Sentencia 3132 de febrero 26 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Ref.: Exp. 3132 Electoral.

Rad. 11001032800020030002401

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: José Castelar Mendoza Guerra.

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

En este proceso se pretende la declaración de nulidad de la Resolución 1209 del 26 de mayo de 2003, mediante la cual el presidente del Instituto de Seguros Sociales nombró a la señora Gisela González Ruiz en el cargo de gerente, grado 41, registro 20454, del centro de atención ambulatoria, CAA, de la seccional de Sincelejo (fl. 25).

En tal virtud, de conformidad con lo establecido en los artículos 128 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer, en única instancia, del proceso promovido por el señor José Castelar Mendoza contra la Resolución 1209 del 26 de mayo de 2003, expedida por el presidente del Instituto de Seguros Sociales.

Excepciones formuladas por la demandada

La demandada formuló las que denominó excepciones de inexistencia de la causa petendi y falta de fundamento de la demanda. La primera, porque el cargo en el que fue designada la demandada es de libre nombramiento y remoción, cuya provisión es discrecional del nominador. Y, la segunda, por cuanto “el actor fundamenta su demanda en una serie de hechos que son falsos”.

Para la Sala es claro que esos planteamientos no corresponden a excepciones sino a argumentos de defensa que se oponen a la prosperidad de la pretensión, esto es, a temas que constituyen las razones de fondo de este proceso y, en consecuencia, correspondería estudiarlos al decidir sobre las pretensiones. Por lo tanto, esos argumentos deben desestimarse.

Excepción de caducidad de la acción electoral

De otra parte, en su concepto de rigor, el Ministerio Público sostiene que esta Sala debe declararse inhibida para conocer el asunto objeto de estudio porque debe declarar probada la excepción de caducidad de la acción electoral.

Aunque la caducidad constituye una excepción previa y, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contenciosos administrativos no hay lugar a proponer y tramitar excepciones previas, la Sala deberá estudiarla en esta oportunidad como impedimento procesal. Incluso, tal y como lo dispone el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 265 del Código Contencioso Administrativo, esas excepciones deben ser reconocidas de oficio por el juez en la sentencia si se encuentran probados los hechos que la constituyen.

En consecuencia, lo primero que corresponde averiguar es si, efectivamente, la acción electoral caducó.

El artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo, según fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, regula la caducidad de la acción electoral en los siguientes términos:

“La acción electoral caducará en veinte (20) días contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento”.

Para el caso de la impugnación contra actos administrativos de nombramiento que fueron expedidos por autoridades nacionales, para contabilizar el término de caducidad es necesario recordar que al estudiar la constitucionalidad del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995, en Sentencia C-646 de 2000, la Corte Constitucional resolvió:

“DECLARAR EXEQUIBLE la expresión ‘... y no será necesaria su publicación’ del parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; y únicamente por el cargo de inconstitucionalidad por omisión que contra el mismo presentó el demandante, declarar constitucional el artículo 119 de la Ley 489 de 1998”.

Evidentemente, el artículo 119 de la Ley 489 de 1998 dispone que, a partir de la vigencia de esa ley, todos los actos administrativos de carácter general expedidos por organismos del orden nacional que integran la estructura del Estado deberán publicarse únicamente en el Diario Oficial, para efectos de cumplir con el requisito de la publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.

De manera que, conforme a la interpretación constitucional de la norma transcrita, los actos de nombramiento de las autoridades del orden nacional, no obstante contemplar situaciones subjetivas, requieren publicación en el Diario Oficial.

En anterior oportunidad esta Sala dijo que “esa decisión condicionada de exequibilidad del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995, conforme al artículo 243 de la Carta Política hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y, según el artículo 48, numeral 1º, de la Ley 270 de 1996, es de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes”. Por lo tanto, advirtió que “el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente a la publicación del acto de nombramiento” (1) .

Entonces, para el caso de los actos de nombramiento expedidos por autoridades del orden nacional, la publicidad de aquellos debe efectuarse por medio de la publicación en el Diario Oficial. Por lo tanto, solo a partir del día siguiente a aquel en que se publique el acto administrativo impugnado comenzará a correr el término de caducidad de la acción electoral.

En este orden de ideas, para determinar si una demanda fue presentada oportunamente es indispensable averiguar la fecha en que fue publicado el acto administrativo expedido por la autoridad del orden nacional.

Ahora bien, en el asunto sub júdice se tiene que la Resolución 1209 del 29 de mayo de 2003, expedida por el presidente del Instituto de los Seguros Sociales no fue publicada en el Diario Oficial antes del día en que la demanda fue recibida en la Sección Quinta del Consejo de Estado (Jul. 4/2003, fl. 19). En tal virtud, se concluye que como el acto de nombramiento impugnado debió publicarse y, hasta la fecha en que fue presentada la demanda ello no se hizo, el término de caducidad de la acción de nulidad de carácter electoral, en este caso, no corrió. De consiguiente, la acción no caducó y, en consecuencia, corresponde a la Sala adelantar el estudio de fondo de la demanda formulada por el señor Mendoza Guerra, mediante apoderado.

Primer cargo: violación del artículo 13 de la Constitución

El demandante sostiene que la Resolución 1209 del 29 de mayo de 2003, por medio de la cual el presidente del Instituto de los Seguros Sociales nombró a la señora Gisela González Ruiz en el cargo de gerente del centro de atención ambulatorio de la seccional de Sincelejo, violó el artículo 13 de la Constitución, por cuanto al desconocer la convocatoria que para el efecto de designar en ese cargo hiciera la gerencia nacional de recursos humanos se le discriminó, se le impidió acceder al cargo público en igualdad de condiciones y se le “truncó” su aspiración.

Para efectos del análisis que ocupa la atención de la Sala, resulta relevante aclarar que el artículo 13 de la Constitución consagra dos acepciones diferentes, pero complementarias. La primera, la concepción formal de la igualdad que constituye el punto de partida del trato justo, puesto que le reconoce el carácter de principio de aplicación general que exige el trato libre e igual ante la ley con la misma protección y trato de las autoridades, por lo que se reconoce in generi que todos somos iguales ante la ley y ante las autoridades públicas. La segunda, es una concepción material de la igualdad que se concreta en el trato particular de los diferentes grupos y que reconoce la existencia de desigualdades naturales que exigen del Estado un trato favorable para quienes se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta. De hecho, este concepto se ha desarrollado con la fórmula aristotélica del trato igual para los iguales y trato desigual para los desiguales. En esta perspectiva, puede concedérsele a la igualdad una faceta de derecho subjetivo consistente en el derecho a no ser discriminado, especialmente por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar o posición económica.

Lo anterior permite evidenciar que el juicio de constitucionalidad o la comparación entre la disposición normativa impugnada y el artículo 13 de la Carta exige una comparación entre dos supuestos fácticos, en tanto que es un juicio relacional. Y, al mismo tiempo, esa comparación puede efectuarse, de un lado, en abstracto o de manera general, esto es, sin que el interés subjetivo sea relevante y, de otro, a partir de la afectación de derechos concretos o intereses subjetivos. En efecto, el derecho a no ser discriminado —faceta subjetiva del derecho a la igualdad— parte del reproche a la existencia de un trato disímil que no es válido constitucionalmente, por lo que es determinante analizar la afectación concreta del derecho.

Entonces, los argumentos expuestos por el demandante según los cuales el acto administrativo impugnado le impidió acceder al cargo público en igualdad de condiciones y le “truncó” sus aspiraciones se reducen a discutir la validez del acto en relación con su derecho a la no discriminación. En otras palabras, los planteamientos del demandante para sustentar la violación del artículo 13 de la Constitución se ubican en la concepción material de la igualdad, en tanto que la entiende como un derecho subjetivo.

De otra parte, es importante recordar que la acción de nulidad de carácter electoral es una modalidad de la acción pública de nulidad, pues comparten la finalidad de mantener la legalidad y constitucionalidad abstracta y, por lo tanto, de preservar el ordenamiento jurídico. De ahí que, de ningún modo, por medio de estos instrumentos procesales pueda alegarse la afectación de derechos subjetivos o particulares como causa fundamental de la irregularidad del acto administrativo impugnado, comoquiera que con ellas no puede restablecerse el derecho afectado. Entonces, a pesar de que si bien es cierto un acto administrativo de nombramiento o elección afecta derechos individuales, no lo es menos que la acción pública de nulidad de carácter electoral solo puede analizar la validez general de la norma y no el derecho subjetivo de quien considera tener mejor derecho que el nombrado o elegido.

En este sentido, la jurisprudencia de esta sección ha dejado en claro que los actos administrativos de nombramiento pueden demandarse en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral por cualquier persona, pero que “esos mismos actos también pueden demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero en este segundo caso la demanda solo la puede presentar quien tenga interés jurídico, es decir quien resulte afectado en un derecho particular, concreto, subjetivo por la expedición de ese acto de elección o nombramiento” (2) .

Así las cosas, se infiere de lo anterior que el cargo por violación del artículo 13 de la Constitución, tal y como fue planteado por el demandante, no puede ser objeto de análisis en la acción de nulidad de carácter electoral porque se discutió la afectación de un derecho particular y concreto, lo cual resulta ajeno a esta acción contenciosa administrativa. De consiguiente, se desestima el cargo.

Segundo cargo: violación del artículo 29 de la Constitución

Según planteamiento del demandante, el acto administrativo impugnado vulneró el debido proceso que debe regir todas las actuaciones administrativas, por cuanto, de un lado, el Instituto de los Seguros Sociales no respetó las reglas previstas en la convocatoria para presentar la entrevista y las pruebas psicotécnicas y, de otro, porque los resultados de las pruebas no fueron publicados ni notificados en la forma prevista en la convocatoria.

En primer lugar, es importante precisar que si bien es cierto el demandante discute la validez del acto administrativo impugnado por defectos que no se evidencian en el mismo, no lo es menos que las irregularidades que se presenten con anterioridad a su expedición o en el proceso de formación del acto originan su nulidad. De hecho, la aplicación analógica del artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, permite concluir que para obtener la nulidad de un nombramiento debe demandarse el acto que lo contiene y no los actos intermedios, aunque el vicio de nulidad se origine en ellos. Dicho de otra forma, la ilegalidad o inconstitucionalidad de las actuaciones previas o preparatorias del acto administrativo definitivo del nombramiento, afecta de manera directa e inescindible al acto final, de tal manera que este último debe ser retirado del ordenamiento jurídico no por una irregularidad expresa en su contenido, sino por un vicio anterior que lo hace ilegal o inconstitucional.

Visto lo anterior, se tiene que si se demuestra que el proceso de formación del acto administrativo impugnado no se adelantó de conformidad con lo dispuesto en la Constitución y la ley para su expedición, esta Sala debe declarar su nulidad.

Ahora bien, los supuestos fácticos en que se apoya el demandante para deducir la violación del artículo 29 de la Constitución parten de la existencia de una convocatoria que fue diseñada por el Instituto de los Seguros Sociales para invitar a las personas interesadas a aspirar al cargo a proveer. En tal contexto, corresponde a la Sala resolver si esa convocatoria es obligatoria y, por lo tanto, si vinculaba al nominador en la producción del acto administrativo impugnado.

Al tenor de lo dispuesto en los artículos 1º del Decreto 2148 de 1992 y 2º del Decreto 461 de 1994, el Instituto de los Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (3) . Sin embargo, en razón a que esa entidad desarrolla algunas funciones administrativas puede expedir actos de naturaleza administrativa y algunos de sus servidores tienen el carácter de empleados públicos (D. 461/94, art. 33).

Efectivamente, el artículo 7º del Acuerdo 62 de 1994 de esa entidad, adoptado mediante Decreto 1403 de 1994, “por el cual se aprueba el Acuerdo 62 del 29 de junio de 1994 del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales que adopta la estructura interna y establecen las funciones de sus dependencias”, señaló la gerencia del centro de atención ambulatoria como un cargo del nivel local. Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 2599 de 2002, “por el cual se modifica la estructura del Instituto de Seguros Sociales en el nivel seccional y local”, determinó que “en la estructura interna del nivel seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan gerencias y secretarías seccionales”. Y, el artículo 33 del Decreto 461 de 1994 dispuso que son empleados públicos, entre otros, los gerentes seccionales, los jefes de división del nivel seccional y los coordinadores de servicios asistenciales. Incluso, al tenor de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, “las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

De otra parte, se tiene que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º, literal i), de la Ley 61 de 1987 son empleos de libre nombramiento y remoción, “los empleados públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado”.

El anterior análisis muestra que, por disposición de la ley, el titular del cargo de gerente de centro de atención ambulatoria tiene la naturaleza de empleado público y su vinculación corresponde a un acto de libre nombramiento.

Sin embargo, en desarrollo de la política gubernamental dirigida a concretar los principios de la función administrativa de transparencia, moralidad, imparcialidad e igualdad, se quiso proveer los cargos de libre nombramiento y remoción mediante el concurso público. En efecto, mediante la Directiva Presidencial 10 del 20 de agosto de 2002, dirigida a los ministros, directores de departamentos administrativos, superintendentes, directores de unidades administrativas y directores, gerentes y presidentes de entidades centralizadas y descentralizadas del orden nacional, el Presidente de la República señaló como propósito de acción para el gobierno la vinculación de los empleados públicos mediante el sistema de concurso público, así:

“A continuación se enumeran los propósitos específicos para cumplir con el objetivo de transparencia e integridad en la gestión, y algunos de los instrumentos más eficaces para lograrlo:

a) Manejo gerencial de los recursos humanos: el nombramiento, selección y promoción de funcionarios debe tener como motivación exclusiva el mérito, la competencia y la capacitación idóneos para el cargo al cual se es candidato. Esta regla es de aplicación inmediata en todas las entidades del Estado y, en especial, en cuanto al nombramiento de los directores de las entidades desconcentradas del orden nacional y al proceso de selección de los funcionarios encargados del control interno en cada entidad.

Por ningún motivo, y bajo ninguna circunstancia, el nombramiento de funcionarios públicos puede responder a transacciones, presiones o favores de tipo político o económico.

Un objetivo primordial de la actual administración es el fortalecimiento de la institucionalidad del Estado colombiano. La regla general de este deberá ser la meritocracia, la capacitación y el entrenamiento permanentes de sus servidores de nómina. En consecuencia, se eliminarán las nóminas paralelas en la administración. Solo por excepción, para fines específicos y con una particular exigencia en cuanto a sus resultados, se recurrirá a contratos externos para prestar servicios de apoyo a la administración pública. Los contratos que estén vigentes a la fecha de expedición de la presente directiva, y que no cumplan con las anteriores condiciones, no se podrán renovar. En aquellos casos en que se cumplan las condiciones, se asegurará la inclusión de una cláusula para la efectiva transferencia de tecnología y se verificará su cumplimiento.

Para garantizar el logro de este propósito de corto plazo, se requerirá la aplicación de algunos instrumentos a más largo plazo. Así, se establecerá un modelo integral de evaluación a la gestión pública para que los superiores e inferiores jerárquicos se evalúen mutuamente y se apoyará la permanencia de aquellos que demuestren un desempeño sobresaliente. Con el fin de verificar el cumplimiento de estos objetivos, los organismos competentes realizarán auditorías externas aleatorias y se fortalecerán los sistemas de consulta ciudadana de todos los usuarios directos e indirectos de las entidades. Los resultados de estas consultas serán ampliamente difundidos en el ámbito nacional”.

En cumplimiento de lo dispuesto en esa directiva, la gerente nacional de recursos humanos del Instituto de los Seguros Sociales dirigió al gerente de la seccional Sucre de esa entidad el oficio 8211-004739 del 29 de abril de 2003, mediante el cual solicita que se informe y publique la “convocatoria interna para gerentes de centros de atención ambulatoria, fechada el 29 de abril del presente año y firmada por el presidente del Seguro Social”. Así, dicha convocatoria señala “el procedimiento a seguir” con fecha precisa en la que deben presentarse los interesados, actividad a desarrollar por aquellos y las autoridades y el responsable del cumplimiento de esa orden (fls. 76 a 78).

Efectivamente, esa convocatoria recoge las directrices fijadas por el presidente del Instituto de los Seguros Sociales el 29 de abril de 2003 cuando informó que “la presidencia del Seguro Social está interesada en convocar tanto a personal de planta como contratistas de prestación de servicios personales a participar en el proceso de selección interno para gerentes de centro de atención ambulatoria —seccional Sucre—”. Para ello, señaló los requisitos que se exigen para el cargo, las condiciones específicas y las fechas y lugares de recepción de las hojas de vida, de pruebas psicotécnicas, análisis de antecedentes y entrevistas (fls. 79 y 80).

Ahora bien, tal y como lo ha advertido la jurisprudencia del Consejo de Estado, las directivas presidenciales son verdaderos actos administrativos, en tanto que contienen manifestaciones de voluntad administrativa dirigidas a producir efectos jurídicos. De consiguiente, aparece claro que tanto la directiva presidencial como la convocatoria efectuada por el Instituto de los Seguros Sociales son actos administrativos y, como tales, son obligatorios y, por ende, en principio, vinculan a los particulares y a la propia autoridad que los expide (CCA., art. 66).

No obstante, debe recordarse que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dicho, de un lado, que las directivas presidenciales deberán ser obedecidas por los subalternos siempre que no sean contrarias a la ley o a la Constitución y, de otro, que las dirigidas a limitar la facultad de libre remoción de los empleados públicos no pueden aplicarse en tanto que esos actos “no pueden modificar o suspender la competencia que la ley le ha conferido al nominador para nombrar o remover a sus funcionarios” (4) .

Ahora bien, al margen de si la Directiva Presidencial 10 de 2002 es contraria a la ley o a la Constitución —asunto que no puede ser estudiado por la Sala en esta oportunidad por resultar ajeno a su competencia—, lo cierto es que la convocatoria realizada por el presidente del Instituto de los Seguros Sociales dirigida al personal de planta y a contratistas de prestación de servicios personales de esa entidad para que participaran en un proceso de selección por mérito está contenida en un acto administrativo que produjo efectos jurídicos al momento de expedirse el nombramiento impugnado, pues no había sido anulado o suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa.

Incluso, a juicio de esta Sala, las normas que se dirigen a implementar el acceso a la función pública por el sistema de concurso, de tal forma que se permita la escogencia de los servidores públicos en razón del mérito, no solo no vulnera la Constitución sino que desarrolla sus artículos 13, 40, numeral 7º, y 209. De hecho, el principio de interpretación de las normas conforme a la Constitución permite inferir que la decisión del nominador de autolimitar su facultad para designar libremente a un empleado público y preferir el proceso de selección de candidatos por mérito, en principio, vincula y, en especial, obliga a la misma autoridad que lo expidió. Así, el efecto vinculante de la convocatoria hace congruente la actuación de la entidad, en tanto que se impone el respeto por el propio acto y, al mismo tiempo, responde con transparencia a las expectativas del particular que actúa de buena fe y confía en la conducta de la administración.

En este orden de ideas, se concluye que, en este caso, la convocatoria a participar en el proceso de selección interno para gerentes de centro de atención ambulatoria —seccional Sucre— que efectuó el presidente del Instituto de los Seguros Sociales y remitió a esa seccional la gerente nacional de recursos humanos, es obligatoria y, por lo tanto, vinculaba al nominador en la producción del acto administrativo impugnado.

De esta forma, la Sala procede a averiguar si, conforme a lo señalado por el demandante, el Instituto de los Seguros Sociales no respetó las reglas previstas en la convocatoria, por dos motivos. El primero, porque la demandada presentó entrevista y las pruebas psicotécnicas en forma extemporánea y, el segundo, porque los resultados de las pruebas no fueron publicados ni notificados en la forma prevista en la convocatoria.

En relación con el lugar y la fecha de presentación de la entrevista y de las pruebas psicotécnicas se tiene que en la convocatoria aparece lo siguiente:

FechaActividadResponsable
“08.05.03Aplicación de pruebas y análisis de antecedentes.Gerencia de la respectiva seccional o clínica y departamento de recursos humanos. Calle 18 Nº 12-16, piso 4º - CAA Cundi - Santa Marta - Magdalena.
08.05.03Publicación de resultados para entrevista.Departamento de recursos humanos de la respectiva seccional y clínicas.
08.05.03 al 09.05.03Realización de entrevistas.Calle 18 Nº 12-16, piso 4º - CAA Cundi - Santa Marta - Magdalena.
14.05.03Publicación de resultados.Departamento de recursos humanos de la respectiva seccional y clínicas”.

De acuerdo con la lista de aspirantes, se inscribieron para concursar al cargo de gerente del centro de atención ambulatoria —seccional Sucre— 6 contratistas y una trabajadora oficial (fl. 81).

El gerente de la seccional Sincelejo informó a la gerente nacional de recursos humanos que el 8 de mayo de 2003 solo se presentaron para la aplicación de pruebas 3 de los 7 aspirantes, por lo que, según la coordinadora nacional de selección de personal, “los que no se presentaron podían hacerlo el día 9 de mayo a las 8 a.m. en la misma dirección”. Sin embargo, no se dejó en claro quiénes participaron y quiénes no se presentaron (fl. 82). De todas maneras, en el “informe resultados proceso evaluación gerentes centro de atención ambulatoria seccional Sucre” figura que, en razón de la interpretación selectiva de datos, perfil motivacional, análisis de antecedentes y entrevista, los candidatos Antonio José Quiroz Cárdenas y José Castelar Mendoza Guerra no fueron aprobados, mientras que las señoras Gisella González Ruiz y Xenia María Buelvas Acosta sí fueron aprobadas. Luego, se concluye que solo 4 de los 7 candidatos que presentaron sus hojas de vida hicieron las correspondientes pruebas psicotécnicas y la entrevista.

Ahora, tal y como lo reconoció el apoderado de la demandada en el escrito de contestación de la demanda, ella fue a la ciudad de Santa Marta a presentar la prueba y la entrevista el 9 de mayo de 2003, “toda vez que las pruebas estaban programadas para realizarse entre el 8 y 9 de mayo de 2003, dado que no solamente esas fechas eran para escoger el gerente del centro de atención ambulatoria de Sincelejo, sino otros cargos vacantes en otras seccionales de la Costa Atlántica” (fl. 42).

Efectivamente, en el expediente obra el testimonio de la señora Xenia María Buelvas Acosta, participante en el proceso de selección que antecedió al acto administrativo impugnado. Ella manifestó que “el doctor Quiroz, el doctor Castelar y mi persona, presentamos el día 8 la prueba psicotécnica y por venir de tan lejos nos hicieron la entrevista el mismo día” (fl. 125). A su turno, en el testimonio de la señora Elizabeth Amel Rodríguez, funcionaria encargada de adelantar el proceso de selección, se evidencia que la demandada presentó las pruebas psicotécnicas y la entrevista el 9 de mayo de 2003, en tanto que “la doctora Mery Ortegón, coordinadora nacional de selección de personal en Bogotá me informó que de las 7 hojas de vida que se enviaron al nivel nacional, solo 3 personas se habían presentado a las entrevistas y me dijo que le comunicara a las otras 4 que las que no se habían presentado que si lo podían hacer el 9 a las 8 de la mañana en la misma dirección en la ciudad de Santa Marta”. Según dicha declarante, ella manifestó comunicó telefónicamente esa posibilidad a los participantes (fl. 129). Por su parte, el señor Edinson Manuel Martínez Díaz, aspirante al cargo, adujo en el proceso que recibió la llamada de la funcionaria del Seguro Social que le informó que podía presentar las pruebas psicotécnicas y la entrevista el 9 de mayo de 2003, pero que no pudo viajar a presentarlas por “factores de dinero” (fl. 135).

Lo anterior permite inferir la ocurrencia de dos supuestos. El primero, que inicialmente el Instituto de los Seguros Sociales fijó la realización de las pruebas psicotécnicas para el 8 de mayo y la entrevista para los días 8 y 9 de ese mismo mes y año. El segundo, que en razón de las dificultades que se establecieron para presentar las pruebas y las entrevistas para acceder el cargo (lugar y la poca concurrencia de aspirantes) esa misma institución decidió ampliar el tiempo para presentar las pruebas, en tanto que autorizó la práctica de las mismas el mismo día en que se realizaron las entrevistas y así se facilitó el desplazamiento de los candidatos. De hecho, los candidatos Quiroz, Castelar y Buelvas presentaron los exámenes psicotécnicos y la entrevista el 8 de mayo de 2003 y la demandada lo hizo el 9 de mayo.

Entonces, a pesar de que inicialmente se señaló como única fecha para presentar las pruebas el 8 de mayo de 2003, por decisión de la entidad que convocó se autorizó a que esa evaluación fuese practicada el mismo día de la entrevista, tal y como efectivamente se hizo con todos los candidatos. En efecto, la permanencia de los candidatos en otra ciudad resultaba innecesaria y desproporcionada porque la dinámica del concurso permitía que las evaluaciones pudieran practicarse el mismo día, sin que con ello se vulnerara el proceso de selección que fue señalado por el presidente del Instituto de los Seguros Sociales. Así, los cuatro candidatos que adelantaron el proceso de selección completo, presentaron sus hojas de vida en las fechas señaladas para el efecto y practicaron las pruebas psicotécnicas y la entrevista el mismo día. Luego, no se encuentra que, por el hecho estudiado, se hubiere violado el debido proceso administrativo.

De otra parte, el demandante sostiene que los resultados de las pruebas no fueron publicados ni notificados en la forma prevista en la convocatoria, razón por la cual se violó el debido proceso que debe regir todas las actuaciones administrativas.

Efectivamente, la convocatoria objeto de estudio dejó en claro que el 7 de mayo de 2003 debía publicarse el listado de aspirantes admitidos, el 8 de ese mismo mes y año se publicarían los resultados para las entrevistas y el 14 de mayo se publicarían los resultados definitivos.

Pues bien, la publicación y/o notificación de los resultados de las evaluaciones practicadas a los concursantes tiene como finalidad informar sobre la superación de una determinada etapa y, al mismo tiempo, comunicar que el proceso de selección continúa para que el interesado pueda superar la etapa subsiguiente. De hecho, ese requisito desarrolla el principio de publicidad de las actuaciones administrativas (Const., art. 209) que no solo constituye un medio de información a los interesados sino que es una condición de validez del acto, en tanto que la violación del derecho de defensa puede generar la nulidad de dicha actuación administrativa (CCA., art. 84).

Ello evidencia, entonces, que las formas procesales no tienen un fin en sí mismas sino que constituyen un instrumento para hacer efectivos los derechos sustanciales que protegen y desarrollan, de ahí que el artículo 228 de la Constitución consagre la importancia de preservar el procedimiento, pero en la medida en que el derecho sustancial prevalezca sobre el derecho procesal.

Ahora, en el expediente aparece que todos los aspirantes a ocupar el cargo de gerente de centro de atención ambulatorio en Sincelejo, de un lado, fueron admitidos y, de otro, fueron llamados a presentar entrevistas. De hecho, los tres aspirantes que presentaron pruebas psicotécnicas el 8 de mayo de 2003 en la ciudad de Santa Marta fueron llamados al momento a presentar la entrevista, por lo que es razonable suponer que los resultados de las pruebas psicotécnicas no fueron publicados, pero los aspirantes sí fueron informados directamente sobre los mismos. Luego, no viola el derecho al debido proceso el hecho de que no se hubieran publicado el listado de aspirantes admitidos y los resultados para las entrevistas, por cuanto esos hechos fueron comunicados por medios efectivos para garantizar la publicidad de la información a los interesados.

De igual manera, aparece en el proceso que por intermedio de la funcionaria del Seguro Social se informó a los aspirantes al cargo que no asistieron a las pruebas el 8 de mayo de 2003 que podían hacerlo al día siguiente (fls. 124 a 141). Y, reposa en el expediente un informe de resultados del proceso de evaluación, en donde aparece la calificación de los cuatro candidatos que aspiraron a ocupar el cargo y finalizaron las etapas exigidas en la convocatoria (fls. 83 y 84).

Lo anterior muestra que la publicidad de la actuación administrativa dirigida a seleccionar por mérito al gerente de centro de atención ambulatorio, finalidad misma de las publicaciones señaladas en la convocatoria, cumplió su cometido, pues los aspirantes tuvieron la posibilidad de ser informados en forma directa sobre la posibilidad de presentar el mismo día las pruebas psicotécnicas y la entrevista. De hecho, la manera más eficiente de informar un hecho es comunicar directamente o por intermedio de los familiares o allegados la ocurrencia del mismo, por lo que se considera que ese mecanismo fue igual o más eficiente que la publicación a que hace referencia la convocatoria. De manera que no se violó el debido proceso y, en consecuencia, se desestima el cargo.

Por todo lo expuesto, la Sala concluye que no prosperan los cargos y, por lo tanto, deben denegarse las pretensiones de la demanda.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Auto del 18 de diciembre de 2002, expediente 3065. En esa providencia se reitera lo expuesto por la Sala en sentencia del 30 de agosto de 2002, expedientes 2778 y 2779.

(2) Auto del 30 de septiembre de 2002, expediente 2970.

(3) Mediante Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, se escindió el Instituto de los Seguros Sociales y se crearon varias empresas sociales del Estado como entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, adscritas al Ministerio de la Protección Social. Sin embargo, esa norma no se aplica al caso que ocupa la atención de la Sala porque el acto administrativo impugnado fue expedido el 26 de mayo de 2003, esto es, antes de la vigencia de esa norma.

(4) Sentencia del 30 de enero de 1997, expediente 12589. En ese mismo sentido, sentencias del 25 de septiembre de 1997, expediente 8527 y del 28 de julio de 1995, expediente 7709.

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