Sentencia 31263 de febrero 3 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Aprobada Acta 31.

Bogotá, D.C., febrero tres de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

I. Demanda de la Fiscal Doce Seccional de Bogotá

Cargo tercero: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de las reglas de autoría y participación en la calificación como interviniente del procesado Paulino Albarracín Blanco frente al delito de peculado por apropiación.

A la demandante y a la Procuradora Delegada para la Casación Penal les asiste razón en el reparo formulado contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Descongestión. En efecto:

1. El ad quem  no obstante reconocer que el procesado Paulino Albarracín Blanco como empleado de la Caja Nacional de Previsión participó en la comisión de la conducta punible de peculado por apropiación en tanto que incidió en el trámite ilegal de peticiones formuladas por algunos usuarios que a la postre obtuvieron de manera fraudulenta el reconocimiento de prestaciones sociales a las cuales no tenían derecho, no ostentaba las “calidades especiales” exigidas en el tipo penal porque carecía de relación funcional directa sobre los recursos del erario, de manera que no podía tener la condición de coautor como lo dedujo el juez de primera instancia, sino que su situación quedaba enmarcada como la del sujeto activo interviniente de que trata el inciso final del artículo 30 de la ley 599 de 2000 y por ello le rebajo la pena en una cuarta parte.

2. El tribunal partió de una afirmación carente de explicación y de demostración al sostener que el acusado en mención no ostentaba las calidades propias del tipo penal, cuando la evidencia acreditó que sí tenía relación funcional con las decisiones administrativas a cargo de la Caja Nacional de Previsión y con los dineros públicos cuyas erogaciones se hicieron en forma ilícita.

3. Lo anterior porque como lo tiene definido la jurisprudencia de esta corporación la relación funcional entre el servidor público y el objeto material no necesariamente debe surgir de una disposición normativa, sino también puede originarse en aquellos eventos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de la relación de hecho del funcionario con la cosa,  tal como así se dejó sentado en el precedente citado por la Procuradora Delegada y que aquí se evoca por su trascendencia frente a lo que enseguida se tratara en torno a la disponibilidad jurídica y material del procesado Albarracín Blanco con los bienes apropiados en forma ilícita.

Desde la sentencia de fecha 3 de agosto de 1976, la Sala ha sostenido una línea jurisprudencial en lo que a la configuración de este elemento respecta, en el sentido de que la relación funcional no se desprende de manera necesaria de las funciones expresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada.

En efecto, en la providencia en comento, la Corte precisó lo siguiente:

“La expresión utilizada en la definición del peculado, y que dice en razón de sus funciones, hace referencia a las facultades de administrar, guardar y recaudar, etc. No puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función.

”La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto es la consideración de que, en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien deriva del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado”(1) (negrillas y cursivas fuera del texto original).

Posteriormente, en la sentencia de 18 de noviembre de 1980, la Corte profundizó en el tema, diferenciando entre formas de disponibilidad de la siguiente manera:

“No está excluido el caso de irregularidad de la posesión, situación que puede tener varios aspectos, por ejemplo, cuando el funcionario es competente para entrar en posesión del bien pero no se han observado las formas legales que reglamentan esa situación, o bien cuando el funcionario no es competente para esa posesión pero ésta tiene relación con sus funciones que se determinan enseguida.

”En efecto, el bien debe entrar en poder del funcionario en consideración a la función en cuanto, si no la tuviere, no se le hubiere entregado el bien. De otra parte, esa posesión no es una mera relación material (directa o indirecta) entre el funcionario y el bien, sino un vínculo en que está comprometida la administración pública en tal forma que cuando el funcionario dedica el bien a otro fin o se lo apropia, aquella sufre, no solamente en su prestigio y dignidad, sino en su poder de disposición del bien.

”Doctrinariamente, no es el caso examinar si el funcionario o empleado público ha entrado en posesión de la cosa en virtud de una explícita y concreta facultad que se le haya otorgado por la ley, sino si esta situación se refiere, no de modo ocasional, sino directo, al cargo que desempeña, aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata”(2).

En la actualidad, la Sala no ha variado sustancialmente tal postura, ya que no sólo mantiene la distinción entre los conceptos de disponibilidad jurídica y disponibilidad material(3) en el delito de peculado por apropiación, sino que además ha seguido enfatizando que, para efectos de su configuración típica, “la apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede no ser material, sino jurídica, y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional”(4).(5).

4. En el presente caso se estableció, tal como así lo reiteró la representante del Ministerio Público, que el acusado Albarracín Blanco hacía parte de la oficina jurídica en el nivel central de la Caja Nacional de Previsión, como Profesional Universitario, y que según la resolución 2577 de 1994, tenía las siguientes funciones:

Profesional universitario código 3020 grado 09

Nivelación de dependencia

Nivel: Central

Dependencia: En donde se le ubique

Jefe Inmediato: Quien ejerza la supervisión directa

II Descripción de funciones área jurídica

1. Proyectar los conceptos relacionados con las diferentes solicitudes de reconocimiento de carácter prestacional.

2. Resolver los recursos de apelación, revocatoria directa y queja, que sean interpuestos ante la oficina jurídica.

3. Dar estricto cumplimiento a los términos legales y en caso de tutela dentro del término asignado por el despacho judicial.

4. Estudiar y proyectar las diferentes providencias que en relación con prestaciones económicas deben ser decididas por la Dirección General.

5. Atender oportunamente las fechas determinadas respecto de los procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa y procesos civiles.

6. Proyectar oportunamente la contestación de las demandas de cada uno de los procesos, con el fin de que se dé cumplimiento a los requisitos del Código Contencioso Administrativo.

7. Suministrar debidamente la información para mantener actualizado el libro de registro de audiencias de conciliación y enviar copia del acta de conciliación al jefe de la oficina jurídica y a la Dirección General de la Caja Nacional.

8. Archivar y registrar en cada carpeta o expediente y con la periodicidad requerida todas las actuaciones (copia, poder, contestación, demanda, alegatos, audiencias de conciliación), con copia de “recibido” por la corporación correspondiente y fechas en que las actuaciones se deben surtir.

9. Vigilar, controlar y responder por los procesos que tengan a su cargo fuera de la ciudad de Santafé de Bogotá.

10. Atender y realizar las acciones del caso en relación con la representación legal de todos los procesos, en defensa del interés institucional.

11. Estudiar, preparar y proyectar conceptos y resoluciones sobre los procesos ejecutivos de competencia de esa dependencia.,

12. Interpretar y estudiar textos legales, jurisprudencia y doctrina con el fin de colaborar en la prestación del fundamento jurídico necesario a las decisiones que se toman en las distintas dependencias de la entidad.

13. Verificar en cada juzgado la existencia de remanentes resultantes de los embargos e informar a su jefe inmediato.

14. Proyectar respuestas a las consultas formuladas por los organismos públicos como privados, así como a los usuarios o particulares, en cuanto se refiere a la normatividad.

15. Prestar asesoría a las diferentes áreas de la institución para una correcta aplicación de la normatividad vigente.

16. Estudiar y proyectar conceptos sobre todo lo relacionado con los pliegos de condiciones para las licitaciones que realice la Caja Nacional de Previsión Social, y en especial sobre los contratos de prestación integral de servicios de salud que suscriba la Caja Nacional.

17. Realizar los estudios y análisis necesarios para lograr y garantizar la unificación del derecho en relación con las funciones de la entidad.

18. Emitir concepto sobre los proyectos de acuerdo y de resolución que solicite la Dirección General.

19. Elaborar y presentar los informes que le sean solicitados por el jefe inmediato, relacionados con sus funciones.

20. Las demás que le sean asignadas y correspondan a la naturaleza del cargo.

5. La producción de los actos administrativos a través de los cuales la Caja Nacional de Previsión Social resolvía peticiones de reconocimiento de una pensión, reliquidación, sustitución, pago de retroactivos, inclusión en nómina, bien por petición del interesado o a través de fallos de tutela, era el resultado de una labor múltiple y compleja de cada una de las secciones donde se tramitaba la correspondiente solicitud -Oficina de correspondencia, archivo, planeación, control, informática, jurídica, prestaciones económicas, administrativa y financiera, etc-, de acuerdo con el organigrama y manual de funciones de la entidad, y no de una creación individual del director o subdirector encargado de la decisión de afectar el erario como parece que lo entendió el tribunal en forma equivocada.

6. En ese trámite complejo se estableció la intervención del procesado Albarracín Blanco a quien de acuerdo con el cargo y las funciones desempeñadas le correspondía obedecer los deberes que le imponía el reglamento de la entidad, acto administrativo que le generó una relación funcional en tanto que la disposición prevista en el  manual de funciones le atribuyó la custodia y administración de documentos en ordenar a verificar los procesos acordes con los propósitos de la Caja Nacional de Previsión Social, uno de los cuales fue establecido en el artículo 20 del Decreto 1777 de 2003, consistente en la administración del régimen solidario de prima media con prestación definida, así como prestaciones especiales, convencionales o que conforme a disposiciones legales le hayan sido otorgadas a los diferentes servidores públicos.

7. Era tal la incidencia funcional y de hecho de Albarracín Blanco en el trámite y definición de los actos administrativos que finalmente resolverían sobre prestaciones sociales que era él el encargado de la radicación de correspondencia, adjuntar documentos a los procesos que en últimas servirían para reconocer pensiones y de trasladarlos a otras dependencias, registro, verificación o elaboración de proyectos, situaciones que le permitieron intervenir y afectar el curso regular de dichas solicitudes para obtener, en cada caso, una apropiación de los fondos públicos por los cuales debía velar y que por el acuerdo ilícito de que hablan los fallos de instancia con particulares y con otros funcionarios de la entidad a la cual prestaba sus servicios logró incidir en la decisión pedida por los interesados a cambio de beneficios económicos.

8. Al quedar demostrado que el tribunal se equivocó al aplicar en forma indebida el inciso 3° del artículo 30 del Código Penal, se casará parcialmente el fallo para que en su lugar se mantenga la decisión del juez de primera instancia que condenó al procesado Albarracín Blanco como coautor responsable de la conducta punible de peculado por apropiación y se le excluirá la rebaja de una cuarta parte que le fuera otorgada en forma incorrecta.

9. Bajo el contexto anterior, recobra vigencia la dosificación punitiva que en relación con el delito de peculado por apropiación de que trata el inciso 2º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 hiciera el juez de primera instancia que la determinó en noventa y seis (96) meses de prisión, multa de cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, conducta punible que pasó a constituir la más grave en atención a que la de la concusión inicialmente tenida como tal fue fijada en  ochenta (80) meses de prisión, multa de sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes y sesenta y cinco (65) meses para la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

10. Como el tribunal al fijar la pena definitiva en virtud del concurso de delitos (9 en total) y que cada uno de ellos se cometió en reiteradas ocasiones, la aumentó en otro tanto, atendiendo esos mismos parámetros el procesado Albarracín Blanco quedará condenado a la pena de ciento noventa y dos (192) meses de prisión, multa de cuatrocientos millones de pesos  ($ 400.000.000) e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, como coautor responsable de los delitos de peculado por apropiación, concusión, cohecho impropio, fraude procesal, falsedad material de documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, falsedad personal, circulación y uso de sello falsificado y asesoramiento y otras actuaciones ilegales.

En lo demás, rigen los fallos de instancia.

II. Demanda a nombre del procesado Paulino Albarracín Blanco

Cargo primero: violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea

1. Expresó el demandante que el tribunal al modificar el fallo de primera instancia y en su lugar condenar a su defendido como coautor interviniente del delito de peculado por apropiación, otorgándole la rebaja de que trata el inciso final del artículo 30 del cp, incurrió en un error de juicio porque si afirmó que el acusado no ostentaba las calidades especiales exigidas en el tipo penal, entonces no podía inferir la tipicidad de la conducta punible y menos aún la responsabilidad.

2. Al estudiar el cargo formulado por la Fiscalía la Sala evidenció que la corporación de segundo grado se equivocó al manejar el término “condiciones especiales” del sujeto agente en la conducta punible de peculado por apropiación y en particular la relación funcional que debía tener el servidor público con el objeto material y la forma de apropiación de los dineros que se generaron a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social por el irregular reconocimiento de prestaciones sociales motivadas en la ausencia de requisitos y en la falsedad de documentos públicos.

3. Quedó demostrado que el yerro surgió en el ad quem  al no tener en cuenta las labores desarrolladas por el acusado Albarracín Blanco en la Caja Nacional de Previsión, según el manual de funciones expedido por el director de esa entidad a través de la resolución 2577 de 1994, así como su situación privilegiada que dentro de la planta de personal le permitía tener acceso a los diferentes trámites relacionados con las pensiones, al punto que participaba en su recepción, acopio de archivos, anexo de documentos, pase a otras oficinas y la incidencia en la adopción de actos administrativos que originaron reconocimientos ilícitos en detrimento del erario con la consecuente obtención de beneficios particulares.

4. Al acreditarse de acuerdo con las pruebas acopiadas que la apropiación de bienes del Estado se produjo dado la condición de servidor público de Albarracín Blanco tanto por la relación funcional derivada de las funciones que cumplía en atención al cargo que desempeñaba, como de la situación de facto que le permitió conformar una organización encauzada a defraudar el patrimonio público, a través del reconocimiento de obligaciones ilegales de las cuales buena parte se las apropió, ninguna duda existe en torno a la tipicidad y consiguiente responsabilidad del acusado frente al delito de peculado por apropiación.

5. Tampoco le asiste razón al casacionista, al sostener que la investigación no pudo demostrar la cuantía de lo apropiado porque frente a este aspecto en el fallo de primer grado se precisó:

(…) así que no queda duda del millonario lucro que permanentemente tenía Albarracín Blanco, los trámites irregulares de pensión que a su disposición ponía aura cecilia nates cruz, así que duda no existe en cuanto a que está última justamente al entregar documentación que era manipulada al interior de la Caja Nacional de Previsión Social para conseguir los irregulares e ilícitos reconocimientos de prestaciones significativas de millonarias sumas que eran desembolsadas a los usuarios beneficiados y que posteriormente eran reconocidas a ellos, como una forma de recompensarles la labor, con lo cual existe una determinación en la nombrada Nates Cruz respecto de tal conducta peculado por apropiación en tanto la calidad de sujeto de dicho comportamiento ejecutado por Albarracín Blanco trabajador al servicio de Cajanal, para quedarse los usuarios en forma exclusiva con la mesada pensional que en adelante se les reconocería, preciso es mencionar entonces que las resoluciones y pagos que se tiene se tramitaron por conducto de los mismos son las correspondientes a:

Ana Nelsy Vallejo
$ 49.116.418
Ciro Hernán Ortiz
$ 61.571.350
Gloria Ríos de Aguirre
$ 49.152.779
Miguel Gaitán Perea
$ 68.209.819
Nora Isabel Osorio
$ 36.737.294
Ruth Villa Ramirez
$ 40.045.418
Teresa de J. Vivas
$ 53.278.468
Nelsy Leonor Valdés
$ 59.800.000

El a quo al tratar la tipicidad de la conducta punible de peculado por apropiación imputada al procesado Albarracín Blanco, dijo:

De la cual se tomará el inciso correspondiente al segundo (2°) de la norma transcrita L. 599/2000, art. 397, ateniéndose este despacho al valor de la defraudación causada con el comportamiento del aquí sindicado, precisada según la Misión de Trabajo 368-0291-1483, la cual refiere un hallazgo según los archivos y extractos que tiene a su cargo el Consorcio Fopep de cuatrocientos millones de pesos, suma en la que se concretará la defraudación (...).

En relación con los casos de peculado por apropiación atribuidos al acusado Albarracín Blanco y su cuantía fue tema confirmado por el fallo de segundo grado, de manera que el reparo carece de fundamento y, por tanto, se desestimará.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Casar parcialmente la sentencia impugnada y como consecuencia de ello condenar al procesado Paulino Albarracín Blanco a la pena de ciento noventa y dos (192) meses de prisión, multa de cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000) e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, como coautor responsable de los delitos de peculado por apropiación, concusión, cohecho impropio, fraude procesal, falsedad material de documento público, falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, falsedad personal,  circulación y uso de sello falsificado y asesoramiento y otras actuaciones ilegales.

2. En todo lo demás, rigen los fallos de instancia.

3. Desestimar el cargo formulado en la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Paulino Albarracín Blanco.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de agosto de 1976.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,  sentencia de 18 de noviembre de 1980.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de noviembre de 1997, radicación 9887, reiterada en sentencias de 10 de octubre de 2002, radicación 15938, y de 13 de julio de 2006, radicación 25266, entre otras.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 26 de septiembre de 2007, radicación 22988.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentenciaabril 23 de 2008, radicación 23228.