Sentencia 30925 de mayo 21 de 2009

 

Sentencia 30925 de mayo 21 de 2009 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITO DE USURA

Bien jurídico tutelado, momento consumativo y caducidad de la querella.

EXTRACTOS: «Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama (Boyacá), el 26 de junio de 2008, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Paipa (Boyacá), el 12 de septiembre de 2007, mediante la cual se condenó al acusado Jaime Echeverría Fonseca, como responsable de la conducta punible de usura.

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En este orden de ideas, antes de abordar el estudio del asunto jurídico propuesto, la Corte, de acuerdo con lo probado, establecerá el marco fáctico que permitirá, en últimas, adoptar la decisión que corresponda.

2. Aspecto fáctico.

Se sabe que la señora Flor María Chavarría de Rodríguez, comerciante radicada en el municipio de Paipa, en el mes de octubre de 2002 se vio precisada a solicitarle dos créditos a su primo Jaime Echeverría Fonseca, un reconocido prestamista de la citada municipalidad boyacense.

Así lo hace saber en sus diferentes intervenciones, en las que expone los pormenores de ambas negociaciones, la primera de las cuales tuvo lugar el día 1º de los referidos mes y año, cuando Echeverría Fonseca le entregó la cantidad de un millón de pesos ($ 1’000.000), exigiéndole como garantía una letra de cambio que suscribió por la suma de un millón doscientos mil pesos ($ 1’200.000), pues, según le explicó el acreedor, los doscientos mil pesos ($ 200.000) adicionales correspondían a los intereses del crédito, el cual debía cancelar en un término de sesenta (60) días, mediante el abono de veinte mil pesos ($ 20.000) diarios.

Idéntica operación se repitió el 18 de octubre siguiente, cuando la señora Chavarría de Rodríguez recibió en préstamo igual cifra, cuyo pago garantizó y se comprometió a realizar del mismo modo.

En ambos casos, los negocios fueron presenciados por Esperanza, Alba y Clara Elisa Rodríguez Echeverría, hijas de la deudora, quienes en tal sentido rinden declaración, dejando claro que fue la primera de ellas quien fungió como fiadora y la encargada de diligenciar con su puño y letra los dos títulos valores, con excepción de la firma de la deudora, que, desde luego, corresponde a la de su progenitora, y los espacios relativos a la tasa de interés y fecha de vencimiento, que fueron dejados en blanco.

No es, entonces, como lo afirma la hija del acusado, Martha Echeverría Rincón, quien asegura haber sido la persona que “llenó ambas letras”, pues, para contradecirla, al respecto obra también estudio grafológico en el que el investigador criminalístico adscrito al cuerpo técnico de investigación de la fiscalía, previa toma de muestras escriturales a Esperanza Rodríguez Echeverría, concluye, con relación a uno de los documentos, que los textos contentivos del valor —en números y letras—, el lugar de expedición, la fecha de elaboración, y la firma y cédula de la garante, son uniprocedentes con aquellas. Por consiguiente, los demás textos no lo son, es decir, no se encontró correspondencia entre los manuscritos contentivos de la tasa de interés, la fecha de vencimiento y las firmas de la deudora, el endosante y el endosatario, con las muestras caligráficas tomadas a Rodríguez Echeverría.

En todo caso, de la forma mencionada quedó de manifiesto que las partes recurrieron al sistema de crédito conocido en el argot popular como “gota a gota”, en el cual se pactó un interés del 10% mensual, notoriamente superior al interés bancario corriente que certificaba para la época de los hechos la Superintendencia Bancaria de Colombia (7) , hoy denominada Superintendencia Financiera de Colombia, como se precisará más adelante.

Se acreditó, igualmente, que el procesado Echeverría Fonseca, además de dedicarse al oficio de transportador, tal cual dijo en su indagatoria y lo ratificaron los declarantes que comparecieron a deponer en la audiencia pública de juzgamiento, también se dedicaba al préstamo de dinero a altas tasas de interés, por el sistema anteriormente mencionado.

Este último aspecto, que el procesado niega en su injurada, además de ser referido por la querellante y sus hijas, lo ratificaron testimonialmente las señoras Leonor Casteblanco Cubides y Teresa de Jesús García Puerto, dos antiguas deudoras suyas, y el abogado Oscar Javier Becerra Camargo, a quien le fueron endosadas las dos letras de cambio suscritas por Chavarría de Rodríguez, explicando que las recibió como pago de honorarios por los servicios profesionales prestados al sindicado y su hijo, el también investigado Anthony Echeverría Rincón, de quienes conocía, “prestan gota a gota”.

En total, entonces, a la suma de dos millones cuatrocientos mil pesos ($ 2’400.000), con los intereses incluidos, ascendió la deuda asumida por la señora Chavarría de Rodríguez, quien empezó a pagarla cumplidamente, entregando día a día la cantidad de veinte mil pesos ($ 20.000) a los hijos de Echeverría Fonseca, quienes acudían a su casa o lugar de trabajo para cobrarlos.

Con posterioridad, reconoce la deudora que debido a una enfermedad que padeció, comenzó a atrasarse en el pago de la acreencia, realizando abonos esporádicos que, por todo, sumaron el valor de un millón ochocientos mil pesos ($ 1’800.000).

No obstante lo anterior, el procesado Echeverría Fonseca solo reconoce el abono de trescientos mil pesos ($ 300.000) a uno de los créditos y cuando decidió buscar a su pariente para cobrarle el monto total de las dos acreencias, le indicó que el mismo ascendía a tres millones ochocientos setenta y cinco mil pesos ($ 3’875.000) que, desde luego, la señora Chavarría de Rodríguez no aceptó.

Por esa razón, el acusado endosó los títulos valores al abogado Oscar Javier Becerra Camargo, justificando un supuesto pago de honorarios profesionales, para que promoviera proceso ejecutivo en contra de Chavarría de Rodríguez, con el fin de lograr el cobro de los dos millones cien mil pesos ($ 2’100.000) restantes, es decir, respetando el monto inicial, del cual solo reconoció el abono de trescientos mil pesos ($ 300.000) ya mencionado.

Fue esa la oportunidad que aprovechó Echeverría Fonseca para llenar los espacios en blanco de ambos documentos, anotando como fechas de vencimiento los días 1º y 18 de noviembre de 2002, es decir, un mes después de las de su expedición, y en el atinente al porcentaje del interés mensual por retardo, escribió “2.5”.

De esta forma, amparado en el hecho de que no había expedido recibo alguno por los abonos a las acreencias, el sindicado completó las dos letras de cambio, modificando así el plazo pactado con la deudora, de sesenta (60) a treinta (30) días, y como si fuera poco, consignó como interés a cobrar una tasa del 2.5% mensual, pese a que el mismo, como quedó sentado desde el comienzo, ya había sido incluido en el valor global de cada obligación, con una tasa ilegal del 10% mensual.

Así las cosas, al interés excesivo y usurario que directamente estaba cobrando el sindicado, sumó otro porcentaje por el mismo concepto que, aunque amparado, ese sí, en el interés bancario corriente certificado por la Superbancaria, configuraba un anatocismo (13) , en claro detrimento de los intereses patrimoniales de la señora Chavarría de Rodríguez.

Al expediente se allegó copia del proceso ejecutivo adelantado en el Juzgado Civil Municipal de Paipa (Boyacá) en contra de Flor María Chavarría de Rodríguez, del cual puede extractarse lo siguiente:

• La demanda fue presentada el 9 de abril de 2003, por el abogado Oscar Javier Becerra Camargo, quien solicitó librar mandamiento de pago a su favor, por los valores contenidos en las dos letras de cambio, cada una por el valor de un millón doscientos mil pesos ($ 1’200.000), reconociendo que respecto a una de ellas, se abonó la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000).

• En sendos autos del 25 de abril del mismo año, el juzgado civil decretó medida cautelar de embargo sobre un inmueble de propiedad de la deudora y libró mandamiento de pago por la vía ejecutiva.

• El 24 de junio de 2003, la señora Chavarría de Rodríguez fue notificada personalmente de la última providencia enunciada, luego de lo cual, propuso las excepciones de pago parcial, cobro de lo no debido y enriquecimiento sin causa, y temeridad y mala fe.

Resta mencionar, que a pesar de estarse impulsando el trámite ejecutivo civil, la deudora continuó realizando abonos parciales a la obligación, habiendo verificado el último de ellos el 5 de enero de 2004.

Posteriormente, el 26 de enero de ese año, presentó la querella en contra de Jaime Echeverría Fonseca.

3. Aspectos jurídicos.

Tres tópicos serán abordados por la Sala, en lo que concierne a lo jurídico:

En primer lugar, aludirá de manera genérica a la conducta punible de usura, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica y el bien jurídico tutelado; en segundo término, definirá si se trata de un delito instantáneo o de ejecución permanente, lo cual es de trascendental importancia para definir el tercer tema, referido el mismo, conforme a las razones por las cuales fue admitido el libelo de casación, al cómputo del término de caducidad de la querella en este tipo de infracciones.

3.1. El delito de usura.

3.1.1. Naturaleza jurídica.

El ilícito de usura, determinado por el legislador como atentatorio del orden económico social, se encuentra tipificado en al artículo 305 de la Ley 599 de 2000, de la siguiente manera:

“Usura. El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de cien (100) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

El precepto en mención fue adicionado con dos incisos, los cuales se mencionan simplemente para efectos de ilustración, pues, ninguno de ellos procede en el caso concreto. El primero, traído por el artículo 34 de la Ley 1142 de 2007, agrava la pena cuando la ventaja o utilidad triplica el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria de Colombia, circunstancia que fácticamente encuadraría en los hechos materia de juzgamiento, pero que por obvias razones (15) , no puede aplicarse a los mismos. El segundo, agregado por el artículo 1º del Decreto 4450 de 2008, regula específicamente la figura de las ventas con pacto de retroventa y el mecanismo de los cobros periódicos.

Ahora bien, sobre la naturaleza jurídica del delito de usura, tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional en las sentencias C-173, C-333 y C-479 del 14 de febrero, 29 de marzo y 9 de mayo 2001, respectivamente, al declarar la exequibilidad de los artículos 235 del Decreto-Ley 100 de 1980 (16) , las dos primeras, y 305 de la Ley 599 de 2000, la tercera, siempre que se admita que la certificación de la Superintendencia Bancaria es la que “se haya expedido previamente a la conducta punible y que se encuentre vigente para el momento de producirse esta”.

Vale decir, el tribunal citado avaló la constitucionalidad del artículo 305 del Código Penal vigente, con los condicionamientos planteados en los fallos previos, alusivos al artículo 235 de la codificación sustantiva penal de 1980.

Así, bajo el hecho incontrastable de que se trata, el ilícito de usura, de un tipo penal en blanco, en la sentencia C-333 de 2001, ratificó:

“Estima la Corte necesario precisar, por otra parte, que no obstante que, en principio, no es opuesta a la Constitución la posibilidad de que por el legislador se expidan tipos penales en blanco que, como en este caso, remitan a un acto administrativo, —la resolución de la Superintendencia Bancaria mediante la cual se certifica la tasa de interés cobrada por los establecimientos bancarios para los créditos ordinarios de libre asignación—, esa posibilidad debe apreciarse en concreto con el propósito de que se mantenga la intangibilidad del principio de legalidad en materia penal.

Así, en el presente caso, resulta claro que dada la mutabilidad del entorno económico y financiero, el legislador ha estimado necesario, para la defensa del interés jurídico que se intenta proteger con el tipo de la usura, atribuir a las autoridades administrativas la potestad de complementarlo y para ese efecto les otorga un cierto margen de apreciación”.

Luego, en la sentencia C-479 del mismo año, referida, se repite, al artículo 305 de la Ley 599 de 2000, estimó:

“Encuentra, entonces la Corte que la norma acusada no es violatoria de la Constitución porque la misma contiene un tipo en blanco, para cuya concreción remite a un acto administrativo, la certificación de la superintendencia, en condiciones que no ameritan reproche de inconstitucionalidad, y que en la medida que solo rige hacia el futuro no vulnera el principio de legalidad en materia penal.

Sin embargo, dado que, como se ha visto, tanto la expresión “el período correspondiente”, como la reiteración que la norma hace de los elementos que integran el concepto de “interés bancario corriente”, esto es la referencia, en adición a esa expresión, al interés “(...) que estén cobrando los bancos (...) y a la “(...) certificación de la Superintendencia Bancaria (...)”, han sido objeto de diversas interpretaciones encuentra la Corte que cabe en este caso hacer una declaratoria de constitucionalidad condicionada, en los siguientes términos:

El artículo 305 del Código Penal (L. 599/2000) solo es constitucional si se interpreta que la conducta punible consiste en recibir o cobrar utilidad o ventaja que exceda en la mitad el interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según la certificación que previamente haya expedido la Superintendencia Bancaria y que se encuentre vigente en el momento de producirse la conducta”.

A su turno, en la sentencia del 12 de diciembre de 2005 (rad. 23.899), esta corporación se refirió al tema, luego de admitir demanda de casación discrecional con el objeto de pronunciarse sobre la legalidad de la conducta y también para desarrollar la jurisprudencia en torno al delito de usura, por tratarse de un tipo penal en blanco o de reenvío, más específicamente en cuanto se refiere a los alcances de la certificación de la Superintendencia Bancaria sobre “el interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios o de libre asignación”, de conformidad con lo establecido en el sentencia C-333 de 2001.

Esto, que ahora se ratifica, dijo en esa oportunidad:

“De conformidad con las precisiones anteriores se tiene que el delito de usura corresponde a un tipo penal en blanco, integrado por un núcleo y un complemento.

El núcleo contiene las conductas de recibir o cobrar directa o indirectamente una utilidad o ventaja en la celebración de ciertos contratos, que exceda en la mitad el interés que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación (D. 100/80) o el interés bancario corriente (L. 599/2000), preceptos que señalan de manera clara las diferentes modalidades del comportamiento objeto de sanción.

También la mencionada norma establece diáfanamente la sanción privativa de la libertad y pecuniaria derivada de la realización del supuesto fáctico.

Adicionalmente, de manera expresa dispone el reenvío a la certificación que expida la Superintendencia Bancaria respecto de la tasa de interés que estén cobrando los bancos, es decir, se trata de una remisión a un acto administrativo proferido por una autoridad de inspección y vigilancia del Estado.

El artículo 235 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 1º del Decreto 141 del mismo año, tipifica el delito de usura como un atentado contra el bien jurídico del orden económico y social, en el cual incurre quien reciba o cobre, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que “exceda en la mitad el interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, según certificación de la Superintendencia Bancaria”.

A su vez, en la Ley 599 de 2000 el delito de usura se refiere a cobrar o recibir utilidad o ventaja “que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria”.

Como viene de verse, la diferencia radica en la clase de interés que sirve de referencia como complemento del tipo en blanco, puesto que en la primera legislación citada corresponde al interés que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, mientras que en la Ley 599 de 2000 se trata del interés bancario corriente.

Sobre el punto abordado advierte la Sala que tal remisión no apunta a una potestad discrecional de la referida entidad de control, sino al registro de una determinada realidad económica en el sector financiero dentro de un tiempo determinado que corresponde identificar a dicha superintendencia.

Es claro que la Superintendencia Bancaria certifica el interés cobrado por los bancos durante un período específico, pero al hacerlo fija el alcance del interés bancario corriente para el período de vigencia de la certificación, como en efecto ha sido entendido por el Consejo de Estado al precisar sobre la temática objeto de análisis que la “Superintendencia tiene actualmente la función de certificar la tasa de interés que estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, para los fines del artículo 235 del Código Penal y el literal d) del numeral 6º del artículo 326 del estatuto financiero. La certificación de la tasa de interés bancario corriente es un proceso que comienza con la recolección de la información financiera y contable sobre las operaciones activas de crédito de los establecimientos bancarios, seguido de la adopción de técnicas adecuadas de ponderación para analizar las tasas de interés en dichas operaciones y el examen de las mismas con sujeción a esas técnicas. El proceso concluye con la expedición de un acto administrativo que expresa la certificación de la tasa resultante de dicha investigación, en términos efectivos anuales” (17) .

Al respecto ha puntualizado la Corte Constitucional al ocuparse precisamente de analizar la exequibilidad del tipo penal de la usura (D. 100/80, art. 235 modificado por el D. 141/80, art. 1º) en punto del principio de legalidad: “Si bien la certificación que hace la Superintendencia Bancaria recae sobre hechos ciertos ocurridos en el pasado, la misma permite determinar la tasa que están cobrando los bancos en un período dado, que, para efectos de la interpretación y aplicación de la norma, no puede ser otro que el de la vigencia de la certificación, esto es, el período comprendido entre la fecha de su expedición y la de la expedición de la siguiente(18) (negrillas fuera de texto).

De lo expuesto puede concluirse que el complemento del núcleo en el delito de usura, es decir, la certificación de la Superintendencia Bancaria sobre el interés que estén cobrando los bancos en determinado período concreto exige que esta sea previa a la conducta, se encuentre vigente y se la haya dado divulgación similar a la de una ley.

No hay duda que a fin de garantizar el principio de legalidad y más exactamente la exigencia de ley previa, en punto del delito de usura es necesario entender que la certificación de la Superintendencia Bancaria, como órgano técnico adscrito al Ministerio de Hacienda, debe ser anterior a la ocurrencia del comportamiento ilícito, es decir, para establecer si un comportamiento resulta usurario se impone verificar la certificación vigente para el momento en el cual se cobran o reciben intereses, que corresponde al interés certificado por la superintendencia en el período inmediatamente anterior y que rige hasta que se profiera una nueva certificación periódica.

Un diverso entendimiento del precepto conllevaría a la imposibilidad de acreditar que el autor se encontraba previamente a la comisión de la conducta en condiciones de conocer la antijuridicidad del comportamiento, circunstancia que haría inane la existencia del tipo penal, como que no podría configurarse su entidad delictiva.

Así las cosas, es incuestionable que el tipo penal en blanco de la usura satisface tanto en su núcleo como en el complemento el principio de legalidad, como en efecto fue declarado por la Corte Constitucional en sentencia 333 del 29 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, circunstancia que impone su cabal aplicación.

En cuanto se refiere a los textos normativos que se ocupan de especificar el alcance de la certificación que sobre los intereses que estén cobrando los bancos en un lapso especial expida la Superintendencia Bancaria se tiene, que el artículo 326 del Decreto 2359 de 1993, estatuto orgánico del sistema financiero, establece que la tasa de interés regirá a partir de la fecha de publicación del acto correspondiente, de donde se desprende que la mencionada certificación solo tiene efectos hacia el futuro”.

En este orden de ideas, como acertadamente afirmó el delegado de Procuraduría, la conducta punible de usura configura un tipo penal en blanco, en tanto que para su estructuración se hace necesario acudir al concepto de interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, a partir de la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria —o Financiera, como se denomina hoy—.

Se concluye, igualmente, que el núcleo esencial de este delito es el recibo o cobro de utilidades que excedan en la mitad el interés legalmente permitido en razón de prestamos de dinero, venta de bienes o servicios a plazo, o —ajeno al evento que nos ocupa— compra de cheques, sueldos, salarios o prestaciones sociales. El complemento normativo es la certificación de la Superintendencia Bancaria (Financiera) de Colombia acerca del monto de interés legalmente permitido para el período correspondiente, que en el estatuto penal vigente se refiere al interés bancario corriente.

De ahí que la consumación en el ilícito de usura opera con el recibo o cobro del interés excesivo, al margen, en el último evento, de que se verifique el pago efectivo y de la forma seleccionada por el acreedor para llevarlo a cabo, ya que puede optar por realizarlo directamente o recurrir al ejercicio de la acción civil, siendo irrelevante, de igual manera, que lo haga por sus propios medios o que para el efecto acuda a terceras personas, o camufle la operación de cobro, dando pie a lo que doctrinariamente se conoce con el nombre “usura paliada o encubierta”.

En el evento del rubro, conforme quedó decantado en la reseña fáctica precedente, el procesado Jaime Echeverría Fonseca recurrió a las dos formas de usura.

Por un lado, lo hizo directamente cuando recibía los pagos diarios de veinte mil pesos ($ 20.000), correspondientes a los abonos a capital e intereses mediante el sistema crediticio conocido como “gota a gota”.

Y, por otro, lo hizo indirectamente cuando endosó los títulos valores a un abogado para que demandara ejecutivamente a la deudora, con el fin de cobrarle, además del capital e interés usurario del 10%, una nueva tasa de interés del 2.5% que consignó en las letras de cambio, para darle apariencia de legalidad a su ilícito proceder.

A la primera modalidad delictual se refirió el maestro Carrara (19) como “usura simple”, en tanto que a la segunda la catalogó como “usura disfrazada o calificada”, que puede presentarse en las modalidades de leccofermo, scrocchio, retrangolo, barocchio, civanzo o fitto franco (20) , las cuales presentan “un artificio empleado por los usureros para ocultar la usura y ponerse a cubierto de las providencias civiles”.

Dicha forma de usura, se insiste, también se presenta en el evento del rubro, pues, a pesar de que el sindicado Jaime Echeverría Fonseca empezó a recibir diariamente el interés excesivo desde el momento en que celebró los contratos de mutuo con la señora Flor María Chavarría de Rodríguez, posteriormente, cuando decidió demandarla civilmente, lo hizo a través de una tercera persona y para el efecto llenó a su antojo los espacios en blanco de las letras de cambio, consignando un nuevo porcentaje de interés moderado, con el propósito de ocultar su comportamiento anterior, a todas luces ilegal.

Ahora bien, no puede soslayar la Corte, en este apartado, la consideración referida al medio del cual se vale el ejecutor del punible para obtener las pingües ganancias que se le reprochan.

Vale decir, en tratándose del contrato de mutuo en el que se presta una suma de dinero determinada para obtener a cambio el pago de intereses usurarios, para la Sala no cabe duda de que ese capital prestado sirve de medio efectivo hacia la consumación del ilícito y, en consecuencia, debe sufrir las consecuencias del comiso, a tono con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 600 de 2000, cuyos incisos primero y segundo rezan:

“Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que esta designe, a menos que la ley disponga su destrucción o destinación diferente.

Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente sean utilizados para la realización de la conducta punible o provengan de su ejecución”.

Algo similar contempla la Ley 906 de 2004, que en su inciso primero consagra:

“Procedencia. El comiso procederá sobre los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o terceros de buena fe.”

Así las cosas, una correcta inteligencia de la forma de actuar del prestamista usurario, necesariamente conduce a señalar que el dinero entregado al prestatario, constituye un recurso que se utiliza como medio necesario para la ejecución del delito.

Ese dinero, entonces, debe ser objeto de comiso, sea que ya se hubiese recuperado por el ejecutor del delito en razón al pago efectuado por el afectado, o que se encuentre todavía en manos del prestatario.

Y no es posible entregar el dinero al afectado o facultar que no sea devuelto por este, en razón a que ello constituiría enriquecimiento sin causa que, desde luego, no puede ser prohijado por la judicatura.

3.1.2. El bien jurídico tutelado.

Respecto de la conducta punible de usura, es claro, además, que se trata de un tipo penal pluriofensivo, pues, fuera de menoscabar el “orden económico social”, erigido como bien jurídico objeto de la tutela penal, igualmente lastima los derechos patrimoniales de la persona que celebra el negocio jurídico en el que debe pagar el interés excesivo.

Fue el legislador, entonces, el que optó porque el directamente afectado con este tipo de comportamientos, sea el “orden económico social”, dando prevalencia al interés general sobre el particular, para resaltar la labor intervencionista del Estado, la cual tiene su sustento constitucional en el inciso 1º del artículo 334 de la Carta.

La norma citada señala que

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y preservación de un ambiente sano”.

Disposición que debe armonizarse con el inciso 1º del artículo 58 Ibídem, mediante el cual

“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo en las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”.

Refiriéndose al tema, en la sentencia C-083 del 17 de febrero de 1999, la Corte Constitucional puntualizó:

“1. La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado social de derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo.

Por eso, la Constitución de 1991, al igual que lo hacía la Carta del 86, garantiza la libre competencia pero confía al Estado la dirección general de la economía y lo habilita, previo mandato legal, para intervenir en los procesos de producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y servicios públicos y privados, con el propósito de racionalizar la actividad y procurar el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, el reparto equitativo de las oportunidades, la preservación del ambiente sano, el pleno empleo de los recursos humanos y el acceso efectivo de las personas de menos ingresos a los servicios básicos (C.P., arts. 333, 334).

2. Así las cosas, en el sistema político colombiano, el orden público económico se consolida sobre la base de un equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente, de los sectores más débiles de la población. Con razón esta corporación ha sostenido que “... al Estado corresponde desplegar una actividad orientada a favorecer el cabal cumplimiento de las prerrogativas inherentes a la libre iniciativa y la libertad económica y, a la vez, procurar la protección del interés público comprometido, en guarda de su prevalencia sobre los intereses particulares que pueden encontrar satisfacción, pero dentro del marco de las responsabilidades y obligaciones sociales a las que alude la Constitución” (21) .

3. Los compromisos constitucionales que en materia económica y social le corresponde cumplir al Estado, exigen de este la implementación de políticas institucionales y la obtención de los instrumentos idóneos para su realización material. Este intervencionismo estatal que, como se anotó, actúa en las diferentes etapas del proceso económico e incluye el control sobre las actividades financiera, bursátil, aseguradora y aquellas relacionadas con el manejo de recursos captados del público (C.P., art. 189-24), no solo compromete activamente a todos los órganos instituidos sino que además se manifiesta en la expedición de una completa reglamentación destinada a garantizar el funcionamiento, manejo y control del sistema económico estatuido. Esto explica por qué en el ordenamiento jurídico se consagran una serie de medidas administrativas y jurisdiccionales tendientes a proteger ese bien jurídico denominado “orden económico social”.

Precisamente, el orden legal económico se constituye en objeto de tutela del derecho, particularmente del derecho punitivo, dado el interés que representa para el Estado su conservación. Ciertamente, resulta de singular importancia para la administración pública que el régimen económico establecido por la Constitución y la ley se desenvuelva en condiciones de normalidad, sin alteraciones, buscando asegurar la prestación de los servicios que de él se desprenden.

4. Por ello, el legislador, en ejercicio de sus competencias y como desarrollo de una política criminal concertada, ha elevado a la categoría de delitos una serie de conductas que considera lesivas de ese orden económico social en cuanto lo atacan o ponen en peligro”.

A su vez, la doctrina ha señalado que

“Los delitos económicos sociales, denominados también socioeconómicos o contra el orden público económico, se multiplican en el mundo contemporáneo, provocando incontables preocupaciones en los gobiernos y entre los hombres de estudio, en especial los cultores de las ciencias jurídicas en el ramo represor. No exclusivamente, pero si buen número de tales delitos, responden a los conflictos colectivos que se agrandan y proliferan sin desenlaces convenientes. Cuando se logra contrarrestar su influjo, por ejemplo, en un sector de la actividad mercantil, aparecen con mayor escándalo en el sistema bancario y en el mismo campo de la producción: La crisis económica, social y política refleja en esos grandes quebrantos, distintos de los tradicionales, mas comprometedores y decisivos para las comunidades que no participan en la movilización del dinero ni en sus esperados o sorpresivos rendimientos” (22) .

Se colige de lo anterior, que con la inclusión de normas penales económicas en el Código Penal, se busca hacer prevalecer el interés público sobre el individual, en aras a lograr equilibrar las actividades privadas que realizan los particulares, con la labor intervencionista estatal que autoriza la Constitución Política.

Intervención que, valga decirlo, se lleva a cabo a través de diferentes autoridades gubernamentales, entre las cuales destacamos, para el caso que nos ocupa, la Superintendencia Bancaria, que a partir de la expedición del Decreto 4327 de 2005, se fusionó en la Superintendencia de Valores, la que desde entonces se denomina Superintendencia Financiera de Colombia, cuyo objetivo general es supervisar el sistema financiero colombiano.

El delito de usura, entonces, que hasta el Código Penal de 1936 estaba ubicado dentro de las infracciones contra la propiedad, hoy patrimonio económico, desde la normatividad sustantiva de 1980, atenta directamente contra el orden económico social, si bien, dado su carácter pluriofensivo ya resaltado, lesiona igualmente intereses de índole particular.

La discusión sobre la ubicación normativa de la conducta punible en comento viene de tiempo atrás; en efecto, el maestro Carrara (23) defiende su consideración como delito contra la propiedad privada, ya que ese es su “justo y verdadero objeto”, toda vez que “lesiona el patrimonio privado por su acción constante y directa, y el influjo de los contratos usurarios sobre el comercio es eventual y meramente posible; además, si a ese delito se le señalara este sitio, debería castigarse la usura únicamente entre los comerciantes, y en cambio las prácticas universales proceden en sentido opuesto”.

Así las cosas, al margen de que el ilícito de usura esté consagrado como delito económico en la normatividad penal colombiana, porque así lo dispuso expresamente el legislador, es lo cierto que menoscaba, del mismo modo, derechos patrimoniales de quien acude al mutuo o ventas a plazo a intereses superiores ilegales.

Se tiene claro, también, que aunque la mayoría de las veces la usura es libremente consentida, merece ser elevada a delito y castigada, según explicó el citado tratadista, partiendo de la base de que quien recurre a un préstamo usurario, normalmente lo hace en un estado de necesidad del que se aprovecha el acreedor.

Para la generalidad de la doctrina, el elemento subjetivo de este delito radica, precisamente, en esa circunstancia, pues, siendo una figura de comisión dolosa, es perfectamente comprensible, como ocurre en la normatividad italiana, que “el dolo usurario venga integrado, entre otros elementos, por el conocimiento del estado de necesidad en que se encuentra el prestatario” (24) .

También sobre el punto, es pertinente citar al tratadista Alberto Spota (25) , quien define la usura como “todo negocio jurídico en el cual alguien, explotando el estado de necesidad, ligereza, inexperiencia o debilidad ajena, se hace prometer una prestación excesiva en relación con la que entrega o promete”.

Por lo tanto, siendo justificable ese castigo, al mismo puede llegarse, según Carrara (26) , por dos caminos diferentes, el primero de los cuales sitúa la criminalidad de la usura en el hecho de que se ejerza habitualmente, anotando que “si la causa del castigo quiere situarse en la presión de la necesidad, que oprime al que pide dinero en préstamo y hace en él menos libre la voluntad y más vituperable en quien se lo presta el abuso de esas necesidades”, también debe serlo para quien “una sola vez presta con usura o en el que lo hace varias veces”.

El otro camino traído a colación por el autor, que toma de la legislación toscana, se apoya en las denominadas usuras disfrazadas o calificadas, las cuales fueron citadas en capítulo anterior, las cuales refieren a “ciertas formas de usura, cuya especialidad consistía en encubrir las ganancias ilícitas bajo artificiosos disfraces”.

En el caso que nos ocupa, conviene retomar, la dinámica de los acontecimientos enseña que ambas eventualidades pueden pregonarse en el comportamiento desplegado por el sindicado Jaime Echeverría Fonseca.

Por un lado, se demostró en el proceso que ejerce habitualmente como prestamista en la localidad boyacense de Paipa y que la modalidad por él utilizada es la denominada “gota a gota”. Por otro, que cuando decidió demandar civilmente a la señora Chavarría de Rodríguez, enmascaró el cobro de los intereses usuarios, pues, sabiendo que estos ya estaban incluidos dentro del capital a cobrarse ejecutivamente, en los títulos valores anotó una nueva tasa de interés que, aunque moderada, tuvo como finalidad darle apariencia de legalidad a su ilícita operación, afectando seriamente los intereses patrimoniales de la deudora.

Además, en el proceso trascendió probatoriamente, también, que la deudora Chavarría de Rodríguez acudió libremente al prestamista Echeverría Fonseca, debido a las dificultades financieras que afrontaba su negocio, al punto tal que luego de recibir el primer crédito usurario, dos semanas después tuvo que recurrir a otro con las mismas condiciones desventajosas para ella.

Su consentimiento, valga decirlo, no desdice del carácter antijurídico del comportamiento desplegado por el procesado, pues, de lo contrario, la norma que tipifica el delito de usura sería inaplicable en la práctica.

Esto porque los verbos rectores de “recibir” y “cobrar”, demandan necesariamente la acción de alguien que “entregue” voluntariamente, pues si partimos que esa entrega se realiza por coacción o engaño, estaríamos frente a una hipótesis delictual diferente.

Para la Corte, la definición de antijuridicidad, o de tipicidad si se sigue la corriente que enmarca en esta también la lesividad del hecho, necesariamente debe partir en nuestro país, dada esa doble connotación dañosa del hecho: atentado contra el orden económico y social, a más de vulneración del patrimonio económico de una o varias personas, de una visión global de lo sucedido que permita verificar si en el caso concreto esas aristas han sido comprometidas.

Entonces, en términos generales debe decirse que si la víctima ha solicitado a quien no es habitual prestamista, un préstamo de dinero ocasional que no proviene de la necesidad de paliar acuciantes necesidades y directamente manifiesta su intención de pagar un interés superior en el doble al corriente, en principio ningún delito se comete, o mejor, este carece de la nota puntual de antijuridicidad, simplemente porque aquí lo reputado es que quien tiene pleno poder dispositivo sobre sus bienes, ha decidido buenamente otorgar una bonificación asaz generosa a su contraparte.

Desde luego, en el ejemplo relacionado ninguna afectación se presenta respecto del orden económico y social, sencillamente porque no se trata de que el ocasional prestamista busque reemplazar en esa función al sistema financiero o que la economía pueda colapsar por ese solo hecho.

Y tampoco sucede que se vulnera el bien personal, precisamente porque en este caso es la liberalidad y no la necesidad la que impone el pago excesivo de intereses.

De igual manera, para continuar con el examen de la posición de la víctima en el delito, si esta, conociendo los efectos de la denuncia por el delito de usura, desde un comienzo solicita el préstamo, segura de que no lo pagará una vez denunciado el prestamista, tampoco puede hablarse de la existencia completa de la ilicitud, por la obvia razón que el mismo se halla desnaturalizado desde su comienzo.

En suma, la conducta reclama, para su perfeccionamiento, de una efectiva o potencial afectación a los bienes jurídicos tutelados, ora por la actividad continua de quien realiza el préstamo, ya en atención a los motivos que compelen al prestatario a pagar el alto interés.

3.2. El momento consumativo de la conducta punible de usura.

La afirmación en el sentido de que la consumación en el ilícito de usura opera con el recibo o cobro del interés excesivo, obliga determinar si se trata de un delito instantáneo o de carácter permanente, tópico trascendental para definir, en últimas, a partir de qué momento debe descontarse el término de caducidad de la querella.

Al efecto, se parte por compartir lo manifestado por el representante del Ministerio Público en su concepto, al consignar que es viable afirmar que el delito de usura “se inicia a partir del recibo o cobro de la utilidad y se mantiene en el tiempo hasta que se agote el cobro de los intereses superiores o se efectúe el pago de los mismos”.

Esto es, la ejecución de la infracción se prolonga en el tiempo, lo cual quiere significar que se trata de una conducta de carácter permanente.

Ello es así, porque el cobro o recibo de la utilidad indebida están precedidos de la celebración de un contrato de mutuo o de compraventa de bienes o servicios a plazo, los cuales se consuman con la entrega de la cosa y el acuerdo de voluntades, respectivamente (27) , pero se ejecutan con posterioridad, es decir, el contrato nace a la vida jurídica en un momento dado, pero las obligaciones que contraen las partes suelen cumplirse después, según lo pactado por ellas.

De lo anterior se desprende, que para que se entienda ejecutada la conducta punible de usura, no basta con que se celebre el negocio jurídico en el que se pacten los intereses ilegales, sino que es menester que estos se reciban o cobren, lo cual, según se afirmó, suele tener ocurrencia posteriormente, si bien, no se desconoce que ello puede tener lugar en ese mismo momento, v. gr., cuando las partes acuerdan el préstamo de determinada suma dineraria, desde luego, con tasas usurarias, y el acreedor, al hacerle entrega del dinero al deudor —que, recuérdese, dicho acto perfecciona el contrato de mutuo—, automáticamente le descuenta parte del mismo, como pago anticipado de la acreencia.

En ese orden de ideas, es claro que la ejecución del ilícito de usura subsiste en el tiempo, pues el daño solo se agotará cuando el acreedor haya recibido o cobrado el total del monto de la obligación.

Ese momento tendrá lugar, como se señaló con antelación, cuando el deudor haya cancelado la última cuota de su crédito o compra a plazos, o cuando culmine el proceso ejecutivo civil ventilado en su contra, pues, mientras dure su tramitación, es apenas obvio que de esta manera se está promoviendo el cobro de la obligación, es decir, se está ejecutando uno de los verbos rectores.

Esta postura ha sido sostenida por la Corte Constitucional (28) , al aducir que

“Tampoco es racional entender que no se tipifica el delito de usura cuando, no obstante haberse pactado intereses usurarios, el deudor no los pagó, pese a que, como aquí ocurrió, se promovió un proceso ejecutivo para su cobro y pago forzado. No se precisa de mayores esfuerzos para entender que el proceso ejecutivo es un mecanismo orientado al cobro y pago forzado de la obligación y ello encaja, sin inconvenientes, en el tipo penal. De lo contrario, habría que entender que no se comete el delito de usura cuando el pago de los intereses ilegales se logra en la ejecución judicial promovida contra el deudor”.

Huelga anotar, por contraposición, que la naturaleza permanente del delito no muta, o mejor, no deviene en instantáneo el punible, porque, por ejemplo, el interés se pague por anticipado a la firma del contrato de mutuo, pues, es claro que esa inmediatez es meramente episódica, como sucede, para recurrir a casos comunes, cuando la persona es secuestrada y pocos minutos después se obtiene su liberación, o ella es dejada en libertad por el pago, dentro de lo que ahora estila en llamarse “secuestro express”.

Los delitos permanentes se caracterizan, cabe agregar, porque el verbo rector y la afectación concreta siguen prolongándose en el tiempo, como así sucede con la usura, dado que expresamente el legislador instituyó los verbos rectores recibir y cobrar, cuya naturaleza intrínseca, las más de las veces, implica la satisfacción por instalamentos o a través de procedimientos complejos.

Habiendo establecido la Sala, entonces, que la conducta punible de usura es de ejecución permanente y que subsiste mientras no se agote el recibo o cobro —directa o judicialmente— de los intereses excesivos, es menester definir a partir de qué momento debe contabilizarse el término de caducidad, tópico este que será analizado en el acápite siguiente.

3.3. La caducidad de la querella en la conducta punible de usura.

El artículo 34 de la Ley 600 de 2000 señala que

“La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible. No obstante, cuando el querellante legítimo, por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados, no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a un (1) año”.

Del precepto transcrito, cuya interpretación errónea denuncia el casacionista, se ventilaron cuatro teorías diferentes a lo largo del proceso, con el fin de explicar el momento a partir del cual debía descontarse el término de caducidad de la querella, en tratándose, desde luego, del delito de usura, del que no se discute su carácter de querellable, pues, basta saber que hace parte del listado contenido en el artículo 35 de la citada normatividad.

Las posturas planteadas, son las siguientes:

3.3.1. La del defensor.

El impugnante en casación señala que siendo querellable el ilícito de usura, la denuncia debió presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a su comisión, lo que no ocurrió en este evento, ya que la misma se instauró el 26 de enero de 2004, pese a que la ofendida, Flor María Chavarría de Rodríguez, fue notificada el 24 de junio de 2003 de la demanda ejecutiva promovida por Oscar Javier Becerra Camargo, a quien el querellado Jaime Echeverría Fonseca le endosó los títulos valores que ella le había suscrito, es decir, en esa fecha se enteró en forma válida que el procesado ya no era el tenedor legal de los mismos.

El recurrente, vale reiterar, apenas enunció el cargo, dado que, en parte alguna de su libelo explicó las razones por las cuales considera que el punto de partida del término de caducidad, lo marca el conocimiento, por parte de la deudora, del supuesto cambio de acreedor, a partir de la notificación personal del auto que en su contra ordenó librar mandamiento de pago por vía ejecutiva.

3.3.2. La de la fiscalía.

En la resolución de acusación, la Fiscalía 20 Seccional de Paipa (Boyacá) consideró que el lapso en mención debía contabilizarse desde el último pago registrado por la deudora, que en este caso tiene dos momentos reportados, en los meses de noviembre de 2003 y enero de 2004.

En efecto, se lee allí:

“Antes de abordar el tema de la ocurrencia y presunta responsabilidad de los aquí investigados a quienes se les atribuye la comisión del punible de usura, debe señalarse que partiendo de lo manifestado por la señora Flor María Chavarría, en su calidad de querellante, el último pago se verificó en noviembre de 2003, fecha del último acto, época a partir de la cual se debe contar el término de caducidad de seis (6) meses conforme a lo previsto en el artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, habiéndose formulado la queja el día 26 de enero de 2004, por lo que se concluye se hizo dentro del término legal y no se ha generado caducidad. Así mismo, la codeudora Esperanza Rodríguez Echeverría expresa que el último pago fue en enero 5 de 2004”.

Esta interpretación fue avalada en la decisión de segunda instancia proferida por la Fiscalía Tercera Delegada ante los tribunales superiores de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá) y Yopal (Casanare), confirmatoria del pliego acusatorio, en la que se asevera:

“En los delitos permanentes, naturaleza de la cual participa el delito de usura, como lo explicara el a quo, el término de caducidad de la querella comienza a contarse a partir del último acto de ejecución delictiva, que lo será cada día en que se acerque el usurero a cobrar la cuota diaria”.

3.3.3. La del juzgador de primera instancia.

En tesis insular, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Paipa (Boyacá), al emitir el fallo condenatorio de primer grado, estimó que la querella en este caso había sido presentada oportunamente, apoyado en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, a partir de las cuales consideró que el término era de un (1) año, computable desde la notificación del auto admisorio de la demanda ejecutiva.

Sobre el tópico, así se pronunció:

“En el caso objeto de estudio, se dijo que la obligación se generó en el mes de octubre de 2002, fecha en la que se consintió que por el crédito solicitado ($ 1’000.000) se pagaría $ 1’200.000, incluidos los intereses, que generara el capital por el término de sesenta días, por lo cual se dijo, la deudora canceló periódicamente según lo pactado, es decir por días la suma de $ 20.000, por cada letra de cambio, lo que hizo cumplida y juiciosamente hasta la fecha en que según ella se enfermó, como hasta cuando el prestamista se acercó a su residencia y le dijo que por la deuda que con él tenía, le debía $ 3’875.000, siendo esa la razón del porqué ella desatendió el requerimiento, empero siguió pagando las cuotas, que dijo le cancelaba a cualquiera de las personas que enviaba el procesado, enterándose mucho después que se había iniciado en su contra el proceso ejecutivo a través de apoderado judicial, doctor Oscar Javier Becerra Camargo.

Observando el proceso ejecutivo, se constata que en efecto a la señora querellante el auto admisorio de la demanda ejecutiva o a través del cual se libró mandamiento de pago, a ella se le notificó el 24 de julio de 2003, lo que indica, que si partiremos del presupuesto, que a ella se le exigía que formulara la querella dentro de los seis meses siguientes, en efecto el término requerido para que no operara la caducidad, fenecería el 24 de enero del año siguiente, y comoquiera que la querella solo se instauró 2 días después (ene. 26/2004), por ello sería dable concluir que comoquiera que en el caso que nos ocupa se trata de una circunstancia particular, debemos atender la excepción prevista en la norma citada, bajo el entendido que comoquiera que ella estaba convencida que ya había pagado la deuda en una cuantía considerable, lo que no hacía necesario el inicio de un proceso ejecutivo, por tal razón estimamos, se encontraba en una circunstancia de fuerza mayor y por ende para efectos de contar el término de caducidad, no deben mirarse los seis meses a que alude la preceptiva, sino el término de un año, lo que indica que en sentir del juzgado, la querella se formuló dentro del término legal por la querellante legítima, y en consecuencia con respecto a ella, no se puede predicar que haya operado el fenómeno de la caducidad como para que esta constituya la causal de improseguibilidad que invoca la defensa”.

3.3.4. La del fallador de segundo grado.

Aunque el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama (Boyacá) confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia, discrepó del planteamiento del a quo en torno a la caducidad de la querella, pues, consideró que el comportamiento usurario subsistía mientras se estuviese impulsando el proceso ejecutivo por medio del cual se pretende hacer efectivo el cobro.

En estas condiciones, para el ad quem el término de seis (6) meses ni siquiera había empezado a descontarse para el momento en que la denuncia fue presentada.

En efecto, sostuvo:

“Para el caso objeto de estudio se tiene no le asiste razón al defensor en su pedimento, puesto que si bien es cierto si tomamos las fechas de los títulos valores pudiera arribarse a la conclusión expuesta por él, no sucede lo mismo si se tiene en cuenta la persistencia de la conducta ilícita, incluso a través del proceso ejecutivo”.

Así, luego de reseñar la actuación procesal adelantada en el juzgado civil municipal, desde la presentación de la demanda de ejecución civil hasta el interrogatorio absuelto por la señora Flor María Chavarría de Rodríguez, el juzgador de segunda instancia concluyó que:

“... de las copias allegadas al proceso se tiene que, con fecha 26 de noviembre de 2003, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, y tal como se puede ver en la copia del interrogatorio de parte absuelto por la querellante, con fecha 30 de marzo de 2004, recepcionado en dicho proceso ejecutivo, aún no se había decidido tal situación y, por ende, la conducta de usura, persistía hasta ese momento, toda vez que las sumas abonadas a dichas deudas seguían siendo ocultadas por el querellado, las cuales no solo incluían el capital prestado sino, además, el valor de los intereses inicialmente cobrados e incluidos en dichos títulos valores, por ello las letras tenían un valor de $ 1’200.000, cada una, representado o, mejor, garantizando de esa forma y con antelación el capital por $ 1’000.000, más los intereses por adelantado del período del crédito, esto es, dos meses, lo cual fácilmente permite deducir que, efectivamente, la tasa de interés era del 10% mensual, pues el término de 60 días arroja un valor de $ 200.000 a pagar por intereses.

Si a lo expuesto se observa que, además, en el proceso ejecutivo se pretendía cobrar los intereses sobre los intereses consignados en el título valor, como parte de la suma a la cual se obligaban, como capital las suscriptoras del título valor, a la tasa del 2.5%, cuando ha debido descontarse esa suma de intereses —los $ 200.000—, se infiere que la conducta persiste hasta que dichos intereses se sigan cobrando, pues se están causando mes a mes, esto es, hasta cuando se satisfagan las sumas pretendidas en el proceso ejecutivo”.

Y, con relación a la interpretación esgrimida por el juzgado municipal, señaló que:

“... no se trata de la situación excepcional establecida por el legislador para ampliar el cómputo del término de caducidad de la querella, pues claro es que la querellante, desde el momento mismo en que pacta la obligación y suscribe los títulos valores que la respaldan, sabía la ilegalidad de la tasa de interés establecida; así mismo, con los abonos conforme a lo acordado con el acreedor en cuanto a la forma de pago, no se había cubierto la totalidad de las obligaciones y, por lo mismo, no puede aseverarse que dicha querellante obró con el convencimiento de que la tasa de interés era una diversa a la acordada, como tampoco que sus abonos se computaron de manera distinta a ese acuerdo. Por tanto, en realidad la fuerza mayor o caso fortuito exigidos por el artículo 33 (sic) del Código de Procedimiento Penal, no pueden predicarse en el presente caso.

Así las cosas, aún cuando por razones distintas, comparte esta instancia el sentido de la decisión del a quo, en cuanto a la improcedencia de declarar la caducidad de la querella en el presente proceso”.

Esta tesis fue sustentada, igualmente, por el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, quien conceptuó en estos términos:

“Ahora bien, el Ministerio Público considera, que el alcance dado por el juez colegiado (sic) al artículo 34 de la Ley 600 de 2000, es acertado en los términos expuestos, lo cual impone en nuestra opinión mantener incólume la sentencia atacada. Vale decir, el mecanismo utilizado por Jaime Echeverría para cobrar intereses usureros, esto es, por encima de la mitad del interés bancario corriente para la época, se extiende en el tiempo y permanece, hasta el término del proceso ejecutivo promovido con los títulos valores suscritos por la querellante, independientemente de quien sea el demandante en el proceso ejecutivo, por lo que la caducidad para interponer la querella no había operado y en efecto debió proseguirse la acción penal, tal como aconteció”.

3.3.5. La de la Corte.

En el capítulo anterior, la Sala determinó que la ejecución del ilícito de usura subsiste en el tiempo, dado que el daño solo se agotará cuando el acreedor haya recibido o cobrado el total del monto de la obligación, lo cual tendría lugar en el instante en que el deudor haya cancelado la última cuota de su crédito o compra a plazos, o cuando culmine el proceso ejecutivo civil ventilado en su contra, pues, mientras dure su tramitación, es claro que continúa perpetrándose el delito, comoquiera que se está promoviendo el cobro de la obligación.

Siendo ello así, el término de caducidad para la conducta punible de usura tendría dos formas de contabilizarse:

— Por un lado, desde la fecha del último pago, cuando este lo realiza directamente el deudor al acreedor, para lo cual debe aclararse que el “último pago” puede o no implicar la cancelación total del crédito.

— Por otro, desde la culminación del proceso ejecutivo civil, cuando el segundo recurre a la vía judicial para “cobrar” lo que le adeuda el primero.

Ello quiere significar, ni más ni menos, que se comparten las disertaciones que en torno a la interpretación del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal de 2000, hicieran el juzgador de segundo grado y el representante del Ministerio Público.

Las mismas, vale decir, coinciden con las plasmadas por la Corte Constitucional en la ya citada sentencia T-114 de 2004, en la que resolvió la solicitud de tutela formulada por el defensor, en el sentido de que se archive el proceso por caducidad de la querella.

A ese efecto, el tribunal constitucional analizó la descripción legal de la conducta, para concluir que los verbos rectores a tener en cuenta eran “recibir” o “cobrar”, el primero de los cuales remite al recibo de utilidad o ventaja, en tanto que el segundo a la compra de cheque, sueldo, salario o prestación social. Así, tras referirse ampliamente a lo probado dentro del proceso penal respectivo, consideró:

“8. El juez accionado afirma que se trata solo de una divergencia de criterios jurídicos en torno al término de caducidad de la acción penal por el delito de usura y que por ello su decisión no puede catalogarse como una vía de hecho.

Este argumento carece de todo fundamento. Resultaría insólito y gravemente lesivo del principio de legalidad, que el ordenamiento jurídico dejara a discreción del juez la determinación del momento a partir del cual se contabiliza el término de caducidad de la acción penal. Lejos de ello, la ley ha indicado claramente ese momento y ha indicado que no puede ser otro que el de la comisión de la conducta punible.

Por lo tanto, no se trata de un problema de interpretación de la ley penal. Y no puede ser así pues no es racional que de una norma procesal como el artículo 32 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que ordenaba que la caducidad opera a partir de la comisión del hecho punible, se infiera que en el caso de la usura ese fenómeno no opera a partir de su comisión —es decir del recibo o cobro de los intereses—, sino de la suscripción del título valor en que tales intereses se pactan (...).

Por otra parte, tampoco es racional entender que no se tipifica el delito de usura cuando, no obstante haberse pactado intereses usurarios, el deudor no los pagó, pese a que, como aquí ocurrió, se promovió un proceso ejecutivo para su cobro y pago forzado. No se precisa de mayores esfuerzos para entender que el proceso ejecutivo es un mecanismo orientado al cobro y pago forzado de la obligación y ello encaja, sin inconvenientes, en el tipo penal. De lo contrario, habría que entender que no se comete el delito de usura cuando el pago de los intereses ilegales se logra en la ejecución judicial promovida contra el deudor.

Como puede advertirse, entonces, ni los argumentos expuestos por el juzgado accionado al emitir su auto, ni las razones esbozadas al momento de contestar la tutela, cuentan con un fundamento serio. Por el contrario, ellos no son más que el intento de justificar una decisión jurídicamente injustificable. Y es lamentable que ello sea así pues con ese tipo de posturas la administración de justicia se limita a archivar expedientes en lugar de preocuparse por resolver los dramas humanos que ellos recogen. Lo sucedido en este caso es patético: Se archiva un proceso por usura en el que está demostrado que los intereses cobrados al querellante llegaron al 97.68% efectivo anual —fl. 257 del exp.— y que solo habían transcurrido 5 de los 12 meses necesarios para la caducidad de la acción. Por ello, la decisión tomada constituye una clara denegación de justicia y una afrenta al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y, a través de ellos, a los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación del actor. En fin, se está ante un acto que constituye un claro desconocimiento de los derechos fundamentales como fundamento de legitimidad de los poderes constituidos”.

Descendiendo al caso concreto, para la Sala es absolutamente claro que para el momento en que la ciudadana Flor María Chavarría de Rodríguez presentó la querella penal en contra de Jaime Echeverría Fonseca, el 26 de enero de 2004, el delito de usura estaba ejecutándose, comoquiera que para esa época se adelantaba proceso civil en su contra con el que se pretendía, precisamente, lograr el cobro de los intereses usurarios.

Lo que significa, que el término de seis (6) meses para promover el ejercicio de la acción penal a que se refiere el artículo 34 de la Ley 600 de 2000, ni siquiera había empezado a descontarse, pues, recuérdese, se trata de una conducta de carácter permanente, cuya ejecución subsiste en el tiempo.

De otro lado, fue viable, aunque se quedó corta, la interpretación de la Fiscalía General de la Nación para dejar a salvo la oportunidad de la querella, habiendo tenido en cuenta el último abono de dinero que realizó la deudora al acreedor, del cual se señalan dos momentos diferentes, siendo el más inmediato el 5 de enero de 2004.

Es viable, por cuanto, como ha quedado reseñado a lo largo de este proveído, uno de los parámetros para computar el término de caducidad de la querella lo delimita la fecha del último pago registrado, lo que llevado al caso concreto, permitiría afirmar que el lapso habría vencido el día 5 de julio de ese año, es decir, mucho tiempo después de aquel en que se presentó la queja.

Pero se quedó corta, dado que le establece un límite a la parte perjudicada, al no tener en cuenta que el cobro estaba verificándose en ese momento por la vía judicial y, en ese orden de ideas, los seis (6) meses solo empezarían a correr desde la culminación del proceso civil respectivo.

En cuanto a la desacertada postura del demandante, bien poco tiene que decirse, por cuanto, se asevera nuevamente, no la fundamentó, pues, sin ningún tipo de razonamiento, a manera de petición de principio, se limitó a asegurar que el término de caducidad de la querella debía contarse desde el momento en que la deudora se enteró del cambio de acreedor, esto es, cuando se le notificó el auto admisorio de la demanda.

Es claro, como lo advirtiera el procurador delegado, que el mandamiento de pago que le fuera notificado a la deudora el 24 de junio de 2003, es simple y llanamente el auto que admite la demanda e impulsa el proceso civil y no el que lo finaliza.

Lo propio ocurre con la tesis esbozada por el juzgador de primera instancia, al estructurar, también sin mayor argumentación, unas inexistentes circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, a partir de la ignorancia de la deudora de que en su contra se estaba tramitando un proceso civil para el cobro de la obligación con los respectivos intereses; por ello, coincidiendo con lo afirmado por el defensor del sindicado, estima que el término de caducidad debe contabilizarse desde el momento en que fue notificada del auto de mandamiento ejecutivo, pero a diferencia de aquel sujeto procesal, estableció dicho lapso en un (1) año, apelando a las situaciones excepcionales ya citadas, traídas a colación por el tantas veces citado artículo 34 del Código Procesal Penal de 2004.

Dicha interpretación no es de recibo, pues, una cosa es que la ofendida desconozca que en su contra se adelanta un proceso ejecutivo civil, y otra muy distinta que ignore la ocurrencia del hecho punible, evento en el cual sí sería procedente analizar la configuración o no de las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, a fin de ampliar a un (1) año el término de caducidad.

Análisis en tal sentido no es necesario, si en cuenta se tiene que la deudora siempre supo de la comisión de la conducta punible, pues, aunque irregular y esporádicamente, continuaba realizando los abonos a que se había comprometido, incluso después de enterarse de que había sido demandada civilmente.

La culminación de ese trámite civil, reitérese para terminar, tendría como efecto empezar a descontar el término de caducidad de la querella; por este motivo, como el mismo apenas estaba impulsándose para el 26 de enero de 2004, fecha en la cual fue elevada la denuncia por parte de la señora Flor María Chavarría de Rodríguez, es obvio que ni siquiera había empezado a contabilizarse.

Acorde con lo anotado, concluye la Corte que la querella fue oportunamente presentada. De ahí que el cargo no prospere, y comoquiera que no observa la Corte violación a garantías fundamentales, se impone dejar incólumes los efectos de las sentencias atacadas.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo impugnado.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen. Cúmplase».

(Sentencia de casación, 21 de mayo de 2009. Radicación 30925. Magistrado Ponente: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez).

(7) En efecto, el 30 de septiembre de 2002 la Superintendencia Bancaria de Colombia expidió la Resolución 1106, vigente a partir del 1º de octubre siguiente, en la cual certificó el interés bancario corriente en un 20.30% efectivo anual, que equivalía al 1.6% mensual.

(...).

(13) La figura del anatocismo la proscribe el artículo 2235 del Código Civil colombiano, al señalar que “Se prohíbe estipular intereses de intereses”.

(15) El artículo 6º del Código Penal consagra el principio rector de legalidad, de esta forma: “ART. 6º—Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados. La analogía solo se aplicará en materias permisivas”.

(16) Conviene aclarar sí, que en la primera de las providencias citadas, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “en el término de un (1) año”, contenida en el artículo 235 del Decreto Ley 100 de 1980.

(17) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consulta 1276 del 5 de julio de 2000.

(18) Sentencia C-333 del 29 de marzo de 2001.

(19) CARRARA FRANCESCO, Programa de Derecho Criminal, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1987, Parte Especial, volumen IV, Nº 6, págs. 467-468.

(20) En la obra citada, el profesor Carrara se refiere a estas modalidades, de la siguiente manera: “El leccofermo (algo así como ganancia firme) se efectúa en los contratos de préstamo, cuando se pacta un interés lícito y legal sobre el capital que se declara recibido, pero al enumerar el dinero que debe constituir ese capital, el usurero comienza a contar desde diez o desde cincuenta, como mejor le plazca, y obtiene así una usura multiplicada (...).

Hay scrocchio (engaño con cosas) en el préstamo cuando se declara haber recibido dinero, mientras no se ha recibido así sino una pequeña parte del capital y el resto se ha dado en cosas, ordinariamente de valor escasísimo, pero avaluadas en precios fabulosos (...).

Se origina retrangolo (venta al primer vendedor) cuando el mismo prestamista que ha dado cosas en vez de dinero, avaluándolas a alto precio, las vuelve a comprar, abiertamente o por medio de interpuesta persona, a un precio inferior a aquel en que las había dado (...).

Se da el nombre de barocchio (engaño con dinero) a lo contrario a scrocchio, es decir, cuando se presta dinero fingiendo haber prestado cosas, con el fin de recibir cosas con una ganancia excesiva (...).

Se llama civanzo (utilidad suma) el contrato usurario en que se dan en préstamo cosas para luego recuperarlas, pero con enorme diferencia entre lo que se da y lo que debe devolverse, tanto respecto a la calidad como respecto a la cantidad (...).

Hubo también otra forma de usura a la que en la práctica se le dio el nombre de fitto franco (venta simulada). En ella (que es muy común en estos campos) el usurero finge comprarle un predio al que tiene necesidad de dinero, estipulando un pacto para recuperarlo; lo compra por cien, y después se lo alquila al mismo vendedor por un precio anual de veinte; así su capital (ya garantizado por ese terreno) le produce un fruto excesivo”

(21) Sentencia C-233 de 1997.

(22) Pérez, Luis Carlos, Derecho Penal, tomo IV, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1985, pág. 141.

(23) Ob. cit., págs. 465 y 466.

(24) Landrove Díaz, Gerardo, El delito de usura, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1968, pág. 211.

(25) Citado por Jairo López Morales en su obra Nuevo Código Penal, tomo II, segunda edición, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 2002, pág. 1110.

(26) Ob. cit. Págs. 466 y 467.

(27) En efecto, de acuerdo con el artículo 2222 del Código Civil colombiano “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio”, en tanto que el artículo 1857 ibídem, dispone que salvo algunas excepciones, “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio”.

(28) Sentencia T-114 del 12 de febrero de 2004.

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