Sentencia 31088 de septiembre 15 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 31088

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Aprobado acta 293

Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Primer cargo

Conocidos los hechos objeto de juicio el 9 de julio de 2001 tiénese que para entonces regían el Decreto-Ley 100 de 1980, la Ley 23 de 1991 y el Decreto 2700 de 1991; por el primero se sancionaba el delito de abuso de confianza, agravándose su pena cuando la cuantía de lo apropiado excediere de cien mil pesos o, en términos de la jurisprudencia constitucional, superare el equivalente a 18.83 salarios mínimos mensuales legales; por la segunda se sancionaba como contravención especial el abuso de confianza en tanto no excediere el equivalente a diez salarios mínimos mensuales legales y por el último se incluía en su artículo 33 (modificado por el art. 2º, L. 81/93), como punible cuya investigación requería querella de parte el “abuso de confianza cuando la cuantía exceda de diez salarios mínimos legales mensuales”.

Con la entrada en vigor de las leyes 599 y 600 de 2000 el abuso de confianza en cuantía hasta el equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales pasó a ser nuevamente delito —aunque con una sanción menor— y la agravación genérica por la cuantía pasó a una suma superior a 100 salarios mínimos mensuales legales al paso que el nuevo Código de Procedimiento Penal previó en su artículo 35 como delito querellable —entre otros— el abuso de confianza del artículo 249 del Código Penal, sin consideración alguna por la cuantía.

Y en ambos ordenamientos procesales, en relación con el querellante legítimo se dispuso que la querella únicamente podía ser presentada por el sujeto pasivo del hecho punible y que si este era una persona jurídica ella debía ser formulada por el representante legal, estableciéndose como término de caducidad en el Decreto 2700 de 1991 el término de un año contado desde el momento de la comisión del delito y en la Ley 600 de 2000 el lapso de los 6 meses siguientes a la comisión de la conducta punible o de un año como máximo en aquellos eventos en que el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados, no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia.

Por ende para la fecha de comisión del delito, que lo fue en todo caso hasta julio 9 de 2001, el delito de abuso de confianza agravado genéricamente por la cuantía requería para su investigación la formulación de querella por el sujeto pasivo del punible, pues el Decreto 2700 de 1991 así lo precisaba al incluir en el listado correspondiente el artículo 358 del Decreto-Ley 100 de 1980 sin consideración alguna por cuantía superior a 10 salarios mínimos mensuales legales, pues hasta ese límite el hecho era considerado contravención especial.

En términos generales ese mismo esquema fue repetido en la Ley 600 de 2000 y allí con más razón se obvió la agravante genérica derivada del valor de lo apropiado, tanto que en relación con el abuso de confianza ninguna referencia se hizo a la cuantía al paso que en delitos contra el patrimonio económico, como el hurto simple y la estafa, sí se hizo expresa mención de que serían querellables en cuanto no excedieren del equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales.

El punible de abuso de confianza simple del artículo 358 del Decreto-Ley 100 de 1980 o 249 de la Ley 599 de 2000, así como el genéricamente agravado por la cuantía en los términos de los artículos 372 de aquel ordenamiento o 267 de este, requerían y requieren para su investigación querella de parte, ello por cuanto si bien los preceptos 358 y 249 citados prevén un delito básico, completo y autónomo, tales caracteres no se pierden para entender que emerge un nuevo tipo penal o uno diferente a aquel porque concurra una circunstancia genérica de agravación derivada en este caso de la cuantía, precisamente porque se trata de una que irriga la totalidad de los delitos previstos en el correspondiente título en este asunto contra el patrimonio económico; el abuso de confianza simple, sí así se le puede denominar, esto es sin agravación por razón de la cuantía y el abuso de confianza agravado precisamente por esa circunstancia genérica no corresponden a delitos dogmáticamente diversos, por eso mal podía exigirse del legislador que en el listado de delitos querellables incluyera expresamente al segundo, cuando ciertamente ya se entendía incluido con la simple referencia a esa ilicitud.

Diferente es la situación cuando legislativamente se habla de delitos específicamente agravados o calificados como que en tales eventos sí debe entenderse que aunque se trata de tipos que generalmente conservan el verbo rector del básico, constituyen un delito diverso de este que permite calificarlos como tipos penales especiales en tanto además de los elementos propios del básico contienen otros nuevos o modifican requisitos del fundamental, de ahí que se apliquen con independencia de él; tal es el caso precisamente del abuso de confianza específicamente agravado que preveía el artículo 359 del Código Penal del 80, o el abuso de confianza calificado que señala el artículo 250 de la Ley 599 de 2000.

Tratándose entonces de tipos penales especiales, independientes, su no inclusión en la lista de punibles querellables permite concluir que ellos sí son ilícitos perseguibles de oficio.

En ese orden, tal es el entendimiento que la Sala defiere a la motivación contenida en su auto de junio 17 de 2009, dictado dentro del radicado 22014 y citado por el Ministerio Público, puesto que allí precisamente el tipo penal especial que se imputó fue el de abuso de confianza calificado, solo que además en ese asunto este era genéricamente agravado por la cuantía de lo apropiado.

Las premisas así sentadas conducen entonces a admitir con el casacionista que el delito de abuso de confianza genéricamente agravado por la cuantía es querellable y que consecuentemente la formulación de la queja respectiva solo podía serlo por el sujeto pasivo del delito que en este caso tratándose de una persona jurídica demandaba su presentación por el representante legal de la entidad.

Ahora bien, es claro que la denuncia base de la investigación previa que acá se adelantó fue formulada por la gerente de operaciones de Colpatria, mas ella no obstante ese cargo, carecía de representación legal por así excluirse en el correspondiente certificado de existencia y representación que expedido por la Superintendencia Bancaria adjuntara la propia entidad financiera a través de apoderado. Luego en principio diríase que existe ciertamente ilegitimidad en quien formuló la denuncia por carecer de representación legal en relación con la persona jurídica considerada sujeto pasivo del punible, sin que tal deficiencia pueda entenderse suplida porque se considerase su cargo de alta dirección, o se comprendiere infundadamente que existió delegación o autorización de quien o quienes sí ostentaban esa facultad de representación, pues en el proceso no se acreditó la existencia de alguno de estos actos, ni que la supuesta alta dirección conllevare la atribución de representar legalmente a la persona jurídica.

Sin embargo, la constatación objetiva de esa irregularidad en la formulación de la denuncia no apareja los efectos pretendidos por el casacionista, toda vez que como bien lo señala el delegado, ella fue subsanada con la ingente actividad que posteriormente y dentro del término de caducidad de la querella desarrolló la persona jurídica como sujeto pasivo del delito pero ahí sí legalmente representada por quien estaba facultado para ello.

En efecto, de conformidad con el conjunto probatorio los hechos constitutivos del abuso de confianza fueron ejecutados hasta no más allá del 9 de julio de 2001, fecha en la que además el sujeto pasivo del delito fue enterado de su comisión; ellos fueron denunciados por la gerente de operaciones y el 24 de agosto de 2001 la Fiscalía abrió una investigación previa dentro de la cual el vicepresidente del banco, él sí como representante legal de la entidad, confirió poder a un abogado para que oportunamente “se constituya y formule demanda de parte civil en contra de quienes se identifiquen como responsables en los hechos materia de este proceso”, mandato en virtud del cual el apoderado no solo solicitó de inmediato la práctica de una serie de pruebas sino que además —cuando ya se había iniciado sumario— presentó demanda de constitución de parte civil que le fue admitida al día siguiente de su presentación, esto es el 21 de diciembre de 2001.

Por eso, si como lo ha entendido reiteradamente la Sala, la querella es la solicitud que hace el ofendido o sujeto pasivo agraviado para que se inicie la investigación, es apenas evidente que tal condición de procesabilidad se satisfizo con la actividad desplegada por la entidad afectada a través de su representante legal, pues indudablemente ello denota la inequívoca voluntad de poner en conocimiento de las autoridades la comisión de los hechos que se consideraban delictivos y de que consecuentemente se investiguen.

Es que, ha dicho la Corte (rad. 28921, ene. 30/2008; 24768, dic. 2/2008 y 30268, dic. 9/2009, entre otros), “la ausencia de querella, entendida como un escrito formal, no entraña vulneración efectiva del debido proceso, cuando lo verdaderamente esencial es auscultar en torno a la voluntad expresada por el sujeto pasivo en el sentido de poner en conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible que le ocasiona perjuicio.

“... la ausencia formal de la querella, no constituye por sí misma una transgresión trascendente del derecho fundamental del debido proceso, pues la satisfacción de la condición objetiva de procesabilidad de que trata el artículo 31 del estatuto instrumental (L. 600/2000), no comporta un fin en sí mismo, como sí lo es, la manifestación de la voluntad del titular del derecho afectado en procura de su reparación, que lleva al interés público el adelantamiento de la acción, sometido a esa facultad de disponer del bien jurídico.

“Dicho de otra forma y en el tema que concita la atención de la Sala, expresada la voluntad inequívoca de cualquier manera por el sujeto pasivo de las lesiones personales sufridas en el accidente de tránsito, para que la jurisdicción penal investigara y determinara la responsabilidad de la conducta punible, esta constituye la solicitud dirigida al Estado para la promoción de la acción penal, sin que sea necesaria para ello, la mediación de escrito u otro formalismo en tal sentido, pues exigirlo sería imponer cargas a los intervinientes que el legislador no ha discriminado para el efecto”.

En este asunto el otorgamiento dentro de la investigación previa de un poder por el representante legal de la persona jurídica afectada, la solicitud del apoderado de que se practicaren determinadas pruebas, así como la formulación de demanda de constitución de parte civil, todo dentro del lapso de seis meses contado a partir de la fecha en que se entiende se cometió el último acto de apropiación, evidencian la pretensión del querellante legítimo de que por los hechos reseñados se iniciara investigación, luego en esas condiciones se cumplió con el requisito de procesabilidad dentro del término legal y en ese orden ninguna afectación al debido proceso con efectos invalidatorios se produjo, “siendo esto suficiente para tener por acreditado el requisito de presentación de querella legítima, aun cuando se pueda llegar a concluir que no es formalmente válida, pues lo esencial, se destaca, no son las formas sino el propósito de informar sobre la conducta, al punto de que ni siquiera es exigible la presentación de un escrito”.

“Dicho de otro modo, la querella no responde en todos los casos a la presentación de un escrito formal, pues lo que interesa para tener por cumplidos los presupuestos establecidos en el artículo 32 del estatuto procesal penal es que por cualquier medio se cuente con la información de la víctima u ofendido poniendo en conocimiento la comisión de la conducta punible que afecta sus intereses”.

La censura por consiguiente carece de prosperidad.

Segundo cargo

Advirtiendo la Sala en la temática planteada por el recurrente en este cargo propuesto subsidiariamente, también con sustento en la causal tercera de casación, como situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación, la ausencia absoluta de ella, la incompleta o deficiente, la equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente y finalmente la sofística, aparente o falsa y ocurriendo la primera (ausencia de motivación), cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión; la segunda (motivación incompleta), cuando omite analizar uno cualquiera de dichos supuestos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su sustento; la tercera (equívoca), cuando los argumentos que sirven de apoyo a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o las razones que se invocan contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva y la última (sofística), cuando la sustentación expuesta por el fallador contradice en forma grotesca la verdad probada, resulta incuestionable que al demandante concernía en primer término precisar a cuál de dichos defectos de motivación se refería y seguidamente ubicarlo en la parte del fallo que se alega afectada para finalmente determinar su trascendencia o incidencia en las garantías procesales del acusado, más aún cuando la Corte (sent. mar. 31/2004, rad. 17738), también ha entendido que los tres primeros vicios constituyen en estricto rigor técnico un error in procedendo y el cuarto uno in iudicando, de modo que la vía de ataque de las primeras es la causal tercera y de la última la primera, cuerpo segundo (violación indirecta).

Por ende, si la alegada es la falta de motivación o su deficiencia como lo hace de manera simultánea el acá demandante, obsérvase con todo adecuadamente conducido el reparo por senda de la causal de nulidad por afectación al derecho de defensa.

Sin embargo y como lo señala el Ministerio Público, el defecto de motivación que pretende el libelista se exhibe infundado en tanto no encuentra la Sala concurrente ninguno de los precitados vicios si en cuenta se tiene que además de que su alegación se hace ambigua toda vez que no logra entenderse si ella lo es —como ya se dijo— por ausencia de motivación o motivación deficiente, el análisis de los juzgadores en torno a los extremos del delito resulta suficiente y fundado en las sentencias de instancia consideradas unidad jurídica inescindible.

En efecto, que por razones de metodología o estilo el a quo hubiere dividido su análisis en capítulos nominando uno de ellos como “aspecto objetivo o material” y otro como “aspecto subjetivo o responsabilidad”, no significa que los mismos se constituyan en un marco rígido dentro del cual solo puedan hacerse consideraciones específicas en uno u otro sentido según corresponda, cuando bien es posible como sucede en este caso, que en alguno de dichos capítulos se hagan consideraciones satisfactorias frente a todos los extremos del punible, de modo que cumplido se entendería el requerimiento si en el cuerpo de la providencia, sin interesar el orden, aparece “el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión”, así como “la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado”, que el demandante echa de menos.

No se desconoce ciertamente que en el primer acápite citado el a quo simplemente efectuó una relación de los diversos medios demostrativos para concluir sin ningún análisis que “con base en las anteriores pruebas ha quedado demostrada la certeza respecto de la existencia del delito contra el patrimonio económico”, pero examinado el otro aparte, así como la motivación expuesta por el ad quem evidente es que no hay carencia de motivación, ni motivación deficiente o incompleta.

Así, el a quo al elaborar el capítulo referido a la responsabilidad de los acusados —al que el censor no dedica examen alguno— empieza por valorar el testimonio de la gerente de operaciones para concluir con ella que Maldonado y Angueira “prevalidos en el cumplimiento a actos de gestión u operación disponen de los dineros recaudados para hacer negocios, efectuar compra de dólares, ganado y hasta utilizar esos dineros para el pago de su propia deuda”, cuando lo convenido entre las partes era en principio el cambio de moneda fraccionaria que luego se convirtió prácticamente en un contrato de transporte.

Luego aborda el juez de primera instancia el análisis del testimonio rendido por Nelly Cediel Cote, jefe administrativa y comercial de Denario para advertir la manipulación que se hizo de los registros contables de dicha sociedad y seguidamente el de la asistente de operaciones para observar que ella detectó considerables faltantes de dinero e inconsistencias que fueron conocidas por Maldonado quien a pesar de eso seguía autorizando retiros para gastos de la empresa e incluso para préstamos personales.

Del mismo modo aprecia los testimonios de la secretaria recepcionista y de la auxiliar contable de Denario para denotar la forma como el gerente de dicha sociedad disponía de los dineros recibidos en custodia del banco y enseguida examina testimonios de funcionarios de la entidad financiera para inferir que “todo ello sin lugar a dudas refleja un manejo abusivo por parte de los acriminados de los dineros entregados por el Banco Colpatria, situación que se torna intolerable para la misma empresa Denario S.A. y sin embargo se pasa por alto estas situaciones como la dispuesta del dinero para asuntos particulares, circunstancia completamente al margen del objeto social del contrato, actuaciones que no se compadecen en la relación de socio que ostentaba Angueira Grillo y consiguientes obligaciones en la empresa”.

Hace el a quo consideraciones igualmente acerca de que el dinero entregado a Denario lo fue a título no traslativo de dominio y para ello se fundamenta en prueba pericial, así como en el contrato de diciembre de 1997 y el proyectado de 1999, de modo que su inferencia es la de que en ningún aparte de dichos convenios Denario fue facultada “para que a su libre arbitrio dispusiera del dinero de la bóveda en otras actividades que no fueran las que se ocasionaran para el buen cumplimiento del contrato”.

Lo que se advierte por tanto es que el juez de primera instancia a partir de la prueba testimonial, la pericial y la documental encontró que los dineros entregados por Colpatria a Denario lo fueron a título precario; que en esas condiciones esta no se hallaba facultada para disponer de los mismos a su arbitrio y que a pesar de lo anterior tales recursos fueron apropiados por los acusados para gastos operacionales de la empresa y personales, por tanto en esas condiciones inadmisibles se hacen los reparos defensivos acerca de que la sentencia carece de motivación o de que esta fue incompleta pues el examen de la misma permite aseverar con el Ministerio Público, precisamente lo contrario y que la expuesta comprende ciertamente los extremos del punible.

Igual acontece con la sentencia del ad quem pues con sustento en las declaraciones de los empleados de Denario concluyó que “el material probatorio básicamente el testimonial indica como los dineros de Colpatria que estaban en la sociedad Denario eran utilizados para poner a funcionar a dicha sociedad para compra de seguros, para hacer préstamos personales, etc.; es decir, se dispuso del dinero a ellos entregado sin tener autorización para ello y es aquí donde se estructura el punible referido”.

(...).

“No se trata en este caso de un nuevo incumplimiento de contrato, que por ende, debía ventilarse ante la justicia civil, o la existencia de culpa de la entidad afectada por falta de control de los dineros dados a la sociedad Denario, no se trata de eso, así ello sea cierto, se trata del apoderamiento del dinero donde a la sociedad Denario sin tener autorización para ello o del mal manejo dado, y es aquí donde se configura el punible de abuso de confianza”.

Consecuentemente no es cierta la afirmación del casacionista según la cual el juzgador se limitó a una mera relación enunciativa del material probatorio carente de cualquier análisis, cuando lo cierto es que —por lo analizado— además de esa relación sí se hace un examen de los distintos medios de convicción y con sustento en ellos se arriba a las conclusiones ya transcritas que indudablemente comprenden los extremos del delito y llenan de ese modo las exigencias que del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal el censor echa de menos, pues para satisfacer interrogantes del demandante, es patente que aquellas denotan la razón por la que no se trata simplemente de un incumplimiento contractual, sino de una apropiación de bien ajeno con trascendencia penal y que el compromiso en este ámbito se deriva no de la simple carencia de solución o pago, sino de la manera en que sin estar autorizados por el propietario de los dineros los acusados se apropiaron de ellos.

Ahora, que alguna de la argumentación del juzgador le parezca inmotivada al censor porque aunque aquel haya transcrito los verbos referentes al objeto del contrato terminó verificando una conclusión contraria a la evidencia, ciertamente y como lo señala el delegado, eso no responde a una carencia de motivación o a una deficiente que sean posibles de alegar por la causal tercera.

El reparo por tanto carece de prosperidad.

Tercer cargo

1. Falso juicio de existencia. Si bien es cierto que en su análisis los juzgadores omitieron valorar las pruebas que el censor precisa, pues en efecto ninguna apreciación se hace del contrato suscrito inicialmente en 1997, ni de las constancias expedidas por funcionarios de Colpatria acerca de la actividad que en ejecución de esos convenios desarrollaba Denario, no menos lo es que —como lo sostiene el Ministerio Público— tales omisiones carecen de trascendencia frente a la valoración que el sentenciador hizo del contrato suscrito en diciembre 1º de 1997 y especialmente de la prueba testimonial, a la que el demandante ningún análisis dedica.

En efecto, de conformidad con el contrato sin fecha pero suscrito en el año 1997 “para el manejo del efectivo”, el banco se comprometió a contabilizar y abonar en la cuenta corriente de Denario la moneda por esta recaudada “en un monto no superior a los veinte millones de pesos... diarios bajo custodia en las instalaciones” de Denario; también el banco podría prestarle a la sociedad, denominada entonces como el cliente, servicios adicionales como entrega de efectivo y moneda de baja denominación y consignación de moneda en caja general.

A cambio el cliente —Denario S.A.— pagaba al banco como contraprestación las sumas allí indicadas en la cláusula tercera, estipulándose también que las cantidades que resulte a deber por tales servicios serán debitadas por el banco a la referida cuenta corriente.

Además el cliente asumió “la responsabilidad de garantizar que los dineros recaudados sean exactamente iguales al reportado mediante comunicación al banco y que los mantendrá bajo custodia guardados en bóveda”, efectos para los cuales debía dar cumplimiento a las normas de seguridad allí pactadas.

También se estipuló que en lo no convenido se aplicarían las normas referidas al contrato de cuenta corriente y que en caso de sustracción Denario pagaría la totalidad de los dineros objeto de la misma.

Dicho contrato sin embargo fue sustituido por otro suscrito a partir del 1º de diciembre de 1997 que ahora se denominó de “cambio de moneda” mediante el cual Denario se obligó a transportar, custodiar, verificar y comprar la moneda metálica que el banco le suministrare; a cambio de eso Denario recibiría el 0.8% del valor transportado.

Se estipuló igualmente dentro de las obligaciones de Denario y de manera específica, las de transportar, custodiar, verificar y comprar la moneda recibida del banco; cumplir con los horarios, plazos y tiempos previamente acordados para el recibo, custodia y entrega de la moneda; comunicar al banco todas las observaciones que considerare pertinentes con el fin de mantener durante las operaciones de recibo, custodia y entrega, las mejores condiciones de seguridad.

Como fácil es apreciar el segundo convenio es radicalmente diferente al primero, aunque guarden algunas similitudes en tanto aquel lo fue para el manejo de efectivo y este para cambio de moneda.

Así, el carente de fecha específica tenía por objeto que el banco contabilizara y abonara en cuenta corriente la moneda recaudada por Denario bajo custodia en sus instalaciones en la cuantía diaria citada, mientras que el de diciembre 1º del mismo año tenía por fin que Denario transportara, custodiara, verificara y comprara la moneda metálica que el banco le suministrara; por razón del primer convenio era Denario la que pagaba una serie de tarifas por los servicios que le prestaba el banco, mientras que en el segundo era el banco quien le pagaba a Denario por los servicios pactados y finalmente ya no se estipuló en el segundo contrato que en lo no convenido se aplicarían las normas del contrato de cuenta corriente, ni que Denario respondería por los dineros sustraídos, independientemente de la póliza, en su lugar se convino que Denario se obligaba a contratar y mantener vigente durante el término de duración del contrato una póliza de seguros para amparar los riesgos que pueda sufrir la moneda durante toda la operación, “tanto en tránsito como en custodia en bóveda, en todo caso”.

A pesar de dichas diferencias y del insólito pacto de diciembre 1º acerca de que Denario compraba la moneda metálica como si se tratase de dinero mercancía sin serlo y no de un instrumento de cambio o de pago, hay en esos convenios una constante: la obligación de Denario de mantener en custodia en sus instalaciones o en bóveda los dineros recaudados del banco, es decir existía en cabeza de Denario un título precario de tenencia de esos dineros que desde luego no la hacía dueña de los mismos, era tan solo un depositario.

Ahora bien, lo anterior era lo que se plasmaba por escrito y que pretendió ser sustituido en oportunidades posteriores cuando se proyectaron contratos que aunque nunca rigieron sí reflejaban lo que era la realidad de dichos convenios y que además fue confirmado testimonialmente: es que se pretendía convenir que Denario transportara moneda, recolectara, contara, verificara, custodiara, entregara e intercambiara moneda y entregara billetes y títulos valores representativos de dinero, pretensiones que siendo las que mostraban el contrato realidad tampoco contenían el reconocimiento de un título traslativo de dominio, tanto que una de las obligaciones de Denario sería la de “almacenar dentro de sus instalaciones la totalidad de la moneda recibida”, obviamente sin perjuicio de otras como la de colocar la mayor cantidad de moneda en el mercado a fin de evitar consignar al Banco de la República, o la de autorizar el cargo a su cuenta por la moneda retirada de la bóveda con destino a clientes que no pertenecían al banco.

Visto que la anterior era la situación contractual plasmada por escrito y que lo inferido es que Denario por virtud de los dos contratos que se suscribieron en 1997 y regentaron prácticamente la relación comercial entre las partes, era una depositaria que por tanto derivaba la tenencia del dinero del banco a partir de un título no traslativo de dominio, intrascendente deviene que el juzgador no haya valorado aquel primer convenio pues a pesar de las diferencias advertidas lo cierto es que de él no podía derivarse la propiedad de Denario sobre el dinero y en cambio sí su papel de custodio o depositario de los que recaudaba del banco. Más intrascendente resulta cuando él fue sustituido por el suscrito a partir del 1º de diciembre de 1997 en el que ya no se estableció la aplicación de las normas propias del contrato de cuenta corriente.

Ahora, en cuanto a las certificaciones a que alude el censor ellas hacen relación a la actividad que en ejecución de esos contratos desarrolló Denario; así se certificó que esta suministraba, verificaba y recontaba moneda de las diferentes oficinas y clientes del banco nivel Bogotá; presta servicio de recolección, verificación y consignación de dineros a los distintos clientes del banco y suministra dinero en billete y moneda a los clientes del banco cuando estos lo requieren en sus instalaciones u opera como intermediario en la recolección de moneda de las oficinas del banco ubicadas en Bogotá, luego de ninguna de ellas es posible deducir algo diferente a lo que se coligió de los examinados contratos: Denario tenía el dinero recaudado de las oficinas y clientes del banco por un título no traslativo de dominio.

Pero además, esta conclusión se encuentra avalada testimonialmente por funcionarios del banco y de la sociedad de acuerdo con los cuales Denario en principio intermedió para el cambio de moneda y luego se le defirió el manejo del efectivo, por ello se le tenía como una caja más de la entidad, “era como una extensión de la bóveda de la caja general” según el analista y cajero general Alonso Rojas Chávez; distribuía y custodiaba el billete y moneda efectivos de Colpatria, la distribución se hacía bajo órdenes del banco o de sus clientes, Denario no podía disponer a su arbitrio de los dineros de Colpatria según la gerente de operaciones; Denario operaba como un cajero externo del banco, según Gonzalo Navarro quien sistematizaba datos en Colpatria; los dineros que se recaudaban de acuerdo con el convenio con el banco eran registrados directamente en la cuenta de orden de Colpatria, “es decir ese dinero nunca ingresaba a la contabilidad de Denario”, según Carlos Rodríguez, contador de esta; Denario transportaba y manejaba la moneda del banco, dijo Eduardo Pacheco Cortés, directivo de la matriz de Colpatria; Denario manejaba efectivo del banco, eso comprendía el transporte, la custodia, el suministro y el conteo, afirmó la gerente suplente de Colpatria, Clara Aydee Riaño; Denario operaba como una extensión de una caja del banco, aseguró Pedro José Delgado, funcionario del área de operaciones de Colpatria; el propio Rafael Angueira Grillo aseveró que el dinero recaudado a los clientes de Colpatria llegaba a la bóveda de Denario para su verificación, conteo y almacenaje, “los dineros que a partir de ese momento manejaba Denario hacían parte de la bóveda general del banco Colpatria para efectos de encaje”.

Luego si el juzgador llegó a la misma conclusión por apreciar algunos de los referidos testimonios a que se arribaría por la valoración del primer contrato de 1997 o las certificaciones aludidas, evidente es que estos documentos resultan intrascendentes, más aún cuando la alternativa ofrecida por el censor no excluye la ejecución del delito imputado.

En efecto, admítese que de las cláusulas mencionadas y del convenio realidad y de su aplicación práctica era posible que Denario colocara los dineros de Colpatria en el mercado, pero no colocación en el sentido bancario de la palabra, esto es como préstamo porque sencillamente no tendría sentido, a no ser que se pretendiera una operación ilícita, que el banco entregara sus dineros a Denario para que esta los prestara a terceros cuando la Superintendencia Bancaria exige la ejecución de todo un procedimiento en operaciones de esa naturaleza, tal como lo explicó el directivo de mercantil Colpatria, Eduardo Pacheco Cortés.

Cuando se habla de colocación en los contratos y según se infiere de lo informado por los propios indagados y los testigos ya reseñados es al cambio de moneda y efectivo en el comercio, por ende acéptase por los dichos elementos que Denario podía cambiar, que no prestar, moneda o efectivo a clientes de Colpatria o a los propios a través de operaciones como cambio de dólares, cambio de cheques, cambio de moneda por billete o viceversa, pero eso jamás puede significar que Denario se hallara autorizada para efectuar otro tipo de operaciones, como préstamos o autopréstamos, o simplemente gasto directo del dinero de Colpatria en asuntos operacionales y personales del gerente o su suplente, porque sencillamente estas actividades no responden al concepto de colocación que se manejó en el contrato realidad y al que hicieron mención los propios indagados.

En conclusión, si bien Denario era una depositaria o custodia de dineros de Colpatria, una caja más de Colpatria, una extensión de la bóveda del banco, la realidad de la relación comercial desarrollada entre dichas partes evidenciada por los testigos e indagados, así como algunas cláusulas de los convenios suscritos y proyectados permiten asegurar que en efecto Denario podía colocar en el comercio y en el sentido ya dicho esos dineros, sin que eso significare fuera la propietaria de esos bienes, porque en todo caso siempre actuó como intermediaria de Colpatria; lo que no podía era efectuar otro tipo de operaciones que no reflejaran ese objeto, pues en tal caso si no existía autorización alguna por parte del dueño del dinero que se plasmara en los contratos o que mediara en la ejecución práctica de los mismos.

Aunque la conclusión del juzgador no coincide absolutamente con el anterior aserto pues para él la inferencia es aún más radical en el sentido de excluir cualquier tipo de operación de Denario con esos dineros de Colpatria, no excluye de todos modos la acá asumida al considerarse que solo algunas de las operaciones reprochadas fueron constitutivas del delito imputado, tanto más cuando las referidas a cambio de dólares y de cheques, según funcionarios de Denario, no generaron faltante alguno, pues este se generó fue a partir de la apropiación del dinero para gastos operacionales de Denario, préstamos y autopréstamos y gastos personales, actividades estas que —se reitera— no responden al concepto de colocación que se manejó en el contrato realidad desarrollado entre Denario y Colpatria, y mucho menos a una deuda que surgiera por la ejecución de su objeto o propia de la del contrato de cuenta corriente como que en ese orden tales actividades no correspondían a los sobregiros que pudieran presentarse por el manejo del efectivo.

Como en esas circunstancias la omisión en valorar los documentos referidos por el demandante resulta intrascendente, la censura planteada como falso juicio de existencia tampoco puede prosperar.

2. Falso raciocinio. Más allá de los errores de técnica que evidencia este reparo en la medida en que se dice vulnerada una regla de lógica contenida en una norma legal pero sin que se traduzca en alguno de los principios que informan el método de la sana crítica, ora por infringirse el axioma de no contradicción, el principio de identidad, el de tercero excluido o el de razón suficiente, es lo cierto que se alega la infracción de la ley aunque sin precisarse ese falso raciocinio, pues es claro que la vulneración de la norma no es en sí misma una infracción a la lógica y por el contrario la vulneración de uno de tales principios puede ser el medio a través del cual se infringe la ley sustancial. En otros términos acá el cargo se postula como infracción indirecta de la ley por mediación de un falso raciocinio originado en una violación a un principio lógico y aunque se señala la norma vulnerada no se enuncia ni siquiera cuál fue el axioma quebrantado.

Con todo, el reparo del censor acerca de que el juzgador le dio un alcance jurídico errado a los convenios suscritos entre las partes por considerar que el faltante surgido en esa relación no corresponde a una deuda a favor del banco sino a un delito, resulta infundado.

Lo primero, porque a pesar de que en el contrato de diciembre de 1997 —que fue el que principalmente rigió— y no obstante el ya calificado insólito pacto de compra de moneda como si se tratase de dinero mercancía, al estilo de las que en su momento lo fueron como el oro, la sal o el tabaco que en sí tienen un valor intrínseco del que carece hoy día el dinero a no ser que se trate de efectos numismáticos, su nominación fue de “cambio de moneda” y su objeto además el de transportar, custodiar y verificar la metálica que suministrara el banco.

En segundo lugar, porque el contrato realidad, o la ejecución práctica del mismo, como indica el censor al acudir a las reglas de interpretación de los contratos enseña, a través de la prueba testimonial, que ciertamente Denario era una depositaria del dinero de Colpatria pero que en tal condición podía colocarlo, cambiarlo en el comercio en operaciones tales que evitara el castigo del Banco de la República por consignar en esa entidad, mas no en operaciones distintas como las que diversas al cambio de cheques o de dólares, se reprochan a los acusados, es decir, los gastos operacionales de la empresa, los gastos personales, los préstamos y los autopréstamos.

En ese orden mal podía el juzgador llegar a concluir que se trataba de una simple deuda generada del giro ordinario de esas operaciones, pues Colpatria no le prestaba dinero alguno a Denario, ni el déficit generado en la ejecución del contrato se lo contabilizó como sobregiro en una cuenta corriente que ya no se utilizaba para estos efectos pues había dejado de regir el primer contrato suscrito en 1997.

Que la cuenta corriente de Denario evidencie esos descubiertos no significa la existencia de una deuda derivada de la ejecución de esos convenios y sí reflejan el manejo ordinario de cualquier cuenta corriente según lo declara Danilo Morales Rodríguez, gerente nacional de productos de consumo de Colpatria. Es más, de conformidad con el dictamen pericial o informe contable rendido por el grupo de contadores oficiales de la Fiscalía, Denario maneja en su contabilidad la cuenta de caja de una manera virtual “porque si analizamos esta cuenta de caja no se observa ningún ingreso, pero sí todos los pagos para compra de dólares, pago de sueldos, préstamos personales, para ser reflejados en las cuentas por pagar, porque la cuenta caja de Denario S.A., nunca aparece con dinero, porque la caja débito era la bóveda, es decir todo pago se hacía con dinero de procedencia de la bóveda”, luego eso indica que el sistema de abono a cuenta corriente de veinte millones de pesos diarios que se utilizó por razón del primer contrato de 1997 ya no regía y a cambio simplemente los reportes se hacían a través de planillas que servían al banco para a su turno acreditar las sumas respectivas a sus clientes.

Ahora, si bien el proyecto de contrato de diciembre 16 de 1999 nunca fue suscrito por el banco, la ejecución práctica del convenio y la afirmación de Maldonado acerca de que de todas maneras se regían por esas condiciones proyectadas permiten admitir, como ya antes se hizo, que Denario en tanto depositaria de dinero de Colpatria sí se hallaba facultada para realizar cierto tipo de operaciones de cambio de moneda pues ese era precisamente el objeto del contrato, pero como tal no pueden entenderse las demás actividades reprochadas a los acusados, fuera del cambio de cheques o de dólares. Así además se infiere de las propias declaraciones de Rafael Angueira Grillo al señalar que no estaban autorizados para disponer de los dineros recaudados del banco y que por ello debatió con Maldonado la gravedad de la acción al haber dispuesto de dineros de la bóveda para pagar la póliza.

Y como el juzgador entendió acertadamente que también esas conductas de utilizar los dineros del banco en gastos operacionales de la sociedad, en gastos personales, en préstamos y autopréstamos constituían un delito y no una simple deuda porque en esas condiciones hubo una apropiación de bienes muebles que fueron entregados mediando un título no traslativo de dominio, es obvio que el yerro de hermenéutica de los contratos a que alude el cargo no existió.

Es que, como lo precisa la revisora fiscal de Denario y corroboran otros funcionarios de la sociedad, el faltante no se produjo por el giro normal de las operaciones objeto de convenio entre aquella y el banco, es decir en el cambio de moneda, pero sí por virtud de la manera en que se hacía apropiación de los dineros como que quincenalmente el gerente tomaba treinta millones de pesos que invertía en sus negocios personales de ganadería; las pérdidas de los ejercicios de la empresa se enjugaban con dinero de la bóveda; hasta llegó a pagarse unas botellas de licor con dineros del banco; la nómina de la empresa se cubría con dinero objeto de custodia; las diferencias por el pago de un siniestro y su deducible se cubrieron con dineros de la bóveda; la póliza que garantizara el cumplimiento del contrato se canceló con dinero de Colpatria, lo mismo se hizo con los vehículos y máquinas de conteo que adquirió Denario y estas indudablemente no son operaciones de cambio de moneda que generaren la deuda a que alude el censor, son por el contrario típicas acciones de apropiación de dineros recibidos a título precario.

Menos puede entenderse que se tratara de una simple deuda a partir de considerar la condescendencia del banco al no ejercer actos de control cuando lo cierto es que estos fueron obstaculizados por la misma sociedad, ora porque existía un supuesto temporizador en la bóveda, ora porque los archivos contables habían desaparecido del computador.

En consecuencia el reproche así formulado carece de éxito.

Cuarto cargo

Que en cuanto a la responsabilidad de Rafael Angueira Grillo el a quo haya afirmado que ella se deriva de haberse prevalido aquel del cumplimiento de actos de gestión u operación para disponer de los dineros en negocios propios, compra de ganado o hasta para pagar su propia deuda, así como del indicio surgido a partir del conocimiento que tenía de los movimientos de la empresa y de la existencia misma del faltante por manera que no podía quedar al margen de compromiso “pues en razón de su cargo, la comunicación y frecuencia en las reuniones con el representante legal y gerente comercial debían ser periódicas y por ello estar al tanto de todo conocimiento en las operaciones, pues estaba enterado del supuesto saboteo contable que él mismo informa se detectó desde el año 2000 y sin embargo las cosas siguieron igual, no se toman las medidas de rigor y mucho menos se adelanta investigación de fondo, quien a todas luces debía participar y aprobar los autopréstamos... con dineros de la bóveda y que a la postre se apropian, comportamiento sin duda lesivo para el patrimonio económico del Banco Colpatria, y el que tan solo presentó fórmulas de pago sin mostrar contrariedad o reparo alguno a la conducta desarrollada por su socio Maldonado Vergara infiriéndose en forma lógica no solo de las funciones de aquel, el tiempo de desempeño de sus funciones y consiguiente conocimiento en el manejo de la empresa su participación indudable en las actividades de su compañero Maldonado Vergara”, no comporta el yerro de hecho que ahora denuncia el censor.

Como tampoco lo reflejan las argumentaciones del ad quem según las cuales Angueira Grillo además de estar enterado de todas las circunstancias atinentes al manejo de la empresa y a la existencia del faltante reconoció con Maldonado haber dispuesto de los dineros del banco, o que “en lo que respecta a la responsabilidad de uno y otro implicado... es copioso el material probatorio básicamente el testimonial que indica como los dineros de Colpatria que estaban en la sociedad Denario eran utilizados para poner a funcionar dicha sociedad, para compra de seguros, para hacer préstamos personales, etc...”, o que de conformidad con la revisora fiscal de Denario a la fecha que entregó el último informe Angueira Grillo tenía un saldo de treinta millones de pesos por préstamos que se le habían hecho, acto este para el cual “Maldonado y Angueira ordenaban hacer una remisión... y un comprobante de egreso en donde quedaba registrada la salida”; o que la responsabilidad se hace por igual extensiva a Angueira Grillo “pues se establece que mantenía constante comunicación con el gerente, estaba al tanto de la administración y manejos del dinero que se tenía en bóveda, pues no de otra manera puede entenderse que informe que este le comunicó sobre las diferencias presentadas aduciendo obedecían al pago de pólizas de seguros haciendo uso del dinero de la bóveda, situación que pone de manifiesto la participación de la administración y manejo del dinero que se tenía en bóveda, haciéndose más extraño que únicamente lo conminara al respecto sin más reparos ni medidas de ninguna naturaleza, resultando posteriormente en razón a este proceso listo a conciliar por una deuda que no fuese suya”; o que “es la revisora fiscal... quien estuvo en el cargo desde febrero hasta septiembre del año 2000, la que informa que para el momento de entrega de su puesto el señor Rafael Angueira adeudaba un préstamo por valor de 30 millones de pesos, aparte de que junto con el gerente ordenaban hacer remisiones para las que se elaboraba comprobante de egreso donde se registraba la salida y por si fuera poco señala que las oficinas de la sociedad se trasladaron a instalaciones de propiedad de este, resultando más precisa cuando asegura que del manejo que se hacía de los dineros en bóveda conocían los socios, porque este fue tema de informe en la asamblea general convocada por ella”.

Y no comporta ni refleja un tal yerro derivado de algún falso raciocinio porque si por máxima de experiencia se entienden las “generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares (que), no funciona por sí sola sino que lo hace como un enlace lógico o como parte del razonamiento que vincula datos indicadores que conducen a hechos desconocidos” (rad. 18787, providencia nov. 11/2003), o “como tesis de carácter hipotético por su contenido, respecto de las cuales se espera siempre o casi siempre que se produzcan las mismas consecuencias en presencia de determinados presupuestos, pues se construyen sobre hechos y no alrededor de juicios sensoriales, cuya cualidad —como se ha dicho— es su repetición frente a los mismos fenómenos” (rad. 20602, providencia sep. 8/2004), o como aquellas que “tienen pretensión de universalidad cuando en determinados contextos y circunstancias es razonable esperar que se produzca un patrón más o menos homogéneo de comportamientos de todos o la mayoría de individuos que integran una comunidad” (sent. dic. 16/2008, rad. 30824), es evidente que el juzgador en las transcritas argumentaciones no infringió la que aduce el censor y según la cual la sociedad, una vez legalmente constituida, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, pues —como perfectamente lo señala el Ministerio Público— si bien es claro que los contratos fueron celebrados por Denario S.A., fue su representante legal Rafael Maldonado y el gerente suplente, presidente de la junta directiva Rafael Angueira Grillo, quienes ejecutaron actos materiales concretos de abuso de confianza sobre el dinero que de propiedad del banco este había entregado en custodia.

Es que ese hecho de haberse obrado en nombre de una persona jurídica o instrumentalizándola, ni el régimen propio de las sociedades mercantiles, puede excluir per se o automáticamente en nuestra legislación la responsabilidad que individual y penalmente concierne a sus representantes directivos o socios, cuando jurisprudencial y doctrinariamente es un aspecto aceptado de vieja data y que en la Ley 599 de 2000 tuvo algún reconocimiento normativo al precisarse en el artículo 29 que “también es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él pero sí en la persona o ente colectivo representado”.

Además, aunque los entes jurídicos tengan una personalidad jurídica propia como las personas naturales, es lo cierto que aquellos elementos que integran el actuar culpable que se revelan en el ser humano no aparecen nunca en aquella ficción jurídica; súmase a ello que la conducta punible que pudiera predicarse de una persona jurídica siempre será cometida por la persona físicamente considerada, luego que exista un régimen civil o mercantil de sociedades que establezca una serie de responsabilidades de los miembros de sociedad anónima como la involucrada en este asunto, hasta el monto de sus aportes, o la posibilidad de que los conflictos que surjan con ocasión del contrato de sociedad se solucionen de determinada manera y a través de ciertos procedimientos, no excluye en manera alguna la responsabilidad penal que pueda atañer a las socios, representantes o directivas si en desarrollo de dicho contrato mercantil ejecutan conductas que trascienden este ámbito.

Ahora que en términos del reproche planteado se afirme que el juzgador erró por condenar sobre la base indemostrada del supuesto conocimiento que tenía Angueira Grillo de las actividades del representante legal de Denario o porque no tenía conciencia de la ilicitud de ellas y por eso su reacción fue simplemente presentar fórmulas de pago sin mostrar contrariedad o reparo alguno, evidencia un aserto del todo infundado cuando se aprecian las propias declaraciones de dicho acusado, pues es él quien detalla la manera cómo por su iniciativa se empezó la relación con Colpatria, cómo estaba enterado del desarrollo de los contratos y por lo mismo consciente era de la veda que los mismos le imponían en la disposición arbitraria de los dineros, tanto que calificó como de grave el hecho de que recursos en bóveda se hubieran utilizado para pagar la póliza que garantizaba el cumplimiento de esos mismos convenios; situación que se corrobora aún más con las declaraciones transcritas de la revisora fiscal pues de conformidad con ellas Angueira también expedía órdenes de remisión del dinero y suscribía los correspondientes comprobantes de egreso. Luego mal podría entonces afirmarse que Angueira Grillo ni conocía las actividades de Maldonado, ni era consciente de la ilicitud de aquellas que comportaban la disposición abusiva de los dineros del banco.

Que el juzgador en su condena tuviera en cuenta ese conocimiento que Angueira Grillo tenía de las actividades de Maldonado y de la situación de la empresa, no fue ciertamente el fundamento de aquella, sino apenas un hecho a partir del cual se edificó el indicio según el cual el acusado también participó activamente en la ejecución de esas actividades de apropiación ilícita; a Angueira no se le condenó exclusivamente, como pareciera entenderlo el censor, por ese conocimiento, o porque no reaccionara de otra forma, sino porque a partir de ahí se coligió su acción, sumándose a ello el que expidiera órdenes de remisión de dinero, suscribiera comprobantes de egreso y fuera beneficiario de autopréstamos, como lo aseveró la revisora fiscal.

No se le imputó por ende al acusado un delito de comisión por omisión, sino precisamente por acción concurrente con la de su socio y representante legal de la persona jurídica, por ello mal podía el juzgador formular argumentaciones referidas a la posición de garante, a que equivocadamente hace relación el demandante; a Angueira no se le está responsabilizando por las acciones que desplegó Maldonado, sino por las que ejecutó en conjunto con él.

Es que —ha dicho la Corte— “Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

“Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.

“En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.

“En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.

“La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los artículos 1º y 95.2 de la Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo 25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura” (rads. 25536 y 24031 jul. 27 y sep. 28/2006 respectivamente, así como la rad. 32582, oct. 28/2009).

Finalmente no es cierta la afirmación del censor según la cual todo el material probatorio señala que la integridad de negociaciones fue celebrada por Rafael Maldonado en representación de Denario, pues el contrato realidad y la ejecución práctica de los convenios suscritos entre las partes, así como las declaraciones del propio Angueira, permiten afirmar que este además de que tenía conocimiento de todo el desenvolvimiento de los mismos fue el gestor de esa relación contractual en cuyo desarrollo tuvo la participación activa ya precisada por razón de ser socio, como lo eran su esposa, su hermana y su cuñado, primer renglón de la junta directiva y gerente suplente, luego su vinculación a este proceso no deviene del señalamiento moral que le hiciera Eduardo Pacheco Cortés, sino de la constatación de hechos objetivos que por él ejecutados no pueden sino conducir a considerársele igualmente autor de la apropiación de bienes muebles que se entregaron a título no traslativo de dominio.

Consecuentemente, como ninguno de los reparos planteados por la defensa de Rafael Angueira Grillo pueden prosperar, la sentencia impugnada, tal como lo solicita el Ministerio Público, no será casada.

Por tanto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar el fallo impugnado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».