Sentencia 31152 de diciembre 3 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Aprobado Acta 374

Bogotá, D. C., tres de diciembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Cuestiones previas.

Según lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000 (CPP vigente para este asunto), en armonía con lo señalado en el numeral 2º del artículo 76 ibídem, la Corte es competente para conocer en segunda instancia de la apelación del fallo condenatorio que por el delito de prevaricato por acción agravado profirió el Tribunal Superior de Villavicencio en contra de Néstor Suárez Torres, persona que para la época de los hechos imputados por el organismo acusador se desempeñaba como Juez Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare.

Así mismo, de conformidad con el principio de limitación consagrado en el artículo 204 del ordenamiento procesal penal, el análisis del caso se extenderá a lo que fue objeto de impugnación por parte del recurrente, así como a los aspectos que, relacionados con el mismo, sean imposibles de escindir.

En este sentido, el estudio que a continuación realizará la Sala comprenderá, en primer lugar, lo relativo a la solicitud de nulidad propuesta por el profesional del derecho, en razón de la alegada ilicitud de la documentación remitida por la Fiscalía dentro de la indagación que se adelantó en contra del aquí procesado y de otras personas por las conductas punibles de cohecho y concusión.

En segundo lugar, la Corte abordará lo atinente a la imputación del delito de prevaricato por acción agravado, en la medida en que el recurrente sostuvo que el auto de control de legalidad por él proferido no es “manifiestamente contrario a la ley”, sino que, por el contrario, se atuvo a los lineamientos de la Constitución Política, así como a la defensa irrestricta de los derechos fundamentales.

En respuesta de tal planteamiento, la Sala no solo analizará la configuración típica del ingrediente normativo en cuestión, sino que además estudiará la naturaleza jurídica y el alcance de la figura del control de legalidad de la medida de aseguramiento.

Por último, la Corte examinará lo atinente al proceso de dosificación punitiva efectuada por la primera instancia.

2. De la licitud de la remisión de copias.

Si bien es cierto que el procesado presentó su petición principal como una irregularidad que invalidaría lo actuado a partir de la resolución que dispuso la apertura de la instrucción, también lo es que esta no podría ser entendida como algo distinto a una solicitud de exclusión probatoria, pues, tal como lo ha indicado la Sala en anteriores oportunidades, “cuando se violan las formalidades sustanciales de cada medio probatorio o estos se practican con detrimento de los derechos fundamentales, la sanción es la inexistencia de la prueba y no la nulidad de la actuación procesal”(1).

La confusión en la consecuencia jurídica del pedimento del recurrente radica, quizás, en que el último inciso del artículo 29 de la Carta Política señala que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, lo que sin embargo no significa que la orden, aducción, aportación, práctica o apreciación de una prueba ilícita afecte el normal desarrollo del procedimiento, sino que deviene en inexistente al referido elemento. En palabras de la Corte:

“[...] cada prueba tiene dispuesto en la ley su propio debido proceso, pero la conculcación del mismo genera la desestimación o falta de consideración de ella como fundamento de la decisión judicial, no la nulidad del medio probatorio que entonces significaría la reposición o repetición del mismo, tal vez en perjuicio de la situación del procesado”(2).

En el presente asunto, el procesado cuestionó la validez de toda la documentación remitida por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio dentro de la actuación que culminó con resolución inhibitoria a favor del funcionario Néstor Suárez Torres y de otras personas por los delitos de concusión y cohecho(3), diligencias que no solo contenían copias de las piezas procesales más relevantes para este proceso (como el auto que revocó la medida de aseguramiento proferida en contra de Braulio Figueroa Castro(4) o las declaraciones de Wilson Gilberto Morán Agudelo(5) y Bertha Elena Sandoval Joya(6)), sino que además suscitaron la resolución de apertura de la instrucción por la conducta punible de prevaricato(7).

Según el recurrente, dichas copias son ilícitas porque, después de recibirlas, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal en ningún momento dispuso decretarlas como prueba trasladada y, por lo tanto, es como si no existieran dentro de la presente actuación.

Nada más alejado de la realidad procesal que la postura asumida por la defensa material en este aspecto. En primer lugar, el artículo 239 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para este caso, establece que las pruebas válidamente practicadas en una actuación judicial o administrativa, ya sea dentro o fuera del país, podrán ser trasladadas a otra en “copia auténtica”, sin que el legislador ni tampoco la razón, la lógica jurídica o el sentido común contemplen la necesidad de un pronunciamiento expreso por parte del funcionario que recibe la actuación, pues lo allegado, ya de por sí, constituye prueba trasladada en el sentido previsto por la norma en comento.

En cuanto a la autenticidad de las piezas incorporadas al expediente, el numeral 1º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, norma a la que es viable acudir en virtud del principio de integración, prevé que las copias tendrán idéntico valor al original “[c]uando hayan sido autorizadas por [...] secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada”.

Esta postura, según la cual la prueba trasladada en virtud de una orden de remisión de copias tiene plena validez jurídica, en nada ha sido ajena a la jurisprudencia de la Corte en sede de casación. Por ejemplo, en un caso en el que el demandante planteó un error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de unos testimonios que fueron enviados de un juzgado promiscuo de familia a uno penal sin haber sido autenticados por notario, la Sala le respondió que, frente a este tipo de situaciones, la validez de la prueba se adquiere “cuando es autorizada por el funcionario donde se encuentra el documento genuino o copia auténtica del mismo”(8), lo que significa que no hay lugar a cuestionar la licitud de las copias que se expiden por orden del juez o fiscal, que es precisamente lo que ocurrió en este asunto.

En efecto, se advierte en el expediente que el fiscal segundo delegado ante el tribunal dispuso, en la resolución inhibitoria por los delitos de concusión y cohecho, “[c]ompulsar [sic] copias de la actuación procesal a fin de adelantar investigación en contra del doctor Néstor Suárez Torres por el delito de prevaricato por acción”(9).

Y, en cumplimiento de tal orden, el mismo funcionario suscribió el Oficio 1172, mediante el cual anunció adjuntar “cinco (5) cuadernos de 34, 34, 25, 327 y 442 folios [...] con el objeto de iniciar la investigación a que haya lugar”(10), diligencias que, como si fuera poco, fueron asignadas de nuevo al mismo fiscal que dispuso la remisión(11).

En este orden de ideas, mal hizo el recurrente al condicionar la validez de la prueba trasladada a la manifestación formal del receptor, pues ello no solo desnaturalizaría por completo la legalidad de las órdenes de remisión de copias dictadas por un servidor público en ejercicio de sus funciones, sino que también entorpecería el desarrollo del proceso, en detrimento de los principios de eficacia, celeridad y eficiencia en la administración de justicia, previstos en los artículos 9º y 15 de la Ley 600 de 2000.

En consecuencia, la Sala no decretará la nulidad de la actuación solicitada por el apelante, ni mucho menos excluirá el valor probatorio de las copias enviadas a raíz de la decisión inhibitoria.

3. De la adecuación típica de la conducta.

3.1. Del delito atribuido en el pliego de cargos.

La conducta punible de prevaricato por acción agravado, consagrada en los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000, establece que el “servidor público que profiera resolución,dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley” incurrirá en penas de prisión, multa e inhabilitación de derechos, agravadas hasta en una tercera parte, cuando la conducta suceda en actuaciones judiciales o administrativas por, entre otros, el delito de rebelión.

El tipo básico, por consiguiente, contiene varios elementos significativos, a saber: un sujeto activo calificado (“servidor público”), un verbo rector (“que profiera”) y dos clases de ingredientes normativos: “dictamen, resolución o concepto”, por un lado, y “manifiestamente contrario a la ley”, por el otro.

En lo que a este último aspecto se refiere, la Sala ha sido enfática y reiterativa al considerar que la determinación de lo abiertamente contrario a la ley no solo contempla la valoración jurídica de los argumentos que el servidor público expuso como fundamento del acto judicial o administrativo, sino exige además el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como el de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirla:

“[...] la ley, a cuyo imperio están sometidos los funcionarios judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al juez o al fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver.

”Pero esa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre esta y aquella exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, [que deben] estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero, en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos”(12).

Por lo tanto, el carácter manifiestamente ilegal del dictamen, resolución o concepto materia de la conducta comprende un aspecto tanto jurídico como fáctico, es decir, que no solo alude a caprichosas interpretaciones de la ley, sino también a apreciaciones probatorias sesgadas o contrarias a la realidad del proceso, que propenden por otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo que en últimas constituye un pronunciamiento decididamente injusto.

3.2. Del control de legalidad de la medida de aseguramiento.

El artículo 392 de la ley 600 de 2000 señala que el juez podrá revisar la legalidad tanto formal como material de la medida de aseguramiento, previa solicitud motivada de la defensa o del Ministerio Público.

Cuando se trata del control material (y no formal) de la medida, su objeto puede recaer respecto de dos circunstancias. La primera, relacionada con los fines constitucionales de la detención preventiva, que según lo establecen fallos de la Corte Constitucional como el C-774 de 2001 y el artículo 355 del referido ordenamiento procesal consisten en:

“[...] garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad”(13).

Y la segunda radica en la legalidad material de la prueba mínima para asegurar, es decir, en que al momento de dictarse la detención preventiva por parte del funcionario instructor “aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”, tal como lo dispone el inciso 2º del artículo 356 ibídem.

Cuando el control material prospera, el juez tiene entonces la obligación de revocar la medida de aseguramiento, bien sea ante la evidencia de un error trascendente en la apreciación probatoria, o bien ante la ausencia de cualquiera de los requisitos constitucionales que la fundamentan.

Ahora bien, la Sala ha dicho que, con base en el artículo 392 en comento, a quien solicita el control de legalidad en razón de la prueba mínima para asegurar le asiste la carga procesal de “denunciar errores ciertos y trascendentes en la decisión reprochada, so pena de atraer para sí la consecuencia establecida en el citado precepto, que no es otra que el rechazo de plano de la decisión”(14).

Adicionalmente, la Corte ha precisado que el control de legalidad “no es un instrumento que permita la revisión integral del proceso para corregir todos los defectos que en su momento se hayan presentado”(15), ni tampoco puede abarcar el estudio de medios probatorios distintos a los que había antes de dictarse la privación de la libertad:

“[...] el juez de conocimiento a quien corresponda verificar la legalidad de la medida impuesta o dejada de imponer no puede invadir órbitas de competencia ajena, pasar por alto el principio de progresividad, ni mucho menos anticipar criterios que constituyan prejuzgamiento ajeno al límite y objeto del pronunciamiento.

”A su vez, de quien solicita el mecanismo de revisión de la actuación del fiscal se pide que adecue sus argumentos y fundamentación a estos límites, esto es, que lo discutido conduzca a demostrar objetivamente que la Fiscalía omitió considerar pruebas trascendentes, que supuso aquellas en las cuales fundó la medida, o que tergiversó el contenido material de las mismas o, en fin, que vulneró las reglas de la sana crítica cuando realizó las conclusiones que sustentaron su decisión.

”Por lo demás, si se tiene en claro que el objeto del control de legalidad lo es la medida de aseguramiento y los elementos de juicio existentes para el momento de expedirse ella, no puede tener cabida la pretensión del defensor de que se examinen nuevas pruebas, en tanto, si lo que busca es señalar que ellas desvirtúan los fundamentos fácticos, jurídicos, probatorios o teleológicos de lo ordenado por la Fiscalía, el medio adecuado no es este, sino la solicitud de revocatoria por prueba nueva”(16).

3.3. Del caso en concreto.

3.3.1. En el asunto que concita la atención de la Sala, la Fiscalía Quince Especializada, despacho al que durante la etapa instructiva fue reasignada la investigación por la conducta contra el orden constitucional y legal vigentes, profirió el 1º de septiembre de 2003 medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Braulio Figueroa Castro, alias El Burro, con base en los siguientes argumentos de orden probatorio:

(i) El testigo José Mario Córdoba no solo identificó al procesado con el alias de El Burro, sino que además lo señaló en diligencia en fila de personas como “un reconocido miliciano, con una posición distinguida dentro de la organización armada de las FARC”(17).

Y (ii) la versión del sindicado no es coherente respecto de las razones por las que se encontraba en el municipio de Calamar, máxime cuando “las autoridades le hallaron armamento y fue capturado en las residencias Girasol, sitio empleado con anterioridad por varias personas para atacar con disparos a la Fuerza Pública”(18).

De la lectura del expediente, surge claro que tales apreciaciones no riñen con el contenido material de los elementos de convicción que para ese entonces obraban en las diligencias.

En efecto, Braulio Figueroa Castro, por un lado, brindó en diligencia de indagatoria estas explicaciones acerca de por qué se encontraba en la residencia Los Girasoles el día en que fue capturado:

“Preguntado. Precise las razones o circunstancias por las cuales usted estaba presente en el municipio de Calamar el pasado 10 de agosto. Contestó. Me había venido o había llegado esa tarde de la finca y estaba ahí donde me hospedé, es un pueblo, y de todas maneras uno llega a... o sea, me hospedé en esa residencia. Preguntado. ¿Qué lo motivó a hacer presencia en el municipio de Calamar? Contestó. A hacer unas vueltas que me había mandado el patrón o unos encargos, más que todo eso es así, que era lo que venía a hacer. Preguntado. ¿Y qué diligencias o encargos venía a hacer en Calamar? Contestó. O sea, como en esos días estaba la cuestión de que iban a paralizar la cuestión esa de... o mejor dicho, o sea, para aclarar mejor que en esos días iba a haber un bloqueo económico y el patrón me mandó a conseguir remesa para la finca. Preguntado. ¿Con qué dinero o en qué forma adquiriría esa remesa? Contestó. O sea, el patrón siempre acostumbra sacar fiado al comercio y después viene a pagar. Preguntado. ¿En qué establecimiento adquiriría usted esa remesa? Contestó. Depende donde se fíe, o sea, donde le fíen a uno. Preguntado. ¿Puede ser usted un poco más concreto en su respuesta anterior, indicando en qué sitios adquiriría la remesa? Contestó. No, o sea, porque ahí sí le quedaría a uno duro para saber dónde la fían”(19).

Así mismo, admitió tanto la existencia de las armas como su cercanía a las mismas cuando fueron incautadas por los uniformados:

“Consiguieron dos granadas, una pistola con dos proveedores y otros balines, no sé qué, eso es, por eso es que me tienen aquí, yo no soy guerrillero ni nada de esas cosas, no he participado en ningún atentado ni nada [...] eso no era mío y no sé de quién era eso, eso lo encontraron en la pieza donde yo estaba durmiendo”(20).

Por último, afirmó que, cuando lo aprehendieron las autoridades, se encontraba solo y no acompañado:

“Preguntado. Indique si junto con usted en las residencias Girasol fue retenida alguna otra persona. Contestó. No, o sea... yo... respecto a eso, a mí me sacaron solo, o sea, me sacaron solo y me tiraron a la calle”(21).

Por otro lado, José Mario Córdoba, antiguo miliciano del primer frente de las FARC, reconoció en diligencia en fila de personas de 29 de agosto de 2003 a Braulio Figueroa Castro como alias El Burro y sostuvo acerca de sus actividades en la subversión lo siguiente:

“Al Burro lo vi el día nueve de agosto por ahí a las diez de la noche, más o menos, se despidió de mí y ya no lo volví a mirar [...] a veces me mandaba a transportar bombas, a veces me [sic] también me mandaba a revisar si habían [sic] tropas al lado del caño de Calamar, eran muchos los mandaditos que no tengo presente [...] El Burro lo he visto en muchas partes, hasta uniformado me ha mandado llamar por allá en su campamento, la vereda no me acuerdo, eso queda para los lados del Triunfo también, más acá del Triunfo; aproximadamente, lo distingo dos años”(22).

Incluso este testigo no fue el único que hizo señalamientos en contra del capturado. Por ejemplo, Said Andrade, campesino reclutado por la guerrilla, adujo en diligencia de 11 de agosto de 2003 lo siguiente:

“[...] hoy me preguntaron sobre el capturado que le dicen El Burro, que es uno de los que cogieron ayer en el pueblo en una residencia, pero no sé en cuál, y yo sé que él es guerrillero, no miliciano, sino guerrillero, yo lo he visto uniformado y mandando gente”(23).

Por su parte, el reinsertado Epimenio Pérez, en diligencia de 14 de agosto de 2003, precisó:

“[...] de ahí me echaron para el área del Retorno, ahí estuve como un mes, ahí fue la primera vez que vi a alias Víctor El Burro, [...] el llegó a la compañía y recibió el cargo de comandante de guerrilla, o sea, él tiene veinticinco personas al mando de él [...] y hacía parte de la dirección de la compañía, ahí duré yo como ocho meses y siempre vi a El Burro como comandante, él estaba con nosotros”(24).

A su vez, Pedro Pablo Rentería, otro capturado el día de los hechos, identificó en su testimonio del 14 de agosto de 2003 a Braulio Figueroa Castro como el guerrillero y miliciano de las FARC conocido con el alias de El Burro de esta manera:

“[...] entregué, declaré culpable a unas personas [...] El Burro, no me acuerdo bien bien el nombre, él es Braulio Figueroa [...], yo digo lo que yo sé [...], de El Burro, que así le llaman a Braulio Figueroa, también lo mismo, lo miré uniformado, con fusil, como un guerrillero, era uno de los cabecillas de las milicias del pueblo, digo eso porque yo lo miraba recogiendo gente, ellos pertenecen al primer frente de las FARC”(25).

En firme la medida de aseguramiento, Braulio Figueroa Castro le otorgó poder a Jorge Enrique Mora Clavijo(26), profesional del derecho que una vez posesionado en el cargo de defensor solicitó la práctica del testimonio del teniente Wilson Gilberto Morán Agudelo(27), persona que en testimonio practicado el 12 de diciembre de 2003 reconoció que no participó de manera directa en la captura de quien luego fue señalado como alias El Burro (“en el momento en que yo conocí el caso de Braulio, a mí me entregaron los tres capturados y las armas y me manifestaron cuál pertenecía a cada uno”(28)), a pesar de haber suscrito el informe de captura correspondiente(29).

Así mismo, solicitó la declaración de Bertha Elena Sandoval Joya(30), trabajadora sexual de la región, quien en diligencia de 5 de diciembre de 2003 afirmó que se hallaba con Braulio Figueroa Castro en el momento en que fue capturado y que lo de las armas que al parecer le hallaron en su poder fue todo un montaje por parte del ejército. En palabras de la testigo:

“[...] ya después de que terminamos de acostarnos quedamos dormidos tanto él como yo, yo me puse la ropa interior y él también quedó en unos interiores, ya después se escuchó un tiroteo y se escuchaban las hélices de unos aviones, yo la verdad no me asusté porque eso es casi normal allá, cuando sentí que tumbaron la puerta de la habitación donde yo estaba con el señor Braulio, en esas lo cogieron, le pusieron un fusil en la cabeza, lo golpearon, le decían cualquier cantidad de vulgaridades y lo bajaron a la fuerza, lo cogieron y lo bajaron, fueron tan bruscos y ordinarios que lo bajaron en la ropa interior que él tenía puesta, no lo dejaron ponerse la ropa, pues yo rapidito me vestí y me quedé ahí y me quedé ahí en la habitación, ya después como ya estaba aclarando y subió un señor así, era como un militar, y me dijo que dijera que unas armas que iban a poner ahí, que eran de los muchachos que estaban ahí, Braulio y otras personas, me dijeron que tenía que hacer una, que me iban a tomar una indagatoria, pero me decían que tenía que decir un poco de mentiras, que dijera que el armamento que ellos traían era de esos muchachos y que ellos eran guerrilleros, y yo no accedí a eso [...], pues como vieron que yo no les serví para darles la indagación me agredieron verbalmente y me dejaron ahí, listo”(31).

Debido a esos dos nuevos medios probatorios, el abogado solicitó al funcionario instructor la revocatoria de la medida de aseguramiento(32), petición que fue desestimada por la autoridad competente, en la medida en que todo el material recaudado antes de la detención preventiva no solo indicaba que el procesado fue capturado en situación de flagrancia, sino que además había suficientes elementos de convicción que lo comprometían en grado sumo con la realización del delito de rebelión(33).

Después de interponer recurso de reposición contra tal providencia(34), el defensor allegó el 13 de enero de 2004 una solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento, en la que insistió que los testimonios de Wilson Gilberto Morán Agudelo y de Bertha Elena Sandoval Joya eran suficientes para revocar la detención preventiva(35).

El Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, en cabeza del aquí encausado Néstor Suárez Torres, revocó mediante providencia de 6 de febrero de 2004 la medida privativa en comento(36), en la que después de reseñar los antecedentes procesales y probatorios del caso con una extensión de diez folios(37) fundamentó en página y media la adopción de la referida consecuencia jurídica(38), para lo cual trajo a colación los siguientes argumentos:

(i) La Fiscalía “puso en duda la legalidad y veracidad de la injurada como del testimonio juramentado de la compañera ocasional en la noche de los hechos, concordantes con las injuradas de las otras dos personas capturadas en la residencia Los Girasoles”(39).

(ii) La prueba, además, contradice lo señalado en el informe de captura correspondiente, pues “los testimonios a favor del sindicado [...] atestiguan que en ningún momento a Braulio se le encontró ningún arma, ni mucho menos se enfrentó al ejército”(40).

(iii) El funcionario instructor que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento “no analizó con celo las inconsistencias que presenta el informe militar”(41), ni “se dio ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 345 Código de Procedimiento Penal para predicar que la captura de Braulio se produjo bajo las circunstancias de flagrancia”(42). Por lo tanto, la captura fue ilegal.

(iv) En cuanto a la prueba de cargo, consideró que “todos los testimonios que sindican a Braulio fueron vertidos mucho después de haberse producido la captura o retención ilegal y después de haber estado expuesto a la vista pública”(43).

3.3.2. Con base en la reseña procesal anterior, salta a la vista que el juez Néstor Suárez Torres profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley, tanto desde el punto de vista jurídico como desde el fáctico.

Por un lado, si bien es cierto que el inciso final del artículo 55 del estatuto orgánico de la administración de justicia propende por la brevedad, así como por la precisión, de los hechos y pruebas que respaldan los pronunciamientos judiciales, lo que el funcionario planteó dentro de una motivación de tan pocos párrafos fue una cuestión jurídica extraña al control de legalidad de la medida de aseguramiento, que no solo riñe con la jurisprudencia pacífica y reiterada que al respecto ha emitido la Sala, sino con la simple lectura del artículo 392 de la Ley 600 de 2000 y demás normas concordantes.

En efecto, para que prosperara el control material que el Juez hizo de la detención preventiva y la revocara, únicamente podía obedecer a dos motivos razonables y fundados: (i) no se configuraba cualquiera de los fines constitucionales para imponer la medida del 1º de septiembre de 2003 (esto es, los atinentes a asegurar la comparecencia del procesado, garantizar el cumplimiento de una eventual condena y evitar toda obstrucción a la administración de justicia) o (ii) no se extraía al momento de la decisión dos indicios graves de responsabilidad acerca de los hechos imputados.

Ninguno de tales aspectos consideró el aludido funcionario en la decisión de 6 de febrero de 2004 que ordenó la libertad inmediata de Braulio Figueroa Castro, sino que siguió el juego propuesto por el abogado defensor, en el sentido de abordar piezas procesales incorporadas después de la decisión que impuso la medida (como, por ejemplo, la declaración de Bertha Elena Sandoval Joya de 5 de diciembre de 2003), que escapaban de la naturaleza del control de legalidad en general y de la prueba mínima para asegurar en particular.

Lo que tenía que hacer entonces el Juez Promiscuo de San José de Guaviare, como lo hubiera hecho cualquier funcionario judicial con un estándar mínimo de criterio jurídico, era desestimar de plano la solicitud de control, en la medida en que el defensor, al invocar el control material, no estaba debatiendo los fines constitucionales de la medida ni el contenido material de la prueba que sustentó la privación cautelar de la libertad, sino la que se recaudó después, y que por lo demás fue la base de una petición de revocatoria de la detención preventiva que ni siquiera agotó mediante la interposición y resolución de todos los recursos de ley.

Adicionalmente, el análisis probatorio que realizó en la providencia objeto de la conducta prevaricadora, ya fuese relativo a situaciones anteriores o posteriores a la medida de aseguramiento, no estuvo centrado en establecer si por lo menos había dos indicios graves de responsabilidad y, por el contrario, abordó como problema jurídico si Braulio Figueroa Castro había sido capturado en situación de flagrancia, para llegar a la errada y peculiar conclusión de que, como la captura fue ilegal, debía dejarlo en libertad, incluso meses después de haber quedado en firme la resolución que le definió la situación jurídica.

Nótese, por consiguiente, que el funcionario judicial dejó abruptamente de lado la verdadera cuestión que le era exigible asumir cuando el control material se ejerce acerca de la prueba para imponer la detención preventiva, y que no es otro que el concerniente a los dos indicios graves de responsabilidad, los cuales giraban alrededor del hecho imputado en la diligencia de indagatoria de que el capturado, también conocido como alias El Burro, era un guerrillero con cierto nivel de mando en las FARC o un jefe de las milicias de dicha organización en el municipio de Calamar, departamento del Guaviare.

De ahí que las circunstancias que quiso demostrar, relacionadas con el hecho de que Braulio Figueroa Castro no tenía en su poder material bélico al momento de su captura, o de que en esos momentos estaba acompañado por una prostituta, correspondían a aspectos accesorios o secundarios, que podrían ayudar a afirmar o desvirtuar el aspecto jurídicamente relevante a la hora de proferir la decisión de fondo, pero cuya verificación o ausencia no podían incidir de manera determinante en la imposición de la detención preventiva.

Lo importante era establecer si había prueba mínima que lo vinculase como un miembro de la organización guerrillera de las FARC y, como lo señaló el organismo instructor al momento de negar la revocatoria de la medida, los señalamientos de personas como José María Córdoba, Said Andrade, Epimenio Pérez y Pedro Pablo Rentería, entre otros, eran más que suficientes en ese sentido.

Por otro lado, aun en el evento de que viniese al caso examinar si la captura fue o no ilegal, el juez promiscuo del circuito incurrió en otros yerros, esta vez de orden fáctico, que no solo confirman la realización de la acción prevaricadora desde una perspectiva objetiva, sino que además denotan la intención típica de alejarse decididamente de la Constitución y la ley.

En primer lugar, el funcionario confrontó tanto la indagatoria de Braulio Figueroa Castro como la declaración de Bertha Elena Sandoval Joya con el informe de captura correspondiente, pieza procesal que, al recaer sobre ella una prohibición de valoración probatoria, no podía ser refutada, verificada o discutida de manera alguna, a menos que en el expediente obrasen pruebas legalmente recaudadas en la actuación que aludiesen a las circunstancias allí referidas, es decir, las de la aprehensión del presunto rebelde y las de la incautación del material bélico supuestamente hallado en su poder.

En segundo lugar, sugirió que tanto la versión de quien fuera identificado con el alias de El Burro como la de la trabajadora sexual eran coincidentes en aspectos esenciales, o por lo menos lo era la de esta última con la de otros dos capturados (sin precisar cuáles), cuando en todo caso la simple lectura del expediente evidencia una realidad bastante diferente.

Recuérdese que Braulio Figueroa Castro afirmó haber estado solo en el instante en que fue capturado y que presenció cuando las autoridades hallaron el material bélico que le endilgaron en su poder, mientras que Bertha Elena Sandoval Joya, por el contrario, aseguró que estaba durmiendo con esta persona cuando fueron interrumpidos por el ejército y que, después de la captura, uno de los uniformados quiso incriminar injustamente a su acompañante dejando tales elementos en la habitación (cf. supra 3.3.1).

Adicionalmente, la versión de esta testigo coincidiría con las de otros capturados el día del operativo, como Wuisan Arlet Espinosa Moreno (“[e]staba con una muchacha, no sé el nombre, no sé, ella trabaja por allá en una finca”(44)) y Édgar Andrés Blanco Montenegro (“yo dormía ahí con la administradora de nombre Diana Carrasco [...], ahí fui retenido cuando iban a ser las once del día”(45)), si no fuera porque Bertha Elena Sandoval Joya afirmó estar durmiendo con Braulio Figueroa Castro, y no con cualquiera de ellos, además de ser una trabajadora sexual, en lugar de laborar en una finca o como administradora. Por lo tanto, su relato de ninguna manera confirma el de los otros capturados.

En tercer lugar, no es cierto que “todos los testimonios que sindican a Braulio fueron vertidos mucho después de haberse producido la captura o retención ilegal”. Por el contrario, la mayoría de ellos fueron practicados días después de la aludida aprehensión, o en todo caso antes de la definición de la situación jurídica, proferida el 1º de septiembre de 2003. Es más, si de lo que se trataba era de establecer el factor de la temporalidad como criterio inequívoco para desestimar la credibilidad de un testimonio, habría que resaltar que la declaración de Bertha Elena Sandoval Joya, en la cual se basó el juez promiscuo para declarar procedente el control de legalidad y la revocatoria de la medida, se practicó el 5 de diciembre de ese año, cuando los hechos de la captura se presentaron el 10 de agosto pasado, esto es, casi cuatro meses antes.

Tampoco había razones de peso, ni tampoco el funcionario judicial fue más allá de la simple afirmación, para sostener que el reconocimiento realizado por los testigos de cargo de Braulio Figueroa Castro con el guerrillero o miliciano conocido con el alias de El Burro se debía a que quedó “expuesto a la vista pública”, ni mucho menos a una conspiración o montaje urdidos por las fuerzas del Estado.

En este orden de ideas, tales errores ostensibles en aspectos fácticos y jurídicos, aunados al hecho de que Néstor Suárez Torres es un servidor público que de acuerdo con la diligencia de indagatoria llevaba más de doce años como juez que conocía de asuntos de índole penal(46), y de que incluso en la providencia objeto de análisis hizo una reseña de todos los antecedentes procesales y probatorios con los cuales en condiciones regulares habría desestimado el control de legalidad(47), demuestran que obró con voluntad y conocimiento de todas las circunstancias que integran el tipo objetivo, sin que para estos efectos sea relevante establecer si el elemento subjetivo obedeció al móvil aducido en el anónimo que inició el presente caso, o a cualquier otra razón análoga, o incluso al capricho y arbitrariedad del funcionario cuando profirió la decisión.

3.3.3. Como respuesta a los alegatos presentados por el recurrente, es conveniente aclarar, además de lo ya expuesto, que la Sala ha propugnado en infinidad de oportunidades que

“[...] el papel que cumple el juez dentro de la interpretación de la ley no puede estar supeditado a la estricta observancia de los requisitos y exigencias literales contenidas en la norma, sino a la materialización del valor de justicia emanada de ella, aspecto que implica alcanzar una efectiva comunicación entre el derecho y la realidad social, de conformidad con las circunstancias particulares de cada asunto”(48).

Sin embargo, esto último no significa que las soluciones a las que llegue el funcionario dejen de estar “en armonía con los fines del Estado social de derecho, así como con el conjunto de principios y valores que integran el ordenamiento jurídico”(49).

De esta forma, el Juez Promiscuo del Circuito de San José de Guaviare, so pretexto de obrar a favor de Braulio Figueroa Castro, y en particular de la garantía de la libertad que de acuerdo con su peculiar y amañado criterio le asistía, no podía asimilar la figura del control de legalidad a una acción pública de habeas corpus o a una de tutela, pues ello va en contravía del debido proceso (que es un derecho fundamental de idéntico raigambre a los del capturado), máxime cuando toda necesidad de innovar, evolucionar y crear en materia judicial (que fue la expresión utilizada por el recurrente), tampoco puede dejarse a la libre, voluble o malintencionada voluntad del operador de la norma, sino al esfuerzo intelectual, oportuno y reglado en aras dictar providencias armónicas que, por lo demás, concuerden con la especificidad de los hechos materia de debate y no los supongan o los inventen.

En consecuencia, a Néstor Suárez Torres le es imputable tanto desde el punto de vista objetivo como desde el subjetivo la conducta punible de prevaricato por acción agravado, debido al auto de 4 de febrero de 2004, mediante el cual revocó la medida de aseguramiento y ordenó la libertad de Braulio Figueroa Castro, alias El Burro.

4. De la dosificación de la pena.

Según el apelante, el tribunal, en el proceso de dosificación punitiva, sobrepasó los límites legales que le eran permitidos, e incluso no fijó las respectivas sanciones en los mínimos que debía imponer.

Tal postura es infundada. Por un lado, el delito de prevaricato por acción de que trata el artículo 413 del Código Penal contempla una pena principal de (i) tres a ocho años (o, lo que es lo mismo, de treinta y seis a noventa y seis meses) de prisión, (ii) cincuenta a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y (iii) cinco a ocho años (o sesenta a noventa y seis meses) de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Así mismo, el artículo 415 ibídem establece que dichas penas se aumentarán hasta en una tercera parte cuando la conducta se realice en actuación judicial por el delito de rebelión. Y puesto que el numeral 2º del artículo 60 del ordenamiento sustantivo señala que si la pena se aumenta hasta en una determinada proporción, esta se aplicará al máximo, los límites punitivos quedarán en (i) treinta y seis a ciento veintiocho meses de prisión, (ii) cincuenta a doscientos sesenta y seis punto sesenta y seis salarios mínimos, y (iii) sesenta a ciento veintiocho meses de inhabilitación.

Como quiera que el organismo instructor no imputó circunstancia genérica de agravación alguna, el ámbito de movilidad para cada una de estas sanciones será el correspondiente al cuarto mínimo. Es decir, (i) treinta y seis a cincuenta y nueve meses de prisión, (ii) cincuenta a ciento cuatro punto dieciséis salarios mínimos de multa y (iii) sesenta a setenta y siete meses de inhabilitación.

Debido a que el tribunal fijó las penas en (i) cincuenta y nueve mesesde prisión, (ii) ciento cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y (iii) setenta y siete meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, es obvio que de ninguna manera superó los límites que el principio de legalidad le demandaba.

Por otro lado, el a quo impuso el máximo y no el mínimo con base en criterios como la gravedad de la conducta, el principio de prevención general positiva y el daño potencial creado al bien jurídico, que están previstos en el inciso 3º del artículo 61 ibídem. En palabras del tribunal, Néstor Suárez Torres

“[...] tergiversó la figura procesal del control de legalidad, siendo un funcionario con una larga experiencia —más de doce años —, e implicando la defraudación de las expectativas de la sociedad en los jueces y de la misma judicatura, como parte de la administración pública, que se ve gravemente afectada en su moral y credibilidad”(50).

Por consiguiente, no es posible predicar error alguno en la dosificación de la pena.

En consecuencia, como la Sala no encuentra vulneración alguna a las garantías fundamentales de procesado, confirmará el fallo de condena dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO DECRETAR la nulidad de lo actuado solicitada por el apelante.

2. CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Auto de 13 de mayo de 2003, radicación 19250.

(2) Ibídem, citando al auto de 18 de diciembre de 2001, radicación 17919.

(3) Folios 28-34 del cuaderno I de la actuación principal.

(4) Folios 273-286 del cuaderno II de anexos.

(5) Folios 56-60 ibídem.

(6) Folios 112-117 ibídem.

(7) Folios 36-37 del cuaderno I de la actuación principal.

(8) Sentencia de 8 de julio de 2004, radicación 19634.

(9) Folio 34 del cuaderno I de la actuación principal.

(10) Folio 35 ibídem.

(11) Ibídem.

(12) Sentencia de 8 de noviembre de 2001, radicación 13956. En el mismo sentido, sentencias de 25 de abril de 2007, radicación 27062, y 22 de abril de 2009, radicación 28745, entre otras.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001: “La detención preventiva como medida de aseguramiento, dada su naturaleza cautelar ‘se endereza a asegurar a las personas acusadas de un delito para evitar su fuga y garantizar así los fines de la instrucción y el cumplimiento de la pena que, mediante sentencia, llegare a imponerse, una vez desvirtuada la presunción de inocencia y establecida la responsabilidad penal del sindicado’ [transcripción de jurisprudencia de la Sala, sin identificar en el texto]”.

(14) Auto de 3 de diciembre de 2003, radicación 21583.

(15) Sentencia de 27 de septiembre de 2002, radicación 17680, citando a la decisión de 9 de agosto de 1995.

(16) Auto de 28 de julio de 2008, radicación 30164.

(17) Folio 121 del cuaderno II de anexos.

(18) Ibídem.

(19) Folio 98 del cuaderno I de anexos.

(20) Ibídem.

(21) Folio 99 ibídem.

(22) Folios 88-89 del cuaderno II de anexos.

(23) Folio 26 del cuaderno I de anexos.

(24) Folios 162-163 ibídem.

(25) Folios 120-121 ibídem.

(26) Folio 61 del cuaderno II de anexos.

(27) Folio 175 ibídem.

(28) Folio 209 ibídem.

(29) Folios 32-41 del cuaderno I de anexos.

(30) Folio 260 del cuaderno II de anexos.

(31) Folio 263 ibídem.

(32) Folios 268-272 ibídem.

(33) Folios 276-283 ibídem.

(34) Folios 303-305 ibídem.

(35) Folios 164-169 del cuaderno II de la actuación principal.

(36) Folios 273-286 ibídem.

(37) Folio 273-283 ibídem.

(38) Folios 284-285 ibídem.

(39) Folio 284 ibídem.

(40) Ibídem.

(41) Ibídem

(42) Ibídem.

(43) Folio 283 ibídem.

(44) Folio 103 del cuaderno I de anexos.

(45) Folio 108 ibídem.

(46) Folio 63 del cuaderno I de la actuación principal.

(47) Folios 273-283 del cuaderno II de la actuación principal.

(48) Sentencia de 29 de octubre de 2008, radicación 22047.

(49) Ibídem.

(50) Folio 150 ibídem.