Sentencia 3094 de octubre 6 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 3094

Consejero Ponente:

Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz

Acción: Nulidad

Actor: Carlos Alberto Mantilla Gutiérrez.

Santafé de Bogotá, D.C., seis de octubre de mil novecientos noventa y cinco.

El ciudadano y abogado Carlos Alberto Mantilla Gutiérrez, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta corporación con el fin de que mediante sentencia se declare la nulidad de los artículos 17 y 38, en sus incisos 2º, 3º y parágrafo, del Decreto 1753 de 3 de agosto de 1994 “por el cual se reglamentan parcialmente los títulos VIII y XII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”, expedido por el Gobierno Nacional.

(...).

IV. Consideraciones de la Sala

Para el análisis del primer cargo de violación es preciso tener en cuenta lo siguiente:

Preceptúa el artículo 56 de la Ley 99 de 1993:

Del diagnóstico ambiental de alternativas. En los proyectos que requieran licencia ambiental, el interesado deberá solicitar en la etapa de factibilidad a la autoridad ambiental competente, que ésta se pronuncie sobre la necesidad de presentar o no un diagnóstico ambiental de alternativas. Con base en la información suministrada, la autoridad ambiental decidirá sobre la necesidad o no del mismo y definirá sus términos de referencia en un plazo no mayor de 30 días hábiles.

El diagnóstico ambiental de alternativas incluirá información sobre la localización y características del entorno geográfico, ambiental y social de las alternativas del proyecto, además de un análisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a la obra o actividad, y de las posibles soluciones y medidas de control y mitigación para cada una de las alternativas.

Con base en el diagnóstico ambiental de alternativas presentado, la autoridad elegirá, en un plazo no mayor de 60 días, la alternativa o las alternativas sobre las cuales deberá elaborarse el correspondiente estudio de impacto ambiental antes de otorgarse la respectiva licencia”.

Estatuye el artículo 17 acusado:

Procedencia. El diagnóstico ambiental de alternativas sólo se podrá exigir para evaluar las alternativas de diseño de los siguientes proyectos, obras o actividades:

1. Aquellas que son competencia del Ministerio del Medio Ambiente, excepto la importanción de las sustancias, los materiales o los productos de que trata el numeral 8º y lo que trata el numeral 12 del artículo 52 de la Ley 99 de 1993, además de la actividad exploratoria de la minería y de los hidrocarburos.

2. Construcción de presas, represas o embalses con capacidad entre quinientos mil (500.000) y doscientos millones (200.000.000) de metros cúbicos, y construcción de centrales generadoras de energía eléctrica entre cincuenta mil (50.000) y cien mil (100.000) kw de capacidad instalada y el tendido de líneas de transmisión o conducción en el área de jurisdicción de la respectiva corporación autónoma regional, no perteneciente al sistema nacional de interconexión eléctrica, excepto las redes eléctricas urbanas de baja y media tensión.

3. La construcción de vías que no pertenezcan al sistema nacional de vías.

4. Construcción de distritos de riego y drenaje para áreas superiores a 1518 hectáreas e inferiores a 20.000 hectáreas.

PAR.—El Ministerio de Medio Ambiente o las corporaciones autónomas regionales podrán prescribir de la exigencia del diagnóstico ambiental de alternativas, cuando se trate de ampliación, modificación, reposición, adecuación o rehabilitación de un proyecto, obra o actividad”.

Del contenido del artículo 56 de la Ley 99 de 1993 colige la Sala lo siguiente:

a) El diagnóstico ambiental de alternativas debe solicitarse en la etapa de factibilidad para los proyectos que requieren licencia ambiental;

b) Es potestativo de la autoridad ambiental competente decidir si hay necesidad o no de presentar tal diagnóstico, y

c) Están excluidos del diagnóstico ambiental de alternativas los proyectos, obras o actividades que no requieren de licencia ambiental.

Confrontando el numeral 1º del artículo 17 del Decreto Reglamentario 1753 de 1994 con el alcance del artículo 56 de la citada Ley 99 observa la Sala que aquél excluye del diagnóstico ambiental de alternativas a la actividad exploratoria de la minería y de los hidrocarburos, a la producción e importación de pesticidas y sustancias, materiales o productos sujetos a controles por virtud de tratados, convenios y protocolos internacionales y a la importación de parentales para la reproducción de especies foráneas de fauna y flora silvestres, actividades estas que los numerales 1º, 2º, 8º y 12 del artículo 52 de la misma Ley 99 de 1993 regulan expresamente como susceptibles de licencia ambiental.

Como quiera que de acuerdo con el texto del artículo 56 ibídem el diagnóstico ambiental de alternativas es procedente frente a los proyectos, obras o actividades que requieran de licencia ambiental, estando excluidos, por lo mismo, aquellas obras, actividades o proyectos que no requieren, la Sala advierte el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria que aduce el actor por parte del numeral 1º del artículo 17 acusado, en cuanto excluyó de tal diagnóstico a actividades que en virtud de la citada ley requieren de licencia ambiental y que, por lo mismo, deben ser objeto de la solicitud de diagnóstico ambiental de alternativas en la etapa de factibilidad.

Respecto de la enumeración taxativa que hace el artículo 17 de las obras, proyectos o actividades sobre los cuales puede exigirse el diagnóstico ambiental de alternativas, es menester, entre otros aspectos, determinar si únicamente tales casos son objeto del otorgamiento de licencia ambiental y qué incidencia tiene la regulación contenida en el artículo 49 de la ley reglamentaria.

En otro giro, sólo en la medida en que se precise que además de las obras, proyectos o actividades a que se refiere la norma cuestionada existen otras susceptibles de licencia ambiental, podrá establecerse si el Gobierno Nacional quebrantó o no el artículo 56 de la Ley 99 de 1993, y, por ende, sí se excedió en el límite del ejercicio de la potestad reglamentaria, razón por la cual procede la Sala a efectuar el respectivo análisis.

Para ello, es menester tener en cuenta lo siguiente:

El artículo 49 de la Ley 99 de 1993 prescribe:

De la obligatoriedad de la licencia ambiental. La ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje requerirán de una licencia ambiental”. (Negrillas fuera del texto).

Se tiene entonces que el precepto anterior facultó al gobierno para que por medio de reglamentos señalara los casos en que se hace obligatoria la licencia ambiental.

A su turno, el artículo 52 ibídem, precisa los casos en los cuales el Ministerio del Medio Ambiente otorgará de manera privativa la licencia ambiental, así:

“1. Ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de hidrocarburos y construcción de refinerías.

2. Ejecución de proyectos de gran minería.

3. Construcción de presas, represas o embalses con capacidad superior a doscientos millones de metros cúbicos, y construcción de centrales generadoras de energía eléctrica que excedan de 100.000 Kw de capacidad instalada así como el tendido de las líneas de transmisión del sistema nacional de interconexión eléctrica y proyectos de exploración y uso de fuentes de energía alternativa virtualmente contaminantes.

4. Construcción o ampliación de puertos marítimos de gran calado.

5. Construcción de aeropuertos internacionales.

6. Ejecución de obras públicas de las redes vial, fluvial y ferroviaria nacionales.

7. Construcción de distritos de riego para más de 20.000 hectáreas.

8. Producción e importación de pesticidas, y de aquellas sustancias, materiales o productos sujetos a control por virtud de tratados, convenios y protocolos internacionales.

9. Proyectos que afecten el sistema de parques nacionales naturales.

10. Proyectos que adelanten las corporaciones autónomas regionales a que hace referencia el numeral 19 del artículo 31 de la presente ley.

11. Transvase de una cuenca a otra de corrientes de agua que excedan de 2 mts.3/segundo durante los períodos de mínimo caudal.

12. Introducción al país de parentales para la reproducción de especies foráneas de fauna y flora silvestre que puedan afectar la estabilidad de los ecosistemas o de la vida salvaje.

13. Generación de energía nuclear”.

Es claro, que por lo tanto, que, de conformidad con la norma anteriormente transcrita, para las obras, actividades o proyectos que ella contempla es obligatoria la licencia ambiental, la cual otorga en forma privativa el Ministerio del Medio Ambiente, la cual otorga en forma privativa el Ministerio del Medio Ambiente. En consecuencia, para los mismos es también obligatoria la solicitud de diagnóstico ambiental de alternativas.

El artículo 53 ibídem, por su parte, faculta al Gobierno Nacional para que por medio de reglamento establezca los casos en que las corporaciones autónomas regionales otorgarán licencias ambientales y aquellos en que se requiera estudio de impacto ambiental y diagnóstico ambiental de alternativas.

Concluye entonces la Sala que la enumeración que trae el artículo 17 del Decreto 1753 de 1994 no excedió la potestad reglamentaria, excepto, conforme se anotó antes, cuando en su numeral 1º excluyó del diagnóstico ambiental de alternativas a la importación de las sustancias, los productos o materiales de que tratan los numerales 8º y 12 del artículo 52 de la Ley 99 de 1993, así como a la actividad exploratoria de la minería y de los hidrocarburos de que tratan los numerales 1º y 2º ibídem, por cuanto se trata de actividades que requieren de licencia ambiental.

Lo anterior, por cuanto el numeral 1º del artículo 17 exige el diagnóstico ambiental de alternativas para las demás obras o actividades a que se contrae el artículo 52 de la Ley 99 de 1993 (excluidas las ya vistas), esto es, para aquellas cuya licencia ambiental obligatoria debe ser otorgada por el Ministerio del Medio Ambiente.

Debe entenderse entonces que los numerales 2º y siguientes del artículo 17 sub exámine señalan los casos en que se requiere el diagnóstico ambiental de alternativas cuando la licencia ambiental corresponde otorgarla a las demás autoridades ambientales competentes, no excediendo por tanto, la potestad reglamentaria, el gobierno en dichos numerales, pues los artículos 49 y 53 de la Ley 99 de 1993 lo facultaron expresamente para ello.

En síntesis, del artículo 17 sub exámine se desprende lo siguiente:

a) El numeral 1º exige diagnóstico ambiental de alternativas para los proyectos, obras o actividades que requieren licencia obligatoria otorgada por el Ministerio del Medio Ambiente, de conformidad con el artículo 52 de la Ley 99 de 1993, y

b) Los numerales 2º a 4º, por su parte, reglamentan lo dispuesto en el artículo 49 de la tantas veces mencionada Ley 99, en concordancia con el artículo 53 ibídem, pues de acuerdo con ellos el gobierno a través del reglamento determinará las obras, proyectos o actividades que requieran obligatoriamente de licencia ambiental, en razón de que pueden producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente, o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, así como también los casos en que se requiera del estudio de impacto ambiental y del diagnóstico ambiental de alternativas.

En consecuencia, como el artículo 56 prescribe que se requirirá solicitud de diagnóstico ambiental de alternativas en los casos en que se exija licencia ambiental, y teniendo en cuenta que el artículo 17 incluyó tales casos (con las excepciones contenidas en el numeral 1º, que serán objeto de declaratoria de nulidad), además de otros en los cuales consideró que se podrá exigir dicho diagnóstico, y para lo cual se encontraba facultado en virtud de los artículos 49 y 53 de la Ley 99 de 1993, la Sala concluye que la enumeración taxativa que hace la norma demandada no rebasó los límites establecidos por la ley y, por el contrario, se ajustó las prescripciones legales.

De otra parte, tampoco observa la Sala la infracción que se endilga al parágrafo del artículo 17 ya que, según se anotó precedentemente, del texto del artículo 56 de la Ley 99 se colige que es potestativo de la autoridad ambiental determinar la necesidad del diagnóstico ambiental de alternativas. De tal manera que una forma de hacer explícito lo que está implícito en la ley, labor que corresponde al reglamento, es precisar los casos en los cuales también potestativamente se puede prescindir de la exigencia de tal diagnóstico.

De lo anteriormente reseñado se concluye que es viable declarar la nulidad en lo que respecta a las excepciones contenidas en el numeral 1º del artículo 17 acusado, más no en relación con los demás numerales.

En lo concerniente al segundo cargo, cabe tener en cuenta lo siguiente:

El artículo 38 acusado es del siguiente tenor:

Régimen de transición. Los proyectos, obras o actividades, que conforme a las normas vigentes antes de la expedición del presente decreto, obtuvieron los permisos, concesiones, licencias y autorizaciones de carácter ambientales que se requerían, podrán continuar, pero la autoridad ambiental competente podrá exigirles, mediante providencia motivada, la presentación (sic) planes de manejo, recuperación o restauración ambiental.

Los proyectos, obras o actividades que con anterioridad a la expedición de este decreto, iniciaron todos los trámites tendientes a obtener los permisos, licencias, concesiones y autorizaciones de carácter ambiental exigidos por las leyes en ese momento vigentes, continuarán su trámite de acuerdo con las mismas y en caso de obtenerlos podrán adelantar el proyecto, obra o actividad, pero la autoridad ambiental podrá exigirles, mediante providencia motivada la presentación (sic) planes de manejo, recuperación o restauración ambiental.

Los proyectos, obras o actividades que con anterioridad a la expedición de la Ley 99 de 1993 iniciaron actividades, no requerirán licencia ambiental. Tampoco requerirán licencia ambiental aquellos proyectos de competencia de las corporaciones autónomas regionales que iniciaron actividades antes de la expedición del presente decreto. Lo anterior no obsta para que dichos proyectos, obras o actividades cumplan con la normatividad ambiental vigente, excluido el requisito de obtener licencia ambiental.

PAR.—Para la transitoriedad de la competencia para el otorgamiento de licencias ambientales, se estará a lo dispuesto en el Decreto 632 de 1994”.

Estatuye el artículo 117 de la Ley 99 de 1993:

Transición de procedimientos. Los permisos y licencias concedidos continuarán vigentes por el tiempo de su expedición. Las actuaciones administrativas iniciadas continuarán su trámite ante las autoridades que asuman su competencia en el estado en que se encuentren. Las normas y competencias establecidas en la presente ley, son de vigencia inmediata y se aplicarán una vez se expidan los correspondientes reglamentos, cuando sean necesarios”.

Del contenido de la norma acusada se extrae que ella contempla tres situaciones: la referente a los proyectos, obras o actividades que con anterioridad a la expedición del decreto obtuvieron permisos, concesiones, licencias o autorizaciones; la atinente a dichos proyectos u obras que aún no han obtenido tales permisos, concesiones, licencias o autorizaciones, esto es, que están en trámite; y la de los proyectos, obras o actividades que con anterioridad a la expedición de la ley iniciaron actividades.

Frente a la primera situación es lógico, como lo advierte el reglamento en el inciso 1º del artículo 38, que si con anterioridad a la expedición del decreto ya se habían expedido permisos, concesiones, licencias o autorizaciones, éstos puedan continuar. Ello se adecua a las prescripciones del artículo 117 de la Ley 99 de 1993 que prevé que “los permisos y licencias concedidos continuarán vigentes por el tiempo de su expedición”. Igual cabe predicar de la tercera situación, pues, se infiere, que si se iniciaron actividades con anterioridad a la vigencia de la Ley 99 de 1993, necesariamente hubo un permiso, concesión, licencia o autorización que permitieron la iniciación de las mismas.

Ahora bien, en lo que respecta a la segunda situación la Sala no observa el quebranto a que hace alusión el actor, por cuanto el citado artículo 117 supedita la aplicación de las normas de la ley a los reglamentos que se expidan. Esta circunstancia evidencia aún más la necesidad de reglamentación de la ley, que es lo que constituye el objeto del reglamento, y que en el presente caso se cumple con el acto acusado, ya que al consagrarse en el inciso 2º del artículo 38 que la autoridad ambiental, pueda exigir mediante providencia motivada la presentación de planes de manejo, recuperación o restauración ambiental está sujetándose el reglamento a las previsiones contenidas en la ley, que predican la vigencia inmediata de las disposiciones relativas a esta materia.

Finalmente, en cuanto al parágrafo del artículo 38 se refiere, si bien es cierto que el artículo 117 de la Ley 99 de 1993 dispuso que las normas sobre competencia establecidas en dicha ley son de vigencia inmediata, no lo es menos que defirió al reglamento su regulación para efectos de la aplicación de las mismas.

Como quiera que el parágrafo en cuestión prescribe que “para la transitoriedad de la competencia para el otorgamiento de licencias ambientales se estará a lo dispuesto en el Decreto 632 de 1994”, la Sala estima que al haberse referido el parágrafo acusado al Decreto 632, reglamentario de la Ley 99 de 1993, lo que debería determinarse es si el mismo quebranta el citado artículo 117 de la Ley 99 de 1993, pero como quiera que el citado Decreto 632 no es objeto de la acción de nulidad que ocupa la atención de la Sala, no es posible entrar a estudiar su posible ilegalidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECRÉTASE la nulidad del aparte “excepto la importación de las sustancias, los materiales o los productos de que trata el numeral 8º y lo que trata el numeral 12 del artículo 52 de la Ley 99 de 1993, además de la actividad exploratoria de la minería y de los hidrocarburos”, contenido en el numeral 1º del artículo 17 del Decreto Reglamentario 1753 de 3 de agosto de 1994, expedido por el Gobierno Nacional.

2. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de octubre de 1995.

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