Sentencia 31238 de febrero 3 de 2010

 

Sentencia 31238 de febrero 3 de 2010 

CORTESUPREMA DEJUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González de Lemos

Aprobado Acta 31

Bogotá, D.C., tres de febrero de dos mil diez.

Asunto

Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación promovido por el defensor de Abraham José Serrano Prados contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga el 22 de julio de 2008, mediante la cual confirmó la dictada el 11 de enero del año anterior por el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma ciudad, que lo condenó por el delito de abuso de confianza a las penas principales de 15 meses de prisión y 12.5 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso al determinado para la privativa de la libertad.

Hechos y actuación procesal

Con ocasión de las lesiones sufridas en accidente de tránsito cuando se movilizaban en un bus de la empresa Transportes y Turismo Berlinas del Fonce S.A. (Berlinastur S.A.), Néstor Camacho Jiménez,María Inés Zabala Rodríguezy ellos a su vez en representación de Yolanda Camacho Zabala, otorgaron poder al abogado Abraham José Serrano Prados para que iniciara el respectivo proceso de reclamación de perjuicios por la vía ordinaria en lo civil contra la mencionada sociedad, actuación que le correspondió tramitar al Juzgado Sexto Civil del Circuito de la ciudad de Bucaramanga.

En desarrollo del proceso civil se llevó a cabo audiencia de conciliación entre las partes el 10 de diciembre de 2001, con resultados negativos. Días después se suscribió acuerdo de transacción entre los apoderados de la empresa y los demandantes por la suma de dieciséis millones de pesos ($16.000.000), de los cuales once millones ($11.000.000) debían cancelarse por la transportadora demandada y los cinco millones ($5.000.000) restantes serían cubiertos por la compañía aseguradora llamada en garantía.

Los once millones a cargo de la firma transportadora fueron entregados al abogado Abraham JoséSerrano Prados, en su condición de apoderado de los demandantes, de la siguiente forma:  i) la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), mediante cheque 007823236 del Banco de Bogotá, consignado el 20 de diciembre ulterior en la cuenta Nº 2951-29961 del Banco Granahorrar y ii) la suma de tres millones de pesos ($3.000.000), mediante cheque 03784035 del Banco Colpatria, consignado el 15 de enero de la anualidad siguiente, en la misma cuenta a nombre deSerrano Prados.

El Juzgado Sexto Civil del Circuito de la capital santandereana, mediante auto del 17 de mayo de 2002, no aceptó la transacción, motivo por el cual el apoderado de la demandada interpuso en su contra recurso de reposición y en subsidio apelación. El primero lo resolvió el mencionado despacho el 2 de julio siguiente no reponiendo la decisión y, el segundo, lo fue por la Sala de Decisión Civil del tribunal superior de la misma ciudad el 1º de noviembre posterior, en el sentido de aprobar el acuerdo transaccional.

El 29 de abril de 2003, ante la URI de la misma capital el señor Néstor Camacho Jiménez formuló denuncia penal en contra del abogado Abraham José Serrano Prados, señalando que su apoderado no le informó acerca de la audiencia de conciliación celebrada el 10 de diciembre de 2001, ni del acuerdo transaccional realizado entre los representantes, cuyo monto resultaba muy inferior a sus pretensiones, y que dicho profesional no le había hecho entrega de los dineros recibidos por razón de la referida transacción. Además, afirmó que su apoderado le mintió acerca de la realidad del proceso, manifestándole que continuaba su trámite en Bogotá, lo cual condujo, como lo indicó posteriormente en sus ampliaciones, a revocarle el poder y otorgárselo a otro profesional.

Con fundamento en lo anterior, inicialmente se dispuso la apertura de investigación previa, ordenándose, como se establece legalmente para este tipo de delitos, diligencia de conciliación, la cual tuvo lugar el 17 de junio de 2003.

En desarrollo de esta diligencia, ante el requerimiento del querellante en el sentido de que le fuera entregada la suma de $16.000.000 producto de la transacción celebrada en el proceso ordinario civil, Abraham José Serrano Pradosmanifestó “estar de acuerdo con la propuesta del señor Néstor Camacho y que tales dineros le serán entregados en un lapso de cuarenta y cinco días toda vez que se deben llevar a cabo diferentes trámites para lograr el giro de dichos dineros por parte de la compañía aseguradora”.

Sin embargo, como el querellado no cumplió con el compromiso asumido, por auto del 12 de septiembre siguiente se ordenó la apertura formal de instrucción, dentro de la cual se vinculó mediante diligencia de indagatoria a Abraham José Serrano Prados, en contra de quien, una vez cerrada la investigación, se profirió resolución de acusación el 10 de marzo de 2005 por el delito de “abuso de confianza, consagrado en el artículo 249 del …Código Penal”.

Agotado el trámite del juicio, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Bucaramanga dictó sentencia el 11 de enero de 2007, a través de la cual condenó al acusado a las penas principales de quince (15) meses de prisión y multa por valor de $5.421.250 y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. Así mismo, lo condenó al pago de los perjuicios causados con la infracción y le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Contra el anterior fallo promovió recurso de apelación el defensor del procesado, sobre el cual se pronunció el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga el 22 de julio de 2008, en el sentido de confirmarlo.

Inconforme con la decisión de segunda instancia, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación por la vía excepcional. La actuación inicialmente le correspondió por reparto al despacho del doctor Alfredo Gómez Quintero quien, mediante escrito de fecha 27 de marzo de 2009, se declaró impedido para conocer del asunto, manifestación aceptada por auto interlocutorio del pasado 22 de abril siguiente.

Mediante auto del 17 de junio de 2009 la Corte admitió la demanda y ordenó remitir la actuación al Ministerio Público, correspondiendo a la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, quien conceptuó en el sentido de solicitar no casar la sentencia impugnada.

La demanda

Señala el libelista que se pretermitieron las formas propias del juicio “cuando se inobservó lo previstoen forma clara por la norma de Procedimiento Penal, referido a la caducidad de la querella (CPP, art. 34); máxime cuando las normas procesales son de orden público y, por ende, de estrictocumplimiento”.

Sustentado en lo anterior, el casacionista, al amparo de la causal tercera del artículo 207 ibídem, plantea un solo cargo por dictarse la sentencia en un juicio viciado de nulidad, derivada de la violación del principio de legalidad.

Para demostrar su aserto, señala que en este caso se desconocieron los plazos perentorios previstos para que opere la caducidad de la querella, de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho y, excepcionalmente, de un (1) año cuando medie entre uno y otro fuerza mayor o caso fortuito.

Por razón de lo expuesto, estima, se violaron los artículos 34 del estatuto procesal, que establece el término transgredido y 39 ibídem, puesto que “pese a haberse hecho manifestaciones encaminadas a mostrar que la acción del querellante había caducado y por consiguiente no se podía continuar con el trámite, este continuó tozudamente”.

De igual manera, prosigue, se vulneró el artículo 306 del mismo estatuto por incurrir en irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, por desconocimiento de las normas en materia de caducidad de la querella.

Sostiene que el cómputo en cuestión debe hacerse “desde el momento, en que revocó el poder, y en extremo caso desde cuando se enteró que ya habían pagado las sumas que a su favor se consignaron por cuenta de la transacción, es decir desde mayo de 2002, cuando corrieron traslado de la impugnación hecha al auto improbatorio de la transacción; lo cual dá (sic) que máximo hasta noviembre, hubiera podido instaurar la querella y no como erradamente, cuenta la segunda instancia, desde el auto del tribunal que desata la alzada”.

Señala que las pruebas allegadas al plenario, entre ellas la inspección judicial al proceso civil, ponen de relieve cómo el querellante, mediando el concurso de su nuevo apoderado, conoció de la consignación de dineros por parte de la empresa Berlinastur S.A., con destino al demandante en la cuenta del procesado “y que no por manifestar que le parecía exigua la suma, esos dineros no fueran suyos y por ende existía la obligación por parte del apoderado de entregárselos”.

Es más, alude que la misma querella arroja claridad sobre el punto cuando acepta que se enteró de las consignaciones a su favor y por eso le revocó el poder a su anterior abogado “luego los cómputos de tiempo para que operara la caducidad, siempre estuvieron definidos y claros”, sin que ello fuera tenido en cuenta por la segunda instancia “cuando efectuó otros cómputos y con fechas a su arbitrio; en clara desarmonía con las normas procesales al respecto”.

La situación expuesta, considera, configura causal de nulidad por constituir una afrenta al debido proceso.

Concluye que, de conformidad con este yerro, no se debería estar en ese estadio procesal “al no haber sido posible el proseguimiento de la acción en su contra”. Por lo tanto, impetra casar el fallo impugnado, para en su lugar  decretar la nulidad de la actuación desde el auto que resolvió la situación jurídica.

Concepto del Ministerio Público

Partiendo de encontrar demostrada la materialidad de la conducta atribuida al acusado, en cuanto las pruebas acreditan que recibió de la compañía Berlinastur S.A., producto de la conciliación realizada con esa empresa, las sumas de $8.000.000 y $3.000.000 representadas en cheques del Banco de Bogotá, que consignó en su cuenta personal los días 21 de diciembre de 2001 y 15 de enero de 2002, respectivamente, la procuradora delegada considera acertada la apreciación del tribunal en el sentido de que es a partir del 2 de noviembre de 2002 cuando el demandante podía exigir jurídicamente a su apoderado la entrega del dinero recibido por concepto de la transacción.

Lo anterior, añade, porque fue hasta el día anterior a la referida fecha que la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá aprobó el acuerdo transaccional celebrado el 1º de noviembre de 2002, conforme consta en el oficio suscrito por el Juez Sexto Civil del Circuito de Bucaramanga del 31 de octubre de 2005, momento entonces en el cual quedó en firme el tema de la indemnización de los perjuicios al demandante.

Para la representante del Ministerio Público, dicho “criterio es acertado a la luz de los parámetros jurisprudenciales, en tanto no considera la acción penalmente relevante, desde la óptica material y causal-naturalista, sino que fusiona un criterio integral con el pronunciamiento jurisdiccional que consolida una determinada situación jurídica, como en el caso que nos ocupa y que en manera alguna contraviene los principios rectores y generales del derecho”.

En su apoyo cita la providencia del 14 de noviembre de 2007, dictada en el Radicado 28226, conforme a la cual, según expresa la delegada, la actividad procesal prolonga el conocimiento de los hechos al perjudicado y habilita el conteo de los seis meses para formular la correspondiente querella, desde el momento en que le son expedidas las copias por él solicitadas del proceso respectivo y su representante accede a ese conocimiento.

Se muestra, de otro lado, en desacuerdo con la tesis del actor según la cual el querellante tenía conocimiento de la apropiación de los dineros aún antes de revocarle el poder al procesado, afirmación que la procuradora tercera considera especulativa, en cuanto carece de respaldo probatorio. Contrariamente, encuentra que el perjudicado Néstor Camacho Jiménezmanifestó al ampliar la denuncia haber tenido conocimiento de los pagos apenas en el mes de enero de 2003, cuando se entrevistó con el abogado de la compañía Berlinastur S.A., señalamiento que encuentra respaldo en los autos del 17 de mayo y 2 de julio del año 2002, en los cuales el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bucaramanga negó la transacción, “de cuyos textos no se infiere pago alguno de (sic) o cancelación efectuada a las propuestas de conciliación entre las partes del litigio”.

En su criterio, confirma el desconocimiento de los pagos el memorial presentado por el abogado Hernando Villamizar González, designado por Camacho Jiménezen reemplazo del aquí procesado después de revocarle el poder. En dicho escrito, añade, a pesar de solicitarse al juez la continuación del proceso ante la improbación de la transacción, para nada se menciona lo relativo al desembolso de dinero por ese concepto.

Lo anterior, para la procuradora delegada, permite afirmar que la revocatoria del mandato no tuvo origen en la apropiación del dinero, sino en el monto de la suma aceptada en la diligencia de conciliación, pues mientras el apoderado la estipuló en 16 millones, el perjudicado no aceptaba un arreglo inferior a los 50 millones por la invalidez física causada por el accidente.

En esas condiciones, considera demostrado que el querellante durante todo el año 2002 desconoció el pago del dinero hecho por la compañía demandada a su apoderado Serrano Prados, de lo cual vino a enterarse apenas en el mes de enero de 2003 cuando se hizo presente en las propias instalaciones de la referida empresa, en donde le aclararon la situación, entregándole las evidencias de los pagos efectuados a su anterior mandatario.

Encontrando así que la querella se presentó dentro de los seis meses siguientes al momento en que la víctima tuvo conocimiento de la conducta punible, solicitó no casar la sentencia impugnada.

Consideraciones de la Corte

El problema jurídico que debe definir la Sala en esta ocasión se contrae a determinar si el señor Néstor Camacho Jiménez, en su condición de afectado con la conducta punible que generó la iniciación del presente proceso, activó la jurisdicción dentro de la oportunidad exigida legalmente. Para el efecto, la Corte se referirá a tres temas, a saber: i) momento de consumación del delito; ii) alcance del artículo 34 de la Ley 600 de 2000 y su aplicación en este asunto, y iii) caso concreto: un evento de no exigencia de querella. A continuación se desarrollarán estos aspectos.

1) Momento de consumación del delito

No se remite a discusión que el procesado Abraham José Serrano Prados, ejerciendo como apoderado de los señores Néstor Camacho Jiménezy María Inés Zabala Rodríguez, así como de Yolanda Camacho Zabala, menor de edad representada legalmente por estos últimos, celebró en diciembre de 2001 contrato de transacción con la empresa Berlinastur S.A., en virtud del cual dicha empresa convino indemnizar a los demandantes por razón del accidente de tránsito provocado por un bus de esa compañía.

El monto de la indemnización se acordó en la suma de $16.000.000. De esa cifra, la empresa demandada entregó al acusado Serrano Prados $11.000.000, dinero que fue consignado en su cuenta personal los días 21 de diciembre de 2001 y 15 de enero de 2002 a través de cheques cuyos importes ascendieron a $8.000.000 y $3.000.000, respectivamente, que el mencionado letrado jamás reintegró a los demandantes.

Aparece también claro en el plenario que el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bucaramanga improbó en auto del 16 de mayo de 2002 la referida transacción, pero al ser esa decisión objeto de apelación, el tribunal superior de la misma sede la revocó con providencia del 1º de noviembre de 2002, para impartirle aprobación.

Los anteriores hechos no son objeto de controversia por el actor, como tampoco su relevancia para estructurar el delito de abuso de confianza. Lo que discute es la presentación de la querella dentro del término exigido por la ley, pues, en su sentir, ello aconteció extemporáneamente.

En criterio de la Sala, para establecer si asiste razón al impugnante, lo primero a determinar es el momento en que se cometió la conducta punible. Sobre el particular, tanto el juez ad quem como la procuraduría tercera delegada sostienen que tal hecho aconteció el 1º de noviembre de 2002, precisamente cuando el Tribunal Superior de Bucaramanga aprobó la transacción. Esta postura la fundan en el argumento según el cual solamente hasta ese instante surgía la obligación para el procesado de entregar al beneficiario los dineros recibidos de la empresa demandada.

La Corte discrepa de dicho planteamiento. Sobre el abuso de confianza, la jurisprudencia desde antaño tiene establecido que se trata de un punible de comisión instantánea, cuya consumación ocurre en el momento mismo en que el agente efectúa un acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de ella a su patrimonio, con ánimo de señor o dueño, esto es, con animus rei sibi habendi, o como otros expresan, cuando procede uti domine(1).

Tal criterio ha sido reiterado en varias ocasiones, como ocurrió con los autos del 18 de febrero de 1998(2) y del 16 de diciembre de 2002(3). En ese último se señaló lo siguiente:

“El delito de abuso de confianza, por ser de comisión instantánea, se consuma en el momento en que el infractor ejecuta un acto externo de disposición del bien con el ánimo de incorporarlo a su patrimonio”.

En el caso objeto de examen, el acto externo de disposición ocurrió cuando el profesional del derecho acusado incorporó a sus cuentas personales los títulos valores girados por la empresa demandada, sin ningún ánimo de restituir dichos dineros a los beneficiarios de la indemnización, situación que acaeció los días 21 de diciembre de 2001 y 15 de enero de 2002. Desde luego, tratándose de un único delito, que el sujeto activo fraccionó en dos actos para alcanzar su objetivo, ha de entenderse que el acaecer delincuencial se consumó definitivamente en la segunda de esas fechas, es decir, el 15 de enero de 2002.

No es verdad que la materialización del abuso de confianza quedó en suspenso mientras se producía la aprobación de la transacción, pues así el querellante hubiese repudiado el arreglo efectuado por su apoderado, como lo refirió aquel durante la presente actuación procesal, lo cierto es que el dinero tenía como beneficiarios a los demandantes, quienes por tanto eran los únicos legitimados para disponer del mismo, así en una eventual improbación final de la transacción estuvieran obligados a devolverlo a la empresa deudora. Tan cierto es ello que esta última bien hubiera podido aceptar su conservación por parte de los acreedores como parte de pago de la indemnización, mientras se definía el monto final.

El precedente jurisprudencial de la Sala con el cual el Ministerio Público sustenta su postura carece de esa virtud, porque se refiere a una situación basada en supuestos fácticos y jurídicos diversos a los presentados en este caso(4). En efecto, si bien en dicha providencia se hizo mención a la expedición de copias del proceso civil, en cuyo marco el allí procesado (también un profesional del derecho) se apropió de la indemnización pagada al demandante, tal referencia no se hizo para prohijar la tesis según la cual el punible se consumó al producirse la expedición de dichas copias, sino para significar que fue en ese momento cuando el afectado tuvo conocimiento de la comisión del delito.

El tema relacionado con el conocimiento de la ocurrencia de la conducta punible tiene relevancia, ciertamente, con el término de caducidad de la querella, porque si, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 600 de 2000, por razones de fuerza mayor o caso fortuito el perjudicado no conoce de su ocurrencia al momento de la comisión del ilícito, dicho lapso solamente se empieza a contabilizar una vez desaparezcan tales fenómenos. Sin embargo, la referida situación constituye una excepción a la regla general establecida en la disposición precitada, acorde con la cual la querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible.

Es decir, una cosa es determinar ese último aspecto (la fecha de comisión del delito) para establecer si el mencionado término estaba vencido cuando el señor Néstor Camacho Jiménez presentó la querella y otra muy distinta es analizar si en su caso se presentó la excepción antes referida. Sobre lo primero, producida la consumación del ilícito el día 15 de enero de 2002, forzoso resulta concluir que en este evento la querella se instauró vencidos los seis (6) meses de que trata la regla general prevista en la primera parte del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.

Ahora bien, sobre el tema atinente al conocimiento de la ocurrencia del ilícito por parte del afectado, se ocupará la Sala en seguida.

2) Alcance del artículo 34 de la Ley 600 de 2000 y su aplicación en este caso

La mencionada norma prescribe lo siguiente:

“Caducidad de la querella. La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible. No obstante, cuando el querellante legítimo, por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados, no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquéllos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a un (1) año”.

La disposición regula dos eventualidades distintas relacionadas con la caducidad de la querella. La primera, cuando el querellante legítimo se entera acerca de la comisión del punible en la misma fecha de su ocurrencia. Y la segunda, cuando razones de fuerza mayor o caso fortuito le impiden conocerla en ese momento. Para el primer evento, el precepto determina que la querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes. Respecto del segundo, dispone que “el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a un (1) año”. 

La primera hipótesis no reviste ninguna dificultad. Se trata de una situación meramente objetiva, que consiste en verificar si la querella se presentó dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del delito. Tal eventualidad no sucedió en el presente caso, según quedó analizado en el acápite precedente, de manera que por ese aspecto debería darse razón al casacionista, en el sentido de encontrarse caducada la querella cuando se activó la jurisdicción.

Ahora bien, una lectura desprevenida de la segunda hipótesis conduciría a afirmar que el interesado cuenta con un (1) año para presentar la querella, contado desde el momento de conocer la ocurrencia de la conducta punible, sin importar la época en que obtiene ese conocimiento. Tal entendimiento de la disposición, sin embargo, es equivocado. Su examen detenido y contextualizado permite arribar a conclusión diversa.

En efecto, la norma en esa segunda hipótesis se refiere a dos circunstancias temporales, una cuando establece el término a partir del cual debe contarse la caducidad, situación que acontece tan pronto las razones de fuerza mayor o caso fortuito desaparecen y entonces el querellante legítimo conoce la ocurrencia del hecho punible, y la otra cuando dispone que ese lapso, en todo caso, no puede exceder de un (1) año. Es obvio que el primero de esos términos debe ser inferior al segundo o, a lo sumo, igual a este último; no otra cosa se deduce de la última expresión contenida en la disposición examinada, es decir, “sin que en este caso sea superior a un (1) año”.

Pero, ¿cuál es ese primer lapso al cual se refiere la segunda hipótesis regulada en el artículo 34? La norma no lo dice expresamente, sino que se limita a señalar que el término no puede exceder de un (1) año. Sin embargo, su lectura integral indica que se trata, en principio, de los seis (6) meses señalados en su primera parte, es decir, en aquella donde se establece la regla general.

Los diversos segmentos de un precepto —ello es claro— no pueden examinarse aisladamente, sino en función de la figura que allí regula. Para el caso, el mencionado artículo se intitula “caducidad de laquerella y, en efecto, su contenido versa sobre la oportunidad en la cual debe esta presentarse, so pena de operar su caducidad.

Por eso, como la segunda parte de la disposición no señala taxativamente el término de caducidad cuando el interesado conoce la ocurrencia del ilícito después de su comisión, será necesario entender que alude a los seis (6) meses reseñados en su primer segmento, única parte de la norma en donde se contempla explícitamente tal aspecto.

Pero se afirma que el precepto procesal examinado se refiere, en principio, al lapso de seis (6) meses, porque en cuanto en él se determina que el término de caducidad no puede ser superior a un (1) año, significa ello que oscilará dentro de esos dos límites dependiendo de la fecha en que el afectado conoce la ocurrencia del hecho punible.

En otras palabras, la pretensión del legislador se orientó a establecer un término de caducidad de seis (6) meses en la segunda hipótesis regulada en el artículo 34, contados desde cuando el sujeto pasivo se entera de la ocurrencia del delito, con la posibilidad de ser inferior a ese lapso si el enteramiento se obtiene después de transcurrir seis (6) meses desde la comisión del mismo. Sin duda, porque de acuerdo con la disposición, el tiempo transcurrido hasta antes de conocerse la existencia del ilícito y el corrido con posterioridad no puede en absoluto, sumados los dos, exceder de un (1) año.

Para facilitar la comprensión de lo dicho, se mencionan los siguientes ejemplos: i) Si el conocimiento se obtiene a los dos meses de ocurrida la conducta delictiva, el interesado cuenta con seis (6) meses más para presentar la querella, es decir, en total ocho (8) meses; ii) Si el conocimiento se obtiene a los seis (6) meses, tendrá otro tanto para promover la acción penal; iii) si el perjudicado conoce el delito a los diez (10) meses de cometido, tendrá tan solo dos (2) meses para activar la jurisdicción; iv) finalmente, si la ocurrencia del ilícito llega a su conocimiento después de transcurrido un (1) año de perpetrado, habrá en ese caso operado el fenómeno de la caducidad de la querella.

La anterior hermenéutica se corrobora si se examinan los antecedentes legislativos relacionados con la caducidad de la querella. En efecto, el artículo 24 del Decreto 50 de 1987 (CPP de ese año) disponía que la querella debía presentarse dentro del término de seis meses, contados a partir de la comisión del hecho punible. El estatuto procesal que sucedió a dicha codificación (D. 2700/91), en su artículo 32 amplió ese término, en cuanto estableció que dicho requisito de procedibilidad debía cumplirse dentro del lapso de un (1) año.

Ninguna de las citadas disposiciones hizo distinción relacionada con el momento de conocimiento del hecho punible por parte del perjudicado, de manera que el término de caducidad empezaba a contarse siempre desde la comisión del delito.

El Congreso de la República al tramitar la iniciativa que culminó con la expedición de la Ley 600 de 2000 quiso seguir esa tradición y por eso en sus dos primeros debates, surtidos en comisión y plenaria del Senado, aprobó la propuesta incluida en el proyecto presentado por el Fiscal General de la Nación, conforme a la cual la caducidad de la querella operaba indeclinablemente a los seis (6) meses, contados a partir de la realización del punible.

Al hacer tránsito por la Cámara de Representantes, se consideró injusto dar el mismo tratamiento jurídico a quien conoció la comisión del ilícito en la misma fecha de su ocurrencia y a quien lo viene a conocer, por razones de fuerza mayor o caso fortuito, con posterioridad. Por eso, tanto en comisión como en plenaria de la cámara se introdujo la fórmula normativa que, finalmente, pasó a integrar en esencia el texto del artículo 34 de la Ley 600 de 2000.

La justificación para su modificación expuesta en la ponencia presentada a la comisión de la cámara fue la siguiente:

“Existen casos excepcionales que permiten una regulación diferente a los de común ocurrencia, toda vez que tienen que ver con situaciones desiguales que ameritan un tratamiento especial, sin que finalmente se desconozca el espíritu de la norma” (destaca la Sala).

Como se observa, el legislador al establecer ese tratamiento diverso tuvo en mente, de todas maneras, respetar la esencia de la caducidad de la querella, no otra diversa a la de establecer un término restringido para la activación de la jurisdicción, lapso que en las regulaciones procesales inmediatamente antecedentes a la Ley 600 de 2000 osciló entre seis (6) meses y un (1) año, según lo visto en precedencia.

Recuérdese que “la querella es la solicitud que el ofendido o agraviado con la conducta punible formula en contra del autor del comportamiento, como condición necesaria de procesabilidad prevista por el legislador en relación con determinados tipos penales, porque considera que en ciertos específicos casos debe primar la voluntad de la víctima del ilícito, cuyo interés podría verse vulnerado en forma más grave con la investigación que sin ella. Por ello, en tales eventos el legislador restringe la facultad investigativa del Estado, condicionándola a la previa formulación de la querella como medio de protección de dicho interés personal(5).

La facultad que el Estado deja en cabeza del afectado para acudir en tales casos a la jurisdicción no es de todas maneras absoluta, pues la ley por razones de seguridad jurídica limita su ejercicio en el tiempo, en tal forma que de no presentar la querella en un determinado plazo opera su caducidad, castigando la inactividad o incluso su desinterés por los asuntos personales. Ese lapso no puede ser demasiado amplio (y así lo ha entendido el legislador), pues el tema quedaría en la indefinición, al punto que terminaría confundiéndose con el de la prescripción, incluso, reemplazándolo en algunos casos, como acontecería si se aceptara que el término de caducidad podría empezarse a contabilizar faltando unos pocos días para operar el referido fenómeno enervante de la acción penal, con el argumento de que apenas en ese momento la víctima se enteró de la realización del delito.

Debe aclararse aquí que las situaciones de imposibilidad del sujeto pasivo para presentar la querella, como es el caso del secuestro, desaparición forzada, etc., se regulan por lo establecido en el inciso segundo del artículo 32 del Código de Procedimiento Penal de 2000, norma que habilita para promover la acción penal al defensor de familia, al agente del Ministerio Público, al defensor del pueblo o a los perjudicados directos.

Resta solamente en este acápite señalar que el artículo 34 de la Ley 600 de 2000 es la norma aplicable en el presente evento en materia de caducidad de la querella, pues durante su vigencia se surtió la situación fáctica allí prevista.

Se precisa lo anterior por la eventual favorabilidad que pudiera aducirse en este caso con relación a la regulación establecida en la Ley 906 de 2004 sobre la caducidad de la querella. A este respecto, la jurisprudencia de la Sala tiene consolidado el criterio según el cual la querella tiene unos efectos procesales y otros sustanciales, refiriéndose los primeros a su condición de presupuesto para la iniciación de la acción penal, mientras los segundos a las situaciones que impedirían la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición de sanción, como es el caso del desistimiento, la conciliación o la indemnización integral(6).

Desde luego, el principio de favorabilidad solamente resulta aplicable en el caso de los efectos sustanciales, como cuando iniciada la actuación procesal una ley posterior atribuye al delito naturaleza querellable, caso en el cual el proceso podría terminar por desistimiento, conciliación o indemnización integral, no así si se trata de los efectos procesales, porque “cuando la ley señala como condición de procesabilidad la querella en relación con algunas conductas punibles —entre ellas la de aprovechamiento de error ajeno, objeto de pronunciamiento en este caso— y que la misma sea promovida dentro de un lapso determinado, este término no puede a posteriori y en virtud de una nueva normativa ser sustituido para reputar retroactivamente una extemporaneidad o caducidad concurrente, como que los supuestos que la hacen viable solo deben ser apreciados en el momento en que la querella se promueve”(7)

De todas maneras, encuentra la Sala que, en realidad, la Ley 906 de 2004 no contempla una legislación más favorable en punto a la caducidad de la querella.

Se observa, en efecto, que dicha codificación procesal regula en su artículo 73 la referida figura, conteniendo un texto exactamente igual al previsto en el artículo 34 de la Ley 600 de 2000, con la única diferencia que en vez de fijar en un (1) año el término máximo para presentar la querella en caso de conocerse la comisión del delito después de su ocurrencia, lo establece en seis (6) meses.

Es evidente, sin duda, que la modificación efectuada por la Ley 906 comporta la introducción de un absurdo, pues si de acuerdo con el artículo 73 el lapso transcurrido entre la comisión del delito y la presentación de la querella, para los casos de conocimiento posterior de su ocurrencia, no puede exceder de seis (6) meses, resulta claro que ninguna razón de ser tiene la segunda parte de la norma, porque bastaba solamente con su primer apartado para expresar lo mismo, en cuanto en él se fijó el término de caducidad precisamente en seis (6) meses, contados a partir de la comisión del delito.

No obstante, encuentra la Sala que la voluntad del legislador no fue cambiar la regulación establecida en la Ley 600 de 2000, sino continuar con la distinción que en esta última se estableció. En esas condiciones, para dar coherencia al artículo 73, acatar la intención que animó su redacción y hacer  viable  su  aplicación, ha de entenderse —criterio que entonces prohija la Corte— que dicha norma realmente fijó en un (1) año el término máximo en el cual resulta oportuno presentar la querella, contado desde la comisión del delito, cuando la víctima conoce de su ocurrencia con posterioridad.

3) Caso concreto: un evento de no exigencia de querella

Pese a la afirmación en contrario del casacionista, refulge probatoriamente claro en el plenario que el señor Néstor Camacho Jiménezconoció la comisión del delito en enero de 2003, conforme lo sostiene atinadamente el Ministerio Público en su concepto. Así se deriva de lo expuesto por el querellante en sus distintas intervenciones procesales, al declarar que el abogado siempre le ocultó haber recibido dineros por razón del proceso civil que promovió a su nombre. En particular, en declaración rendida el 7 de enero de 2005 refirió:

“Yo en el 2003 en enero fui a berlinas (sic) allá y hablé con el abogado de Berlinas y me dijo que esa plata él la había cogido, en Berlinas del Fonce de acá de Bucaramanga,… el doctor me dijo ya se le pagó todo acá…”(8).

La manifestación del señor Camacho Jiménezes convincente porque, incluso, todavía el 17 de junio de 2003, cuando se celebró audiencia de conciliación en desarrollo de la presente actuación, el procesado estaba negando haber recibido los dineros, en cuanto allí supeditó la suscripción de algún acuerdo conciliatorio a que la compañía aseguradora girara dicho capital(9), situación con la cual se desvirtúa su exculpación consistente en haber enterado al querellante de su recibo pocos días después de realizado el contrato de transacción con la empresa Berlinastur S.A.

Vista así la situación, es claro que el perjudicado presentó la querella por fuera de término, porque contaba para el efecto máximo hasta el 15 de enero de 2003 y apenas lo hizo el 29 de abril de esa misma anualidad, sin importar entonces la fecha en que conoció de la ocurrencia del delito, pues, como está claro, el lapso de caducidad en ese caso no puede, de todas maneras, exceder de un (1) año.

A pesar de lo expuesto, encuentra la Sala un obstáculo insalvable para acceder a la pretensión del actor de casar la sentencia impugnada. Se trata de la condición de menor ostentada por una de las víctimas cuando ocurrió el delito.

En efecto, en el accidente de tránsito que generó la presentación de la demanda contra la empresa Berlinastur S.A.también resultó lesionada la hija común de los señores Néstor Camacho Jiménezy María Inés Zabala Rodríguez, es decir, Yolanda Camacho Zabala, por cuya razón igualmente ella otorgó poder al abogado Abrahán José Serrano Prados, aun cuando lo hizo a través de sus progenitores por ser menor de edad, condición ostentada todavía cuando se consumó el abuso de confianza, como se desprende tanto de la diligencia de conciliación celebrada en el mes de diciembre de 2001, como del contrato de transacción, en cuanto en esos actos la menor actuó también a través de sus representantes legales(10).

Lo anterior significa que parte de la indemnización recibida por el procesado pertenecía a la menor, de manera que ella también adquirió la condición de sujeto pasivo del delito de abuso de confianza cometido en este caso.

El artículo 35 de la Ley 600 de 2000, al enlistar las conductas punibles que requieren querella, señala que ese requisito de procedibilidad es necesario para la iniciación de la respectiva acción penal, “excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad”.

La consagración de la referida excepción en dicha normatividad tiene como fundamento la sentencia C-459 de 1995, en la cual la Corte Constitucional consideró contrario al ordenamiento fundamental exigir querella a los menores de edad, pues ello iba en contravía de sus intereses superiores, así como de la prevalencia otorgada a sus derechos, a cuya protección deben concurrir no solo la familia sino la sociedad y el propio Estado. Sobre este particular, la referida corporación señaló:

“Junto a la familia, ámbito privilegiado de protección del menor, la sociedad y el Estado —dispone la Constitución—, “tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno —no parcial ni condicionado, subraya la Corte— de sus derechos”. Justamente con el objeto de hacer posible el cumplimiento de la obligación de asistencia y protección que la Carta impone a la familia, a la sociedad y al Estado, “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”.

Precisamente, para respetar esa doctrina constitucional, también la Ley 906 de 2004, en su artículo 74, releva de la presentación de querella cuando el sujeto pasivo es un menor de edad.

En consecuencia, como en el presente caso uno de los sujetos pasivos del delito de abuso de confianza cometido por el acusado Serrano Pradosostenta la condición de menor de edad, es claro que para la iniciación de la acción penal no se requería la presentación de querella. Es decir, el ilícito podía perseguirse oficiosamente.

Debe acotarse que aun cuando con el punible también resultaron afectados, en calidad de sujetos pasivos, personas respecto de quienes sí se exige, por ser mayores de edad, la querella de parte, el hecho de que otra de las víctimas sea menor de edad hace que desaparezca ese requisito, por cuanto naturalística y jurídicamente no resulta procedente asignar a la vez a un mismo delito la doble condición de querellable e investigable de oficio.

La Sala, por tanto, no casará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo impugnado.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María del Rosario González De Lemos José Leonidas Bustos MartínezSigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—Augusto J. Ibáñez Guzmán— 

Jorge Luis Quintero Milanés Yesid Ramírez Bastidas Julio Enrique  Socha  Salamanca Javier Zapata Ortíz . 

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Auto del 27 de noviembre de 1980. M.P. Dr. Fabio Calderón Botero.

(2) Radicación 13982.

(3) Radicación 20269.

(4) Se trata del auto del 14 de noviembre de 2007, Radicación 28226.

(5) Auto de 18 de octubre de 2006. Radicación 25963. En el mismo sentido, auto del 25 de abril de 2007, Radicación 26902.

(6) Cfr. Sentencia del 24 de abril de 2003, Radicación 15820.

(7) Auto del 12 de mayo de 2007, Radicación 27016.

(8) Folio 73 cuaderno principal.

(9) Folio 5 cuaderno ídem.

(10) Folios 10 y 13 cuaderno ídem.