Sentencia 3122 de noviembre 15 de 1991 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION

APORTES PARAFISCALES

EXTRACTOS: «Es importante precisar previamente que por los años en cuestión, los aportes al SENA se regulan primordialmente por la Ley 21 de 1982, cuyo artículo 7º señala dentro de los sujetos obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes al SENA, a los empleadores que ocupan por lo menos uno o más trabajadores permanentes (num. 4º); el artículo 9º señala como base de aportes el 6% de la respectiva nómina; y el artículo 17 enseña que la nómina mensual que sirve de base para el cálculo de los aportes, está constituida por la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral e independientemente de la denominación que se le dé.

Así las cosas el pago que el dueño de una obra realice a quien la ejecuta, podría eventualmente constituir base de aportes al SENA en la medida en que se tipifiquen los elementos integrantes del contrato de trabajo y, en consecuencia dicho pago constituya “salarió”, pero si quien ejecuta la obra por un precio determinado es contratista independiente, no sujeto a subordinación del contratante, que asume todos los riesgos y utiliza sus propios medios y autonomía en la ejecución de la obra, no tiene carácter de empleado o trabajador, y en consecuencia tampoco la remuneración recibida tiene carácter de salario.

Por su parte, el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece que los contratistas independientes, son verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios de las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras, por un precio determinado. La misma norma consagra a cargo del dueño de la obra una responsabilidad solidaria con el contratista pero con relación a “los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores”, pero no está consagrada igual responsabilidad con relación a los aportes parafiscales como son los que corresponden al SENA.

En consecuencia en estos casos, en principio, es al contratista independiente a quien corresponde en su carácter de empleador el pago de los aportes parafiscales.

Por otra parte, como también se invocó en este proceso el Decreto 2375 de 1974 que consagró obligaciones de aportes al SENA para las personas dedicadas a la industria de la construcción, debe aclararse que dicho estatuto en ninguno de sus artículos establece responsabilidad del dueño de la obra para el pago de aportes al SENA, salvo el caso de la ejecución de la obra por contrato de administración delegada, en el cual el administrador es quien debe pagar “por cuenta de la empresa constructorá'' los correspondientes aportes. La responsabilidad del dueño de la obra es subsidiaria en defecto de que la empresa constructora no cumpla su obligación legal.

En el caso que ocupa la atención de la Sala se observa que en ningún momento el SENA se refirió a las obligaciones consagradas en el citado Decreto 2375 de 1974 pues en tal caso se hubiera liquidado aportes del 0.5% sobre el costo de la obra. Por el contrario, las liquidaciones se refieren al aporte del 2% sobre los pagos hechos al contratista, lo que claramente indica que se refirió al aporte consagrado en la Ley 21 de 1982 y así lo expresó en las Resoluciones que fallaron los recursos al fundamentar los aportes atribuidos a la empresa, en el numeral 4º del artículo 7º de la citada ley».

(Sentencia de noviembre 15 de 1991. Expediente 3122. Consejero Ponente: Dr. Jaime Abella Zárate).

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