Sentencia 30933 de mayo 26 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 168

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González de Lemos

Vistos

Bogotá, D.C., veintiséis de mayo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala examinará los reproches en el orden que se vienen resumiendo.

1. Cargo primero. Violación directa por interpretación errónea del artículo 146 del Código Penal de 1980:

Según el actor, el tribunal interpretó erróneamente el elemento “requisitos legales esenciales” exigido para la estructuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al entender que los distintos contratos celebrados por el ex alcalde Nicolás Curi Vergara obedecían a un mismo objeto, por lo cual su fraccionamiento se realizó con el único fin de eludir la licitación pública. En su criterio, dicho error le impidió advertir que la conducta del procesado es atípica porque en realidad los contratos tenían objeto diverso.

Así confeccionado el reproche, es evidente que, como atinadamente lo pone de presente el Ministerio Público, el demandante no debió aducir la presencia de una interpretación errónea de la ley sustancial sino predicar su aplicación indebida, pues, conforme lo tiene ampliamente precisado la jurisprudencia de la Sala, el primero de esos sentidos de la violación directa se presenta cuando el juzgador selecciona bien y adecuadamente la norma aplicable al caso, pero desacierta al interpretarla porque le atribuye un alcance jurídico que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido.

La indebida aplicación, en cambio, ocurre cuando el funcionario desatina en el proceso de adecuación de los hechos probados, en tanto el aspecto fáctico reconocido no coincide con los supuestos contemplados por el precepto. En el caso analizado, lo apropiado era afirmar la aplicación indebida del artículo 146 del Código Penal de 1980, norma que tipificaba el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales cuando ocurrieron los hechos, pues el error habría consistido en seleccionarse indebidamente esa norma sustancial a pesar de resultar atípicos los hechos.

El reseñado desacierto técnico, empero, no impide estudiar el mérito del reparo, pues constituye ya criterio consolidado de la Corte que la admisión de la demanda hace surgir en el impugnante el derecho a obtener la respectiva respuesta de fondo.

Uno de los principios que informan la contratación administrativa es el de la transparencia, el cual está consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1983. De conformidad con esa disposición, la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los casos en los cuales procede contratar directamente.

La licitación o concurso público, en aquellos casos en los cuales se torna legalmente indispensable, se erige así en requisito esencial del contrato administrativo, en su fase pre-contractual, cuyo incumplimiento comporta la configuración del tipo penal previsto en el artículo 410 del Código Penal (antes 146 del estatuto punitivo de 1980)(3).

La modalidad del ataque seleccionado por el libelista, esto es, violación directa, le implicaba aceptar la situación fáctica declarada probada por el ad quem, consistente en que el procesado Nicolás Curi Vergara, en su condición de alcalde de la ciudad de Cartagena, celebró nueve contratos administrativos, cuya suma total hacía necesaria la licitación pública.

Así, ciertamente, procedió el actor. La controversia que presenta apunta a demostrar que los nueve contratos tenían diverso objeto, por cuya razón el ex funcionario procesado estaba autorizado para celebrarlos por separado, sin estar obligado a abrir licitación pública para el efecto.

La propuesta del actor conduce a dilucidar si en el presente caso se presentó o no el fenómeno del fraccionamiento indebido de contratos, el cual tiene lugar, como lo ha precisado la Sala, “en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública”(4).

Con acertada cita jurisprudencial(5), el procurador delegado destaca cómo por unidad de objeto se entiende la especie de los bienes u obras contratadas de un mismo género, sin que la ley entonces prohíba celebrar varios contratos cuando se trata de bienes o servicios de esa naturaleza (mismo género), pero sí cuando corresponden a la misma especie. Y refiere como ejemplo de los primeros los contratos que recaen sobre obras públicas o bienes muebles, mientras considera prototipo de los segundos el arreglo de la malla vial de una ciudad, cuando se realiza en un lapso determinado, tal como lo concluyó el tribunal.

La Sala encuentra que siete (7) de los contratos (rotulados con los números 600698, 600675, 600676, 600169, 600678, 600674 y 600099) celebrados por el ex alcalde de Cartagena se suscribieron el 21 de enero de 1999, mientras uno más (identificado con número 600231) el 25 de los mismos mes y año y el último (radicado con el número 602192) el 5 de marzo siguiente.

Adicionalmente, se tiene que cuatro (4) de ellos tenían una vigencia de 90 días y un plazo de ejecución de 60 días, cuatro (4) más una vigencia de 60 días y un plazo de ejecución de 30 y el restante, precisamente el celebrado el 5 de marzo de 1999, una vigencia de 45 días y un plazo de ejecución de 15 días. Es decir, en su vigencia y ejecución existía simultaneidad.

A lo anterior se suma que todos tenían como propósito el mejoramiento de la malla vial de la referida ciudad, como expresamente se estipuló en ocho (8) de los contratos, pues en siete (7) de ellos se señaló que su objeto era el “reparcheo en diferentes sitios de la ciudad” y en otro (el 600099) se indicó como objeto del mismo la realización de “reparcheo en el barrio Los Caracoles”. Por lo demás, en el último (el celebrado el 5 de marzo) se especificó que su objeto era el suministro y transporte de “zahorra” para diferentes sitios de la ciudad, la cual, como lo refirió el tribunal, constituye el material utilizable en las obras de “reparcheo”.

Siendo así la situación, no surge la menor duda acerca de que se trató de una contratación celebrada respecto de una obra de la misma especie, en otras palabras, existía unidad de objeto.

La precedente conclusión se confirma, como lo puso de presente el ad quem, al observar que los contratos estaban subordinados a las apropiaciones presupuestales del año fiscal 1999, la mayoría de ellos (seis) con cargo al rubro 031007100119, mientras otros dos al 031007100106, uno de los cuales correspondía al relacionado con el suministro y transporte de la “zahorra”. Finalmente, el noveno contrato pertenecía a ambos rubros presupuestales, y estos, por lo demás, estaban destinados al mejoramiento de la infraestructura urbana del distrito de Cartagena.

Visto, pues, que en los contratos existía unidad de objeto, debe ahora analizarse si las circunstancias que llevaron a la administración distrital a dividir la contratación tenían o no como finalidad eludir la licitación pública.

El demandante sostiene que la división contractual obedeció al deterioro de las vías de la ciudad, su costo disímil y la urgencia de su realización, cuyas motivaciones quedaron expresadas en documento suscrito por el secretario de obras públicas, el cual fue aportado a la actuación.

El documento aludido por el actor registra fecha del 6 de enero de 1999 y aparece dirigido al entonces alcalde de Cartagena, doctor Nicolás Curi Vergara. Allí se señala que por razones técnicas y económicas resulta más rentable distribuir las calles de la ciudad en varios grupos en orden a que su “reparcheo” se adjudique entre varios contratistas, quienes harían las obras “con celeridad y al unísono”.

Al respecto, no advierte la Sala que el procesado haya seguido la recomendación de su secretario de obras públicas, pues siete (7) de los contratos los celebró “para reparcheo en diferentes sitios de la ciudad” y otro más para ejecutar en el “barrio Los Caracoles, sin entonces especificar, en los primeros, cada una de las zonas en las que se dividió la ciudad. Por su parte, en el último tampoco se indicaron las calles en las cuales se realizarían las obras, aspecto que había sido precisado en dicho documento.

Aparte de lo anterior, se tiene que si el propósito de dividir la ciudad era agilizar los trabajos, asignando a distintos contratistas el “reparcheo” de cada una de esas zonas, no tiene explicación alguna que dos de los contratos hubieran sido adjudicados por el alcalde a la misma empresa, tal como ocurrió con los contratos 600674 y 600099, suscritos con la firma F. Gómez y Cía. Ltda., incluso, el mismo día, esto es el 21 de enero de 1999.

Tampoco se entiende que si ocho (8) de los contratos se celebraron por el sistema de “precio unitario”, en virtud del cual los contratistas se obligaron a suministrar y aportar los materiales y “los demás elementos para la construcción y mantenimiento de las obras, temporales y permanentes”, “sin que por estos hechos el Distrito adquiera responsabilidad alguna”, a pesar de ello el procesado suscribió contrato adicional con una de las firmas a las cuales, precisamente, se le adjudicó uno de los contratos de “reparcheo” (se trata de la compañía Cicon S.A. ESP) para el suministro de la “zahorra”, escindiendo el objeto de la contratación que, por lo menos, en ese aspecto había quedado a salvo inicialmente, sin que aquel proceder hiciera parte de las recomendaciones incluidas en el documento suscrito por el secretario de obras públicas.

Las comentadas circunstancias permiten concluir que el fraccionamiento de la contratación no se cimentó en criterios razonables de interés público. Contrariamente, su finalidad estuvo enderezada a soslayar la licitación pública, en orden a abrir paso a la contratación directa.

La anterior conclusión se fortalece cuando se observa que algunos de esos contratos los suscribió el burgomaestre sin saber cuál era la oferta más favorable y sin contar siquiera con los certificados de existencia y representación de las firmas contratistas. Así ocurrió con los contratos 600698 y 600169, en el primero de los cuales el referido certificado tiene fecha 3 de febrero de 1999, no obstante que su suscripción ocurrió el 21 de enero anterior, fecha en que también se celebró el segundo, pero el certificado data del 22 de enero del citado año. La primera de las referidas situaciones (no conocimiento de la oferta más favorable) aconteció también con los contratos 600678 y 600674, en los cuales la respectiva minuta con la mención de la propuesta más favorable fue enviada al alcalde al día siguiente de su suscripción.

No erró entonces el tribunal cuando predicó que en el proceso de contratación se violó el principio de transparencia y de paso el de selección objetiva, este último consagrado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

No prospera el cargo.

2. Cargo segundo. Violación indirecta proveniente de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión:

Sostiene el casacionista que el ad quem dejó de apreciar los testimonios de Jorge Pino Ricci, abogado experto en materias contractuales, Luis Sierra Samer, secretario de obras públicas de la Alcaldía de Cartagena y Eduardo Vizcaíno Zagarra, secretario de asuntos jurídico del mismo ente territorial, así como documento suscrito por Sierra Samer el 6 de enero de 1999 y, finalmente, las aseveraciones del propio acusado.

Esos elementos de prueba, en su criterio, acreditan que el procesado suscribió los contratos porque previamente dichas personas le conceptuaron acerca de la legalidad del proceso de contratación y de su viabilidad, de modo que en su condición de médico obró amparado en el principio de confianza o, en todo caso, bajo error del tipo subjetivo.

El falso juicio de existencia por omisión se presenta, como lo tiene precisado la Sala, cuando el juzgador fundamenta la decisión sin apreciar uno o más elementos de prueba legal y oportunamente aportados al proceso. Para su demostración es necesario que el actor identifique el medio de convicción dejado de valorar y luego fundamente la trascendencia del yerro.

Según la jurisprudencia de la Corte, no hay falso juicio de existencia cuando el fallador aprecia el contenido del elemento de juicio, así no haga referencia expresa al mismo(6). Esta situación, como lo pone de presente el Ministerio Público, fue exactamente lo ocurrido en el caso materia de análisis.

En efecto, las pruebas echadas de menos por el libelista sirvieron de base al a quo para concluir que el ex alcalde de Cartagena no actuó dolosamente, en cuanto suscribió los contratos por la recomendación recibida de sus asesores. Sobre el particular, el juzgado reflexionó en los siguientes términos:

“Por manera que siendo una conducta eminentemente dolosa el alcalde, aunque limitadamente conocía la Ley 80 porque no es abogado sino un médico, por su conocimiento y por la orientación de sus asesores, particularmente por la oficina jurídica y la secretaría de obras públicas, consideró particularmente aplicable el procedimiento de contratación directa, y por lo mismo no se observa que haya querido realizar el tipo objetivo de la conducta atribuida, esto es, omisión de licitación…” (resalta la Sala)(7).

Frente a tal modo de razonar del a quo, la corporación de segunda instancia opuso el siguiente análisis:

“… el tribunal no le halla sentido a la deducción contenida en la sentencia cuando considera que la división de la malla vial, a la que dice haber acudido el mandatario acusado, no tuvo más propósito que el de sectorizar las obras de reparcheo y clasificar en grupos las distintas vías que requerían esa clase de mantenimiento. Si tal era la intención del alcalde, cuál la razón para no incluir en cada contrato el sector específico y tampoco la extensión de la vía que correspondía reparar a cada contratista. De qué manera podía entonces el alcalde exigir el cumplimiento de cada contrato y cómo creer que con tal proceder el mandatario local estaba realmente protegiendo los intereses del distrito de Cartagena”(8).

Como se observa, el ad quem desechó tácitamente el alcance dado por el fallador de primer grado a las mencionadas pruebas, concluyendo que realmente el procesado no actuó movido por la recomendación de sus asesores sino con el propósito de eludir el requisito de la licitación pública. Para ello partió de evidenciar cómo en los contratos en ningún momento se especificó el sector ni tampoco la extensión de la vía en la cual se haría la respectiva reparación, conforme se indicaba en el documento suscrito por el secretario de obras públicas.

Aparte de lo anterior, el tribunal aludió a otros aspectos con los cuales reforzó su razonamiento, como el hecho de que, si de acuerdo con el referido documento, la finalidad de la propuesta de sectorizar la ciudad era agilizar la realización de las obras, para lo cual se requería asignar estas a distintos contratistas, por qué —se preguntó la colegiatura de segunda instancia— dos de esos contratos fueron adjudicados a la misma empresa, tal como aconteció con los rotulados bajo los números 600674 y 600099, suscritos con la firma F. Gómez y Cía. Ltda.

Adicionalmente, resaltó cómo después de celebrar los primeros ocho contratos por el sistema de unidad de precios, en los que cada contratista se encargaba de suministrar la “zahorra” necesaria para la realización de las obras, el doctor Curi Vergara resultó celebrando un nuevo contrato con una de las empresas contratistas con el exclusivo fin de suministrar dicho material.

Esas circunstancias, sumadas al hecho de que algunos contratos los suscribió antes de conocer la propuesta más favorable, como ocurrió con los números 600698, 600169, 600678 y 600674 e incluso sin la previa aportación de los certificados de existencia y representación de las empresas contratistas, conforme aconteció con los dos primeros antes mencionados, permitió al ad quem, se insiste, concluir que el acusado, lejos de obrar con criterios razonables de interés público, encaminó su conducta a soslayar deliberadamente la licitación pública para poder adjudicar los contratos a personas y empresas que ya previamente había escogido, sin observar entonces los principios de transparencia y selección objetiva.

Como el yerro denunciado, según lo antes analizado, no existió, pues el tribunal sí sopesó las pruebas echadas de menos por el demandante, ninguna razón le asiste a este cuando sostiene que su falta de apreciación impidió dar por demostrada causal excluyente de responsabilidad por falta de imputación objetiva o por error de tipo.

Tampoco prospera el cargo.

3. Cargo tercero. Violación indirecta proveniente de error de hecho por falso juicio de existencia por invención:

Como se recuerda, el censor cuestiona al tribunal por inventar la prueba demostrativa de la necesidad de realizar licitación pública para la escogencia del contratista, porque en el proceso no está establecido el presupuesto anual de Cartagena, aspecto indispensable para determinar la modalidad de la contratación.

El reproche carece de fundamento porque el ad quem no supuso el medio de prueba aludido por el libelista. En efecto, aun cuando no lo anotó expresamente, resulta evidente que la conclusión del tribunal tuvo como fundamento tanto el valor total de los nueve (9) contratos, como el contenido del artículo 1º del Decreto 62 de 1996.

Dicha norma, la cual corrigió el artículo 38 del Decreto 2150 de 1995, establecía para la época de los hechos los valores correspondientes a la menor cuantía que permitía la contratación directa en las entidades públicas. El texto legal del precepto primeramente citado era el siguiente:

“Corrígese el artículo 38 del Decreto Extraordinario 2150 del 5 de diciembre de 1995, en el sentido de que su tenor literal únicamente modificó la menor cuantía para efectos de la contratación pública de las entidades públicas cuyos presupuestos anuales sean inferiores a 12.000 salarios mínimos legales mensuales. En tal virtud, el artículo corregido es del siguiente tenor:

‘ART. 38.—Menor cuantía para la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales.

"Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.000.000 e inferior a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a 1.000.000 de salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos legales mensuales’”.

Como se observa, la disposición contempla como menor cuantía una gradualidad de montos en forma descendente, cuyo máximo es 1.000 salarios mínimos legales mensuales y el mínimo 125 del mismo valor nominal, aplicables dependiendo del presupuesto anual de la entidad pública, de modo que si este es igual o supera la cifra de 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales la menor cuantía será hasta el monto primeramente mencionado (1.000 salarios), en tanto si el presupuesto es inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales la menor cuantía no excederá de 125 salarios.

Se sigue de lo anterior que, con independencia del presupuesto anual de la entidad pública, el valor máximo posible para contratar directamente será en todo caso de 1.000 salarios mínimos legales mensuales. Si el valor del contrato excede esa cifra, tendrá que necesariamente acudirse a la licitación pública.

En el caso sometido a estudio de la Sala, el monto total de los nueve (9) contratos ascendió a $ 732.602.035. En el año de 1999 el salario mínimo legal mensual equivalía a $ 236.460, lo cual significa que los 1.000 salarios mensuales correspondían a $ 236.460.000, cifra muy inferior al valor integral de la contratación realizada por el alcalde de Cartagena.

En ningún yerro, por tanto, incurrió el tribunal cuando infirió que el procesado debió adelantar licitación pública en orden a celebrar la contratación requerida para realizar el “reparcheo” de la malla vial de la referida ciudad.

Como, en consecuencia, el tercer cargo está también llamado al fracaso, la Corte no casará la sentencia impugnada.

Al margen de lo anterior, debe anotarse que la Sala no considera pertinente hacer referencia a los aspectos comentados de manera adicional por el procurador delegado, pues estos no están contemplados en la demanda, cuyo contenido, en virtud del principio de limitación que rige en esta sede, fija el ámbito de competencia del juez de casación, a menos de advertirse la vulneración de garantías fundamentales, lo cual no acontece en el presente caso. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que cuando tal quebranto no ocurre, al Ministerio Público no le es permitido “complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón de ser del traslado”(9).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo impugnado.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(3) Cfr. Sentencia del 6 de octubre de 2004, radicación 16066.

(4) Sentencia del 28 de noviembre de 2007, radicación 26857. En el mismo sentido, sentencia del 23 de marzo de 2006, radicación 21.780.

(5) Se trata del concepto emitido el 18 de diciembre de 1989 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dentro de la radicación 328.

(6) Cfr. Sentencias del 3 y 24 de octubre de 2002, radicaciones 15927 y 15298. En el mismo sentido auto del 30 de mayo de 2007, radicación 27174, sentencia del 1º de noviembre de 2007, radicación 25236 y sentencia del 21 de julio de 2009, radicación 32099.

(7) Pág. 39 del fallo del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena.

(8) Pág. 19 del fallo de segunda instancia.

(9) Sentencia del 10 de noviembre de 2004, radicación 18428.