quien propina una puñalada a su víctima y en su fuero interno decide no seguir adelante con su acción, pero abandona al herido a su suerte en un sitio solitario, no puede hacerse acreedor a la menor punibilidad, porque voluntariamente no ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedir la consumación.

“En el mismo ejemplo, habrá tentativa atenuada cuando el autor, con una conducta dependiente de su voluntad, traslada al herido hasta un centro asistencial, con lo cual ayuda eficazmente a interrumpir el proceso causal que ha desencadenado. La conducta del actor debe ser activa y comprometida con su voluntad de evitar el resultado muerte que inicialmente buscó ejecutando los actos necesarios para obtenerlo, independientemente de que después de su injerencia positiva concurran otras circunstancias ajenas a su voluntad que impidan definitivamente la consumación, como por ejemplo la intervención médica que procuró restablecer la sanidad de la víctima (negrillas ajenas al texto).

“De otro lado, el desistimiento no puede tener su fundamento en circunstancias exteriores, ajenas a la voluntad del actor; debe surgir de un motivo autónomo, independientemente de que sea éticamente valioso. Por lo mismo puede provenir del miedo ante el descubrimiento o del arrepentimiento por razones axiológicas, o incluso en motivos bajos como la decepción respecto del escaso valor de los objetos que pretendía hurtar.

“Así mismo, no habrá desistimiento si está provocado por impedimentos independientes de la voluntad del autor y que paralizan su voluntad de decisión, por ejemplo, si el autor se ve descubierto y expuesto a la persecución penal (subrayas ajenas al texto)

“Pero para efectos de la aplicación de la atenuante, debe considerarse además si la modalidad de desistimiento deja o no subsistente un delito remanente, porque en caso negativo lo correcto es predicar la impunidad en el actuar del agente, tal como sucede en la tentativa desistida tradicional, como lo imponen los principios de acto y culpabilidad. En cambio, si subsistiere delito remanente, la pena imponible en caso de desistimiento voluntario será la señalada en el referido inciso 2º del artículo 27 del nuevo Código Penal.

“Por lo demás, queda a salvo la hipótesis donde la falta de consumación se produce no por factores ajenos a la voluntad del agente, sino exclusivamente por su propia injerencia, caso en el cual no se presentaría un fenómeno de tentativa propiamente dicha frente a la conducta punible perseguida, pues es requisito esencial del instituto la existencia de una causa extraña a la voluntad del agente que impida el resultado buscado. En este caso, el agente responderá penalmente por la conducta que se hubiese consumado antes del desistimiento”(20).

3.3. En la investigación adelantada por el ex fiscal no se aprecia que los atacantes hubiesen desistido de su conducta, sino que habiéndola ejecutado, la muerte del conductor del camión no se produjo porque el proyectil sólo le hirió el ojo derecho y la región orbitaria sin penetrar en la cavidad craneana, circunstancia que atendiendo aspectos como el calibre, el ángulo de tiro, la pérdida de potencia y velocidad del proyectil por haber impactado inicialmente el panorámico del vehículo, la calidad de la munición utilizada, etcétera, incidieron en la velocidad y efectividad del disparo, lo cual se erige como un evento ajeno al querer del agente, que no desnaturaliza el homicidio en grado de tentativa.

Para determinar la estructuración del homicidio en la modalidad de tentativa el ex fiscal no debió prescindir del fin perseguido por el agente, porque como lo había  considerado en la resolución de 24 de mayo de 2002, cuando resolvió la situación jurídica al supuesto Sandoval Albarracín, “la prueba indiciaria analizada lo liga como autor de dichos ilícitos(21) realizados dentro de la actividad delictiva encaminada a hurtarse la carga de jabón que se transportaba en el camión de placas (sic) SUA-243”.

Ese designio criminal se revelaba a partir de los actos externos ejecutados, las manifestaciones verbales, el arma utilizada, la forma y el número de veces en que es usada, la causa y el momento del empleo y la localización de la herida. De manera que no tenía que reducirse a un específico resultado para predicar que la conducta se acomodaba al delito de homicidio en la modalidad de tentativa, sino que, para tal fin, debía explorar los actos ejecutados, los cuales dejan ver cuál era la intencionalidad de los delincuentes.

En este sentido la jurisprudencia de la Sala, pacíficamente ha señalado:

“La tentativa de homicidio puede presentarse aún sin que se lesione a la víctima, pues basta que con la intención de matar se ponga en peligro el interés jurídico protegido para que la figura se tipifique, ya que el fundamento de la punición de la tentativa no es el resultado que se produzca sino el peligro en que se ponga la vida del sujeto pasivo de la acción homicida”(22).

Más aún, el acusado no contaba dentro del material probatorio, con elementos de convicción que dieran sustento de sus afirmaciones. El reconocimiento médico legal practicado al señor Jesús Osorio no era suficiente para deducir que la conducta delictiva de lesiones personales fue la actualizada por el fingido Sandoval Albarracín, pues el perito en ningún momento advirtió que se configurara ésta, y no podía hacerlo teniendo en cuenta que la adecuación típica, como ya se acotó, axiológicamente le corresponde hacerla al funcionario judicial.

Es que contrario a lo manifestado por el defensor, los hechos investigados por el ex fiscal y las pruebas que conforman el expediente adelantado respecto de Sandoval Albarracín, demuestran que el suceso contra el bien jurídico de la vida y la integridad personal típicamente se adecua a la conducta de homicidio en la modalidad de tentativa.

Al respecto, el tribunal acertadamente consideró en el fallo censurado:

“Aunque en la referida resolución (de 24 de mayo de 2002) no hace en forma expresa un estudio de esta figura (la tentativa), es indudable que al enmarcarse la agresión de que fuera víctima Jesús Osorio en dicho dispositivo amplificador del tipo con apoyo en los elementos probatorios antes referidos —el informe policivo y la denuncia— resulta evidente que el funcionario tuvo en cuenta para ello el fin perseguido por los asaltantes (hurtarse el camión y el cargamento de jabón que llevaba, las armas de fuego utilizadas, la distancia desde donde fueron accionadas (a pocos metros) y la dirección de los disparos (a la cabeza del conductor), de los cuales refulgen los elementos estructurantes de la figura de la tentativa (art. 27), como lo son la fase subjetiva, es decir, del dolo dirigido a la consumación del hecho, pues es evidente que quien dispara un revólver a la cabeza de otra persona desde pocos metros lo hace como mínimo con un dolo eventual, esto es asumiendo como probable la muerte y dejando el resultado al azar, pues lo que le interesaba en el caso concreto era causarle el mayor daño posible con el fin de lograr el fin último perseguido: que detuviera la marcha y despojarlo del camión, y la fase objetiva constituida por el principio de ejecución, los disparos efectuados; su idoneidad, dada la naturaleza de los medios utilizados, la inequivocidad de los actos de ejecución, pues al ser dirigidos a la cabeza del conductor, indican inexorablemente la intención homicida; y, la falta de consumación del resultado típico por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, como lo fue el rápido traslado de la víctima al hospital y la oportuna intervención de los médico (sic) que lo trataron” (subrayas del original).

Las pruebas que obraban en el referido proceso revelan que cuando los asaltantes esgrimieron las armas y uno de ellos disparó a la cabina del camión apuntando al lugar donde se sabe que normalmente va el conductor, sin duda querían la muerte de éste aunque la misma no fuera el fin que perseguían desde el inicio, lo cual se traduce en un “momento volitivo” menos intenso respecto del dolo directo o “de primer grado”(23), que no transmuta la conducta delictiva en una de menor reproche punitivo.

4. Lesión al bien jurídico de la administración pública.

La Sala tiene establecido que el delito de prevaricato se estructura cuando ante la solución jurídica prevista por el ordenamiento legal para resolver el problema jurídico planteado, el funcionario judicial antepone su voluntad o capricho eludiendo el contenido de la norma jurídica concreta que por conocerla está obligado a aplicarla correctamente, generando con ello un evidente distanciamiento entre el derecho aplicable y el usado en el caso concreto, lesionando el bien jurídico de la administración pública, traducido en el sometimiento del Estado al imperio de la ley en sus relaciones con los particulares, en virtud del cual, los asuntos de conocimiento de sus servidores deben ser resueltos con fundamento en la normatividad que los rige, garantizando de esta forma la vigencia del ordenamiento y la pacífica convivencia del colectivo social.

En otras palabras, debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la conciencia  que con ella se vulneraba injustamente el bien jurídico de la recta definición del conflicto puesto en conocimiento del servidor público, quien podía y debía pronunciarse con sujeción a la ley y a la justicia, sin que sea de su naturaleza la demostración de una especial finalidad, la que si bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, su falta de acreditación no conduce a declarar la irresponsabilidad del procesado.

Al respecto, vale recordar que la Corte viene insistiendo en que cuando se comprueba una motivación en concreto, ello facilita la demostración del móvil, pero si esto no se logra, no implica que el conocimiento y la voluntad de transgredir la ley desaparezca.

La evidente contradicción de lo resuelto con la norma debe observarse en el entramado fáctico-jurídico de la providencia, en el sentido de identificar qué tan cerca o qué tan lejos se estuvo de aquella, sin perjuicio, desde luego, de respetar la interpretación autónoma de que goza el funcionario judicial para tomar la decisión (C.N., art. 228), la  cual no puede rayar en la emancipación absoluta frente a la ley, esto es, en el alejamiento total de su sentido, porque, entonces, se cae en la arbitrariedad y en el capricho.

En el caso que se examina la Sala encuentra que la finalidad perseguida por el ex fiscal con la decisión que se le reprocha, no era justamente la de variar la calificación jurídica provisional de la conducta de homicidio en la modalidad de tentativa, sino buscar un artilugio ‘jurídico’ para facilitar la liberación de su procesado dejándolo en una pretendida detención domiciliaria y causando funestos resultados al proceso.

En efecto, una vez la unidad de fiscalías delegadas ante el Tribunal Superior de Ibagué revocó la decisión asumida por el doctor Gerardo Triana Lozano, ordenó al INPEC trasladar a Carlos Hayr Sandoval Albarracín del lugar en donde se encontraba en detención domiciliaria a la Cárcel del Circuito del Espinal, misión que no fue posible cumplir debido a que, según lo informó la Asesora Jurídica de la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá, aquél no vivía en la dirección que suministró(24).

De este modo, se observa que el procesado dispuso su ánimo para resolver de la forma que conocida y más allá de lo pedido por el defensor del presunto Sandoval Albarracín, quien solicitó la detención domiciliaria con el anuncio de que éste se acogería a sentencia anticipada, para que las cuentas punitivas permitieran la sustitución de la detención preventiva, dado que en tal caso la pena a imponer no excedería de cinco años.

Lo manifestado por el defensor de Sandoval Albarracín ponía de presente su asentimiento con la calificación jurídica de la conducta efectuada por Triana Lozano en la resolución de 24 de mayo de 2002, a través de la cual le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego o municiones, hurto calificado y homicidio, los últimos en modalidad de tentativa.

Por ende, si la petición del defensor cabalgaba sobre hipótesis jurídicas que aún no se habían materializado, no se captan las razones para que el ex fiscal procesado se pronunciara de manera oficiosa en relación con aspectos que no eran controvertidos por los sujetos procesales, a menos de que, como se desprende de las pruebas, buscara favorecer al supuesto Sandoval Albarracín.

En este sentido el a quo razonada y válidamente precisó:

“7.2. Como no era posible acceder a la concesión de la |detención domiciliaria con la peregrina promesa de que el procesado se acogería a la sentencia anticipada, el funcionario acusado varió la calificación con el fin de poder cumplir con el requisito referido al quantum punitivo y, a reglón seguido, falseando la realidad procesal, dio por acreditado el aspecto subjetivo, afirmando en forma mendaz que «la dirección de Sandoval Albarracín se encontraba demostrada en el expediente» lo cual no es cierto; téngase en cuenta que en la ampliación de indagatoria que rindió Sandoval Albarracín el 10 de septiembre de 2003 (sic) (C. Anexo, fl. 151), tres días antes de la resolución cuestionada, persistió en asegurar que desconocía la dirección de su residencia. Además, […] su abogado […] fue quien entregó extra procesalmente (sic) en horas de la mañana del 13 de septiembre de 2002 la supuesta dirección de residencia de su representado, lo que significa que la misma, contrario a lo afirmado en la resolución, no existía en el expediente.

“7.3. Tampoco obraba en el proceso elemento probatorio alguno que permitiera afirmar en forma seria, fundada y motivadamente que por su desempeño personal, laboral, familiar y social, Sandoval Albarracín no colocaría en peligro a la comunidad y que no evadiría el cumplimiento de la pena. Por el contrario, la propia conducta desplegada por aquél impedía hacer esa prognosis…”

Estos argumentos no fueron controvertidos por el defensor en el recurso de apelación, sino que simplemente, asumiendo una posición escolástica frente a lo demostrado en el proceso, expresó que en su sentir, en el caso de Sandoval Albarracín ni siquiera se reunían los requisitos para haber proferido medida de aseguramiento en su contra, punto de vista que, por lo que se ha venido anotando, es lejano a la realidad.

De otro lado, si bien es cierto el proceso adelantado en contra de Sandoval Albarracín no ha culminado con sentencia, tal circunstancia no es indicativa de que el delito de prevaricato por acción atribuido al ex funcionario no se haya ejecutado, todo lo contrario, que si no terminó como era lo esperado, se debió precisamente a la trascendencia de la decisión del doctor Triana Lozano, debido a que el sujeto que estuvo privado de la libertad identificado con aquél nombre aprovechó la detención domiciliaria concedida irregularmente para fugarse, pues durante el tiempo que estuvo privado de la libertad el ex fiscal no se preocupó por verificar los datos que suministró, los cuales, como lo estableció posteriormente el Juez Segundo Penal del Circuito del Espinal con ocasión de la captura del verdadero Sandoval Albarracín, son falsos, circunstancia que originó la nulidad de la actuación a partir del cierre de la investigación.

Y ante la imposibilidad de individualizarlo la Fiscalía 33 Seccional del Espinal, Tolima, profirió resolución inhibitoria, la cual posteriormente, el 25 de noviembre del mismo año, revocó desvinculando definitivamente a Sandoval Albarracín y finalmente, ante los inconvenientes para identificar o individualizar a los autores o partícipes del hecho, el 19 de octubre de 2005 dictó nuevamente resolución inhibitoria(25).

Luego la lesión al bien jurídico de la administración pública refulge evidente y clara, pues el doctor Triana Lozano contrariando sus deberes oficiales profirió decisión contraria a derecho generando desconfianza entre los asociados respecto de la integridad de administración de justicia.

Para terminar, en relación con la aplicación de la “teoría objetiva del delito” y la “escuela finalista”, observa la Sala que el recurrente no presenta un propuesta seria que ocasione y facilite la discusión desde la perspectiva de la dogmática jurídica, pues, no expone las razones jurídicas que fundamentan su conclusión, desconociendo en todo caso, que lo decidido por el a quo se ajusta a las preceptivas del Código Penal, el cual no se adscribe a ninguna doctrina específica.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;

RESUELVE:

CONFIRMAR integralmente el fallo impugnado en lo que fue objeto de disenso.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Notifíquese y cúmplase».

(8) Folios 42 y 43 del c.o. 1

(9) Folio 40 íd.

(10) Folio 234 íd.

(11) Folio 224 íd.

(12) Folio 45 íd.

(13) Folio 48 vuelto íd.

(14) íd.

(15)  Folio 287 del cuaderno anexo.

(16)  Folios 1 a 29 del c.o. 1

(17) Folios 57 y 98 del c.o. 1

(18)  Folio 100 del cuaderno anexo

(19) Sentencia del 7 de marzo de 2007. Radicación 23815, reiterada en sentencia de 8 de agosto de 2007, radicación 25974

(20) Sentencia de casación de 17 de julio de 2003, radicación 18768

(21) Se refiere a los delitos de “fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, tentativa de hurto calificado y tentativa homicidio” Folio 60 del cuaderno anexo.

(22)  Sentencia de 25 de febrero de 1999, radicación 10647, en el mismo sentido, sentencia de 13 septiembre de 2001, radicación 10635.

(23) Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Traducción de Diego Manuel Luzón Peña. Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997, pág. 412 y ss.

(24) Folio 268 del cuaderno anexo.

(25) Folios 132 – 144 del c. de la causa.