Sentencia 31357 de junio 23 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado en Sala 198

Magistrado Ponente

Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Bogotá, D.C., veintitrés de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De la competencia

De conformidad con los artículos 235 numeral 4º de la Constitución Política y 32 numeral 6º de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir el fallo dentro de la presente causa.

1. Las presentes diligencias se iniciaron y tramitaron bajo la égida de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal con tendencia acusatoria(2) como lo ha convenido en considerar la jurisprudencia de la Sala, el que impone que sólo se ha de tener como prueba, aquella que haya sido producida en el juicio ante el juez de conocimiento, en un escenario de contradicción, inmediación y publicidad.

2. El reproche penal que se edifica en contra del enjuiciado Gerardo Raúl Dorado Dávila, deviene de la inmediación de las pruebas documentales y testimoniales incorporadas en el juicio, practicadas con absoluto acatamiento a un debido proceso penal constitucional, siendo por ello que se ha llegado al convencimiento, —como ya se había anunciado— más allá de la incertidumbre, sobre la existencia de las conductas punibles por las que se le acusó, y su responsabilidad en calidad de autor.

3. Para que el funcionario judicial pueda dictar fallo condenatorio, el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal del 2004, exige el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

Con el propósito de imprimir orden a los planteamientos, en aras a obtener una mejor comprensión de la decisión, la Sala abordará de manera independiente cada uno de los delitos que se le atribuyen al acusado.

El Fiscal General de la Nación acusó al doctor Gerardo Raúl Dorado Dávila:

1. Delito de falsedad ideológica en documento público, artículo 286 del Código Penal.

“...Falsedad ideológica en documento público. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años”. Esta conducta se imputó con el aumento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004".

i) Sobre el aspecto objetivo de la conducta.

De acuerdo con la reseñada descripción típica, son supuestos para la realización del tipo objetivo: (i) ostentar la calidad de servidor público, (ii) la expedición de un documento público que pueda servir de prueba, (iii) que desarrolle la conducta, esto es, que en él se consigne una falsedad o se calle total o parcialmente la verdad, o lo que es lo mismo, que contenga declaraciones mendaces. La falsedad se considera ideológica porque el documento no es falso en sus condiciones de existencia y autenticidad, sino que son mentirosas las afirmaciones que contiene.

Bajo los parámetros trazados se tiene que, efectivamente, el señor Gerardo Raùl Dorado Dàvila, ostentaba para los meses de febrero, agosto y octubre de 2005 su condición de servidor público, toda vez que fungía como cónsul de Colombia en Tulcán, Ecuador(3). Entonces, es claro que era sujeto activo idóneo para cometer el delito previsto en el artículo 286 del Código Penal.

En lo que tiene que ver con la expedición del documento público, fue allegada al juicio la solicitud N.C.-341/118 del 13 de julio de 2005(4), dirigida al doctor Carlos Iván Plazas Herrera, coordinador de visas e inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores, suscrita por “Gerardo Dorado Dávila”, en la que consignó en el cuadro de observaciones:

“...Favorable según entrevista personal manifiesta su deseo de permanecer legalmente en Colombia junto con su núcleo familiar”.

Vale decir, certificó que la persona había concurrido al consulado y que le había entrevistado personalmente, cuando lo cierto es que la interesada nunca abandonó su tierra natal(5), como se confirma de la comunicación SEXT.GDYAM ARM 428292-1- del 27 de junio de 2006, expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS: “...El ciudadano Yu Xing Piong Pte. 1794486 no registra movimiento migratorios”(6).

Con el mismo propósito, se incorporó el oficio número 2005-JPMC-PN, expedido el 16 de septiembre de 2005 en Tulcán, a cargo del jefe provincial de migración del Carchi(7):

“...me permito informar a usted que la ciudadana de nombres Xingping Yu, no registra movimientos migratorios por esta frontera...”.

Y, si lo anterior resultara insuficiente, se incorporó válidamente en el juicio el oficio de fecha 15 de septiembre de 2005, fax 99, dirigido al doctor Carlos Iván Plazas Herrera, coordinador grupo de visas e inmigración, referencia, visa de residente categoría beneficiario a ciudadana China Yu Xinping, por cuyo medio el acusado certificó:

“...Respecto a la expedición de la visa a la ciudadana de nacionalidad china quiero precisarle lo siguiente:

“...Sin excepción se ha exigido presentación personal y he realizado entrevista personal a todo extranjero que ha solicitado visa en esta misión consular, en el caso que nos ocupa, a una ciudadana de nacionalidad china de acuerdo con su pasaporte”(8).

En tales condiciones asoma evidente que la conducta desplegada por el acusado se subsume dentro del tipo penal por el que se le acusa.

Ahora bien, para disipar las dudas planteadas en sus alegatos por la defensa, en cuanto sostiene que no se probó el dolo como elemento necesario para la estructuración del delito, la Corte ha de señalar que en el esquema finalista que propone, no se exige la acreditación de una motivación especial, o un provecho, como si se tratara de un ingrediente subjetivo, sino que el mismo se agota, en sede de tipicidad, con el conocimiento de los hechos y la voluntad, y en el escaño de la culpabilidad, con el conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento, presupuestos que como se acaba de reseñar se encuentran satisfechos.

La conducta, además de típica objetivamente, ha de ser antijurídica —L. 599/2000, art. 11— lo que se traduce en que de manera real y efectiva se lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico de la fe pública, asociado con la credibilidad brindada por el conglomerado a los documentos expedidos por los funcionarios debidamente ungidos para ello, en cuanto se ha convenido en otorgarles valor probatorio a las relaciones socio jurídicas que allí se plasman.

ii) Aspecto subjetivo.

Ahora bien, la culpabilidad en el evento examinado, reside en la conciencia y voluntad de plasmar en su condición de funcionario público y persona imputable, hechos ajenos a la verdad. Se obtuvo conocimiento con las pruebas documentales incorporadas válidamente en el juicio, más allá de toda duda razonable, sobre la responsabilidad del acusado en la realización de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público, como que de él, persona imputable, resulta predicable la conciencia de la antijuridicidad frente a las actuaciones llevadas a cabo y la exigibilidad de una conducta distinta, conforme a derecho.

Se ofrece palmario el juicio de reproche que se le eleva, toda vez que se apartó de los deberes inherentes a su cargo de cónsul, que no le resultaban desconocidos si se tiene en cuenta que para cualquier persona promedio —y mucho más para un servidor público de su status— es sabido que es contrario a derecho consignar en un documento público circunstancias apartadas de la verdad.

Ninguna trascendencia puede tener la observación que la defensa glosa cuando subraya que fue la señora Polimia Enríquez quien lo hizo incurrir en error, o que en alguna medida es ella la responsable de las afirmaciones falaces que contiene el documento, las razones: (i) quien tenía jurídicamente el deber de extender o suscribir el documento era el cónsul, tanto sí que debajo de las observaciones se aprecia su nombre y firma; fluye palmario que era quien tenía la facultad certificadora, (ii) la información falaz la refrendó con la remisión del fax 99 en el que confirma una situación inexistente.

Agrega la Sala que no se puede olvidar que la asistente funge como colaboradora del servidor que ejerce la función pública, por lo que está prohibido delegar lo indelegable y excusar en terceros una responsabilidad que es individual.

Las precedentes consideraciones, acorde con lo manifestado por la fiscalía, la señora representante de la víctima y el Ministerio Público, llevan a la Sala declarar al doctor Gerardo Raúl Dorado Dávila, autor del delito de falsedad ideológica en documento público.

Una acotación final: la Fiscalía General de la Nación en su condición de titular de la acción penal, dentro de sus alegatos conclusivos eliminó la agravante específica del tipo consagrada en el artículo 290 del Código Penal(9), lo que en principio eximiría a la corporación de emitir pronunciarse sobre tal aspecto, aun cuando ello no impide que la Sala, en su labor pedagógica como máximo organismo de la jurisdicción ordinaria en materia penal, destaque la imposibilidad de atribuirla, como que justamente el uso se subsume dentro de otro tipo penal, entonces, existe una relación de subsidiariedad o consunción que hace que el uso del documento público ideológicamente falso, configure a su turno el medio para inducir en error a un servidor público, lo que estructura (por lo menos en su aspecto objetivo) el fraude procesal por el que también se ha llamado a responder en juicio al acusado.

2. Delito de fraude procesal previsto en el artículo 453 del Código Penal:

“...El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

i) Sobre el aspecto objetivo de la conducta punible.

De este tipo penal se predican las siguientes características: (i) el empleo de medios engañosos, (ii) la inducción en error a un funcionario, (iii) la pretensión de un determinado resultado, esto es, que el servidor público profiera una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, (iv) el sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico.

Frente a la recta comprensión de la conducta punible que concita la atención de la Corte, la jurisprudencia de la Sala ha dicho(10):

“(...) es preciso que se insista en que este hecho punible surge cuando la actividad judicial se ve entorpecida por la mendacidad de los sujetos procesales quienes gracias a la desfiguración de la verdad, consiguen que la decisión judicial sea errada y por ende, ajena a la ponderación, equidad y justicia, que es su objetivo primordial(...)”.

El acusado, en ejercicio de su cargo de cónsul de Colombia en Tulcán (Ecuador), en actitud engañosa remitió un formulario de autorización ideológicamente falso(11), por cuyo medio indujo en error a la doctora Astrid Valladares, funcionaria responsable de la autorización para la expedición de visas e inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, quien así lo testificó en el juicio. Con base en la solicitud suscrita por el encargado, se expidió el documento VS 04157 del 29 de julio de 2005(12), autorización obtenida merced a la maliciosa mutación a la verdad que resultó eficaz para inducir en error a la funcionaria que la expidió.

El cotejo normativo con los hechos del proceso, permite a la Corte señalar que se satisface ampliamente el aspecto objetivo de la conducta.

Ninguna razón soporta la postura de la defensa cuando predica la inexistencia de la conducta al considerar que el documento expedido por la funcionaria del Ministerio de Relaciones Exteriores no constituye un acto administrativo, como que olvida que se reputa como tal, cualquier manifestación de la voluntad de la administración destinada a crear o producir situaciones jurídicas como en efecto sucedió con la autorización maliciosamente obtenida.

Tampoco es de recibo el planteamiento que parte de asumir la ausencia del dolo por ausencia de acreditación del provecho o del móvil que alentó la ejecución de la conducta.

Lo cierto es que la conducta disvaliosa de este tipo penal se consolida cuando la actividad de un servidor público se ve entorpecida por la mendacidad de otro sujeto, quien desfigurando la verdad, obtiene una decisión —en este caso del Ministerio de Relaciones Exteriores— equivocada o que en condiciones distintas no se hubiera producido por no ajustarse a requisitos legales exigidos, sin que para su estructuración se imponga acreditar el provecho o la motivación que extraña la defensa.

La antijuridicidad de la conducta se satisface ante la real y efectiva puesta en peligro, sin justa causa, del bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, generada por el engaño, la desfiguración de la verdad, por cuyo medio se pretende obtener una decisión errada, ajena a la ponderación y la equidad que deben distinguir a las decisiones emanadas de los diversos estamentos públicos. La administración siempre debe resolver sobre hechos o situaciones reales y ciertas, pues de no ser ello así, se pondría en grave riesgo el orden jurídico como impronta del Estado de Derecho.

ii) Aspecto subjetivo.

Del acusado, persona imputable, resulta predicable la conciencia de la antijuridicidad al inducir en error a un funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores, con el propósito de que expidiera una determinada decisión, la que se muestra contraria a la normatividad vigente; sujeto activo, a quien le resultaba exigible una conducta distinta, conforme a derecho.

La prueba documental pública, válidamente incorporada en el juicio, contrario a la tesis de la defensa, permite a la Sala alcanzar el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad del acusado. Sobre la incorporación de ese medio de cognición tiene dicho la Sala(13) “...en consecuencia, entratándose de prueba documental una alternativa para introducirla en el juicio, es a través de quien lo ha firmado o producido que debe introducirse, acorde con lo ordenado en el artículo 426.1 de la Ley 906 de 2004, aunque la Corte se ha pronunciado que puede ser a través de otros como lo dejó definido en el radicado 30214 del 30 de septiembre de 2008”.

Lo dicho permite a la Sala repudiar la propuesta de la defensa cuando asume, sin razón, que se incurrió en una indebida incorporación de la evidencia física aportada por la fiscalía, como que bastaba, para lograr el propósito, que lo efectuara, como igual lo hizo el funcionario del CTI que se ocupó de su recaudo, o, quien por solicitud de la fiscalía lo hiciera y, así lo aceptó la Sala en las audiencias.

De otro lado, se aparta la Sala de la tesis de la defensa, referida a la posible existencia de un concurso aparente de tipos penales, entre la falsedad ideológica y el fraude procesal, los argumentos: i) son conductas punibles que no se excluyen estructuralmente, entre sí, luego nada impide que coexistan, ii) no concurre el fenómeno de la consunción, pues la falsedad ideológica en documento público, no es una modalidad de encerramiento o conceptual del fraude procesal, iii) están llamadas a proteger bienes jurídicos distintos, así la fe pública y la recta administración de justicia.

3. El delito de tráfico de migrantes, artículo 188 del Código Penal, modificado por el artículo 1 de la Ley 747 de 2002:

“...El que promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para si o (sic) otra persona, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia condenatoria”.

i) Del ingrediente normativo.

Por su estructura, es uno de aquellos delitos considerados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como una norma penal en blanco; esto es, que para su adecuada y correcta comprensión debe complementarse con elementos normativos remitidos, provenientes de una norma extra penal, referidos a “sin el cumplimiento de los requisitos legales”; los que suelen están contenidos en decretos o resoluciones, para el caso, aquellas emanadas del Ministerio de Relaciones Exteriores y que regularmente son objeto de variaciones, lo que obliga al estudio de los principios de irretroactividad y retroactividad conforme lo solicita el Ministerio Público y la defensa, en aras de abordar el estudio del principio rector de la favorabilidad en materia penal.

El delito de tráfico de migrantes se encuentra ubicado en el título III, capítulo quinto del Código Penal “de los delitos contra la autonomía personal”, de donde se ofrece palmario que el bien jurídico protegido es la autonomía personal. Sin embargo, ahí no se agota el objeto de tutela, como que la Sala ha considerado(14) que es un delito pluriofensivo que también resguarda la soberanía del Estado.

Tal ponderación no se ofrece insular, sino que se complementa con el texto de instrumentos internacionales que se ocupan de la represión de la delincuencia organizada transnacional y en cuyo acatamiento, en Colombia expidió la Ley 747 de 2002.

En efecto, en el plano Estado global existe preocupación e interés común por sancionar la delincuencia organizada que rebasa las fronteras nacionales, concretamente las conductas punibles de trata de personas y el tráfico de migrantes. Con ese propósito, se suscribió la Convención contra la delincuencia organizada transnacional(15), y dos protocolos complementarios: Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños(16) y Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra mar y aire(17).

Colombia no ha sido ajena a esos compromisos internacionales. Justamente, en su propósito y reforzamiento de luchar contra la delincuencia organizada transnacional, garantizar los derechos y brindar un trato digno a los migrantes, así como sancionar a quienes incurran en las conductas punibles que los protegen, las que generan graves perjuicios al Estado y a la comunidad internacional, sometió a consideración del Congreso de la República tanto la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, como el Protocolo para prevenir, reprimir, y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños.

Con idéntico designio expidió la Ley 800 de 2003, en virtud de la cual se aprobaron los instrumentos internacionales, los que a su turno fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-962 del 21 de octubre de 2003.

Ahora bien, con el fin, no solo de adecuar la normatividad penal a las nuevas tendencias trasnacionales, sino de cumplir con los compromisos internacionales, en concreto tipificar como delito las conductas descritas en el convenio y en los protocolos, y/o darle a las existentes los alcances reconocidos en los instrumentos internacionales, fue necesario modificar el Código Penal colombiano.

En el protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire se definió el tráfico de migrantes como “la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material(18)”.

Necesario se ofrece señalar cómo, antes de la expedición de la Ley 747 de 2002, el artículo 188 del Código Penal colombiano tipificaba la conducta de tráfico de personas, en la que se sancionaba a quien promoviera, indujera, constriñera, facilitara, colaborara o participara en la entrada o salida de personas del país sin el cumplimiento de los requisitos legales. Entonces, con la expedición de la Ley 747 de 2002, no solo se varió el nomen iuris para atarlo a las exigencias internacionales, sino que se introdujo un ingrediente adicional como es el provecho.

En efecto, el legislador colombiano adicionó este tipo penal con el beneficio elemento subjetivo; así y, es necesario no solo analizar la literalidad de la norma sino, en consonancia con el compromiso internacional, pues, en el deber de cumplir y hacer cumplir, se impone su observancia.

Bajo este marco normativo, ha de abordar la Sala, la solicitud del Ministerio Publico y que prohíja la defensa, para que se aplique el principio universal de la favorabilidad en materia penal a favor del acusado bajo una puntual tesis: para el año 2005, fecha en que se cometió la presunta conducta punible de tráfico de migrantes, se encontraba vigente el Decreto 0273 del 27 de enero de 2005, por cuyo medio se exigía visa a los ciudadanos de origen chino; sin embargo, la misma fue abolida a partir del 1 de enero de 2007, a través de la Resolución 5525; cinco meses más tarde, a través de la Resolución 1753 de 2007 surge la exigencia inicial.

Frente a la temática, ya la Corte en anterior oportunidad trazó su pensamiento(19), sin que a la fecha se ofrezca necesario revaluarlo(20):

“...Para la Sala, acorde con lo señalado en líneas anteriores, la disposición complementaria no varió el núcleo del injusto de tráfico de migrantes, por lo que la misma nunca estuvo en condiciones de incitar una revisión valorativa del tipo. El cambio del precepto integrador sólo adecuó ese contenido esencial a las vicisitudes de unas situaciones cambiantes, cuyas variaciones sólo alteran la forma en que se lo realiza concretamente en un momento determinado, sin que afecte el disvalor del injusto en concreto (27337, ago. 23 de 2007).

Lo jurídico penalmente relevante en el caso es que se facilita el ingreso al país de personas que no cumplen con los requisitos legales demandados en ese momento, comportamiento que independientemente de la variación de esas exigencias, es el mismo ayer y hoy.

Y un argumento más que se contrapone a toda posibilidad de aplicación del principio de favorabilidad, según la Ley 800 de 2003:

“Por medio de la cual se aprueban la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y el Protocolo para Prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil (2000)...”.

El texto legal obtuvo control previo de constitucionalidad conforme a la Sentencia C-962 de 2003 de la Corte Constitucional. Adicional a lo dicho, la conducta estudiada siempre ha tenido respaldo multilateral de persecución y sanción sin solución de continuidad.

Pero aun hay más: debe tenerse en cuenta el documento A/RES/54212, de febrero de 2000, de la 54 período de sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas, en donde se aprueba el instrumento sobre “migración internacional y desarrollo” que da pie a la aprobación del “Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra mar y aire”, que complementa la “Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional”; texto último que aun cuando no ha sido ratificado por Colombia, al constituir documento internacional aprobado por Naciones Unidas hace parte de los principios generales del derecho y por contera se ofrece de obligatoria observancia para sancionar esta clase de criminalidad, con vigencia y sin solución de continuidad.

De ahí que la tesis que maneja el Ministerio Público y prohíja la defensa acerca de la aplicación del principio de favorabilidad, no tenga vocación de prosperidad, pues lo cierto es que este delito se configura cuando se produce el ingreso o la salida del país de personas sin el cumplimiento de los requisitos legales, y ciertamente con la prueba documental válidamente introducida en el juicio —insiste la Sala— se acreditó que los ciudadanos chinos lai Chai Wei, Wenchao He, Cungui Luo, Runxiang Li, Xiaobin Yang, Bo Yang y Chih-Chie Lai(21), ingresaron al país sin el cumplimiento de los requisitos legales que les eran exigidos como era autorización previa de la coordinación del grupo de visas e Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que su entrada deviene ilegal merced al comportamiento penalmente reprochable del ex cónsul de Colombia en Tulcán.

ii) Del ingrediente subjetivo de la conducta.

El segundo aspecto que fue objeto de controversia a lo largo del juicio de cara a la conducta de tráfico de migrantes, tiene que ver con la acreditación del ingrediente subjetivo, “...con el ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para sí o (sic) otra persona”; el que a juicio de la defensa y el ministerio público no se demostró con las pruebas incorporadas en la audiencia del juicio oral.

Esta hipótesis les permite oponerse a la propuesta de la fiscalía, en cuanto sostuvo que ese provecho fue el percibido por los ciudadanos de nacionalidad china, la razón: son ellos los sujetos perjudicados con la conducta investigada, e igual, no se probó el lucro implícito para la organización criminal que pudo estar detrás.

De cara al ingrediente subjetivo exigido en el tipo penal, la Corte ha señalado:

“...Agréguese, que si bien la norma típica reclama del lucro o provecho como elemento subjetivo o “ánimo especial”, no exige que efectivamente se obtenga lo buscado —dado que esta materialización del beneficio dice relación con el agotamiento y no con la consumación del ilícito penal, cual ocurre, para citar un ejemplo, con el hurto de vehículos—”(22).

Y, en otra oportunidad:

“...Incluso, si se tratase de ser más exhaustivos, el tipo penal examinado no demanda que efectivamente se obtenga el lucro, ni que éste lo perciba el funcionario o persona a quien se atribuye una de las conductas alternativas consagradas en la norma(23)”.

Los sujetos procesales desean hacer coincidir el ingrediente subjetivo con el agotamiento. Nada más equivocado, como lo señalaba precedentes jurisprudenciales citados.

Sobre la dificultad para predicar de los migrantes la calidad de ofendidos y simultáneamente beneficiarios de la conducta, es consideración que parte de una premisa equivocada. Como lo tiene sentado la Sala(24), el beneficio, el lucro o el provecho, hace parte del agotamiento de la conducta, no de su consumación, de suerte que, en últimas, las ventajas pretendidas, y, su demostración, se aprecian indiferentes a tiempo de afirmar la objetividad jurídica del comportamiento, pues aún sin su acreditación material-final, la ofensa y lesión al bien jurídico tutelado se conservan indemnes.

No se está —como lo anuncia el Ministerio Público— construyendo bienes jurídicos en abstracto al no precisarse cuál fue el perjuicio que pudieron sufrir los ciudadanos chinos, pues es claro que de cara a la tipicidad de la conducta, resulta irrelevante si el migrante consiente en su ingreso o salida ilegal del país, pues ello no desvirtúa el peligro al que se ve expuesto al estar en un país distinto al suyo sin contar con los documentos que le garanticen una permanencia legal(25).

Esa exégesis se ofrece, además, correcta y en consonancia con el cumplimiento de los compromisos suscritos por Colombia a través de los tratados internacionales sobre la materia específica que por esencia y definición buscan la protección prevalente de la autonomía personal y la soberanía del Estado, en referencia a los Derechos Humanos.

Proceso de individualización de las penas a imponer

En no pocas oportunidades la Sala ha venido insistiendo en la importancia que reviste el proceso de determinación e individualización de la pena, como que constituye la más palmaria demostración del ius puniendi del Estado; a través suyo se castiga al infractor de la ley penal con la imposición de una sanción. Es por su medio, que se satisfacen tanto los principios de las sanciones penales como de las funciones de la pena, siendo de la esencia de los primeros la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tanto que en los segundos se ubica la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

El quantum o guarismo que finalmente se fije, debe preservar el principio de legalidad de la pena, ha de ser justo y desprovisto de cualquier tipo de arbitrariedad judicial.

En ese contexto, el marco riguroso a seguir es el señalado en la resolución de acusación. Se procede entonces por las conductas punibles de falsedad ideológica en documento público, en concurso heterogéneo con fraude procesal y tráfico de migrantes.

En tales condiciones la Sala, de cara a la existencia de un concurso y a las reglas establecidas para el mismo, dosificará individualmente las penas para cada una de los delitos y una vez establecidos, procederá a aplicar las reglas del concurso.

Delito de falsedad ideológica en documento público

El marco punitivo es el establecido en el artículo 286 de la ley 599 de 2000, cuya pena de prisión oscila entre cuatro (4) y ocho (8) años, quantum que por virtud del incremento previstos en la Ley 890 de 2004, arroja unos límites mínimos y máximos para este delito que oscilan en un mínimo de cinco (5) años y (4) meses y un máximo de doce (12) años de prisión.

En tales condiciones el ámbito de punibilidad es el siguiente:

Falsedad ideológica de documento publicoArtículo 286 del Código Penal
Límites punitivos64 meses a 144 meses
Ámbito de punibilidad80 meses
Factor20 meses

Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán:

Primer cuartoSegundo cuartoTercer cuarto Cuarto máximo
64 meses a 84 meses84 meses, 1 día a 104 meses  104meses 1 día a 124 meses124 meses 1 día a 144 meses

 

Como en la acusación no se dedujo ninguna causal de agravación que modifique el cuarto, a lo que se suma la carencia de antecedentes penales, la Sala habrá de moverse dentro del cuarto mínimo, esto es 64 a 84 meses de prisión. De manera que ponderada la forma de ejecución de los hechos, y el comportamiento del ex cónsul encaminado a actuar contrario a derecho, no obstante ser su representante en el exterior, situación que afecta flagrantemente los intereses del país, se ofrece necesario imponer una pena por este delito de sesenta y seis (66) meses de prisión en contra de Gerardo Raúl Dorado Dávila, como autor responsable del delito de falsedad ideológica en documento público.

Siguiendo los mismos derroteros adoptados al determinar la pena de prisión, se impone identificar el ámbito de movilidad de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que concurre en este evento como pena principal dentro de los límites que oscilan entre los cinco (5) y los diez (10) años que, incrementados en los términos previstos en la Ley 890 de 2004 oscilan entre seis (6) años, ocho (8) meses a quince (15) años de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En tales condiciones, el ámbito de punibilidad para la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es el siguiente:

Falsedad ideológica de documento públicoArtículo 286 del Código Penal
Límites punitivos80  meses a 180 meses
Ámbito de punibilidad100 meses
Factor25  meses

 

Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán:

Primer cuartoSegundo cuartoTercer cuarto Cuarto máximo
80 meses a 105 meses105 meses, 1 día a 130  meses  130 meses 1 día a 155 meses155 meses 1 día a 180  meses

 

Atendiendo las mismas razones que se consideraron para imponer la pena de prisión por este delito, se sancionara a Gerardo Raúl Dorado Dávila con la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas, de ochenta y dos (82) meses, quedando en definitiva una pena principal a imponer por cuenta del delito de falsedad ideológica de sesenta y seis (66) meses de prisión, y ochenta y dos (82) meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor responsable del delito de falsedad ideológica en documento público.

El delito de fraude procesal:

El marco punitivo es el establecido en el artículo 453 de la ley 599 de 2000, cuya pena es de seis (6) a doce (12) años de prisión, multa de doscientos (200) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años de prisión, quantum que ya incluye el incremento punitivo previsto en la ley 890 de 2004.

En tales condiciones el ámbito de punibilidad para la pena de prisión es el siguiente:

Fraude procesal Artículo 453 del Código Penal
Límites punitivos72 meses a 144 meses
Ámbito de movilidad72 meses
Factor18  meses

 

Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán:

Primer cuartoSegundo cuartoTercer cuarto Cuarto máximo
72 meses a 90 meses90 meses, 1 día a 108 meses  108 meses 1 día a 126 meses126 meses 1 día a 144 meses

 

En la acusación se incluyó la causal de mayor punibilidad contemplada en el numeral 9º del artículo 58 de la Ley 599 de 2000; igualmente resulta obligado atender la acreditada carencia de antecedentes penales como circunstancia de menor punibilidad (L. 599/2000, art, 55, num. 1º), siendo por ello que la Sala, en aplicación de la regla contenida en el articulo 61 inciso 2º del Código Penal, se moverá dentro de los cuartos medios, esto es, entre 90 meses y un (1) día a ciento veintiséis (126) meses de prisión.

En tales condiciones, y dada la modalidad del comportamiento atribuido al condenado se le impondrá, en razón de esta conducta, una pena de noventa y un (91) meses de prisión como autor responsable del delito de fraude procesal.

Ahora bien, como quiera que la multa forma parte de la pena principal, se entra a establecer el ámbito punitivo de movilidad el que oscila entre 200 y 1000 salarios mínimos legales:

Falsedad ideológica de documento públicoArtículo 286 del Código Penal
Límites punitivos200 smlmv. a 1000 smlmv
Ámbito de punibilidad800 smlmv
Factor200 smlmv

 

Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán:

Primer cuartoSegundo cuartoTercer cuarto Cuarto máximo
200 smlmv   a 400 smlmv 400 smlmv   a 600 smlmv   600 smlmv   a 800 smlmv 800 smlmv   a 1000 smlmv

 

Delimitados los cuartos y, atendiendo las mismas razones que obligaron a fijar la pena dentro de los cuartos medios (por concurrir circunstancias tanto de mayor como de menor punibilidad), la Sala, con apego a idénticas razones, impondrá una pena de multa en una suma de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con los mismos derroteros la Sala dosificará la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas, como que dicha sanción, hace parte de la pena principal y oscila entre cinco (5) a ocho (8) años. Su ámbito de punibilidad:

Fraude procesal Artículo  453  del Código Penal
Límites punitivos60  meses a 96  meses
Ámbito de movilidad36 meses
Factor9  meses

 

Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán:

Primer cuartoSegundo cuartoTercer cuarto Cuarto máximo
 60 meses a 69  meses69  meses, 1 día a 78 meses  78 meses 1 día a 87 meses87 meses 1 día a 96 meses

 

Siendo forzosa la ubicación en los cuartos medios —por las razones ampliamente reseñadas— se impone a Gerardo Raúl Dorado Dávila una pena de setenta (70) meses como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, luego la pena principal a imponer por cuenta del delito de fraude procesal es de noventa y un (91) meses de prisión, multa de cuatrocientos (400) salarios mínimos mensuales legales vigentes y setenta (70) meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

El delito de tráfico de migrantes

Para esta conducta el artículo 188 del Código Penal establece pena de prisión que oscila entre seis (6) y ocho (8) años de prisión, y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pena que de igual forma se incrementa de la tercera parte a la mitad, por la concurrencia de la agravante punitiva especifica, prevista en la Ley 890 de 2004, lo que arroja unos límites de pena a imponer que oscilan entre ocho (8) años y doce (12) años de prisión y multa de sesenta y seis punto seis (66.6) a ciento cincuenta (150) a salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Esta pena debe incrementarse por concurrir la agravante específica contemplada en el artículo 188B numeral 4, al constatarse que la conducta fue cometida por un servidor público, lo que incrementa el quantum punitivo de la tercera parte a la mitad, y arroja como nuevos límites de la pena a imponer una sanción que oscila entre diez (10) años y ocho (8) meses y dieciocho (18) años de prisión y multa de 88.88 a doscientos veinticinco (225) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En tales condiciones el ámbito de punibilidad para la pena de prisión es el siguiente:

Tráfico de migrantesArtículo 188  y 188B del Código Penal
Límites punitivos128 meses a 216 meses
Ámbito de movilidad88 meses
Factor22 meses

 

Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán:

Primer cuartoSegundo cuartoTercer cuarto Cuarto máximo
128 meses a 150 meses150 meses, 1 día a 172 meses  172 meses 1 día a 194 meses194 meses 1 día a 216 meses

 

Como la acusación no dedujo ninguna otra circunstancia que modifique el cuarto en el que la Sala debe moverse, la ubicación ha de ser en el primer cuarto, esto es de 128 a 150 meses de prisión, luego, atendiendo la entidad de la conducta y el perjuicio y alto impacto que genera su naturaleza de delito transnacional se impondrá, en razón a este comportamiento, una pena de ciento treinta (130) meses de prisión, como autor responsable del delito de tráfico de migrantes.

Ahora bien, como quiera que la multa hace parte de la pena principal, hemos de entrar a establecer el ámbito punitivo de movilidad para la multa que oscila entre 88.8 a 225 salarios mínimos legales vigentes:

TRAFICO DE MIGRANTES Artículo 188 y 188B  del Código Penal
Límites punitivos88.8  smlmv a 225  smlmv
Ámbito de punibilidad136.12 smlmv
Factor34.03 smlmv

 

Efectuado lo anterior, los cuartos punitivos serán:

Primer cuartoSegundo cuartoTercer cuarto Cuarto máximo
88.8 smlmv   a 122.83 smlmv 122.84 smlmv   a 156.86 smlmv   156.87 smlmv   a 190.9 smlmv 191 smlmv   a 225 smlmv

 

Habiendo delimitado los cuartos de la pena de multa a imponer por cuenta de este delito, y atendiendo las mismas razones analizadas para la pena de prisión, procede la ubicación dentro del primer cuarto y , por tanto, se impondrá como multa por la comisión de este delito, la suma equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En consecuencia, y por cuenta de este delito, se impone a Gerardo Raúl Dorado Dávila una pena principal de ciento treinta (130) meses de prisión y noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, como autor responsable del delito de tráfico de migrantes.

Del concurso heterogéneo de conductas punibles.

De conformidad con el artículo 31 del Código Penal, cuando se trate del concurso de conductas punibles se aplicará la sanción más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que sea superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas penas individualmente dosificadas. Con ese propósito, resulta imperioso establecer cuál es la sanción más drástica.

                  DelitosPrisiónInhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones publicasMulta
Falsedad ideológica en documento público.66 Meses 82 meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas 
Fraude procesal.91 meses70 meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas400 salarios mínimos mensuales legales vigentes y setenta
Tráfico de migrantes130meses 90  Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes

 

La pena de prisión se establecerá a partir de la conducta de tráfico de migrantes (130 meses), la que podría aumentarse hasta en otro tanto (260 meses), siempre y cuando no supere la suma aritmética de las tres penas dosificadas; no obstante y dentro del marco de discrecionalidad otorgado por las reglas del concurso, la Sala impondrá una pena definitiva de ciento cincuenta y seis 156 meses de prisión, que equivalen a trece (13) años, en su calidad de autor responsable por la comisión de las conductas punibles de falsedad ideológica en documento público, en concurso heterogéneo con fraude procesal y tráfico de migrantes.

Respecto a la pena de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, se partirá de la impuesta para el delito de falsedad ideológica en documento público, que corresponde a 82 meses, los que se incrementan en dos meses más, para una sanción definitiva de siete (7) años.

Finalmente, la pena de multa —como acompañante de la pena de prisión― la más elevada corresponde al fraude procesal, fijada en cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la que se aumentará en dos salarios más, para una sanción definitiva de cuatrocientos dos (402) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres (3) meses siguientes al proferimiento de este fallo.

En conclusión, se impondrá a Gerardo Raúl Dorado Dávila la pena principal de trece (13) años de prisión, siete (7) años de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como multa de cuatrocientos dos (402) salarios mínimos legales vigentes para el año 2005, en su calidad de autor responsable de los delitos de falsedad ideológica en documento público, en concurso heterogéneo con fraude procesal y tráfico de migrantes.

De los perjuicios causados con la conducta punible

De conformidad con el artículo 94 del Código Penal, “la conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella”. A su turno, el artículo 97(26) ibídem impone la obligación de probar los daños materiales, exigencia que no se satisfizo, y, adicional a ello, la señora representante de las víctimas destacó que su pretensión no era de carácter indemnizatorio por lo que se abstuvo de proponer el trámite del incidente de reparación integral, instrumento idóneo para su determinación, por lo que la Sala no impondrá sanción por dicho concepto.

De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad

Como ya había tenido la Sala la oportunidad de señalarlo, en la audiencia de anuncio del sentido del fallo, en este caso no se cumplen los requisitos objetivos previstos en los artículos 38 y 63 del Código Penal, lo que impide la concesión tanto de la prisión domiciliaria como de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Respecto al primero de los institutos, vale anotar que la pena mínima prevista en la ley para uno de los delitos, esto es, el tráfico de migrantes, sobrepasa los 5 años de prisión, en tanto que para el segundo, la pena impuesta sobrepasa los 3 años de prisión; aspectos, que relevan a la Sala de efectuar cualquier otra consideración, debiendo cumplir el acusado la sanción en el centro de reclusión que para tal efecto determine el director del Instituto Nacional penitenciario y Carcelario, Inpec.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Declarar al doctor Gerardo Raúl Dorado Dávila, identificado con la cédula de ciudadanía 12.969.810 expedida en Pasto, nacido el 8 de abril de 1957 en Gualtamán (Nariño), de 53 años de edad, profesión Ingeniero Civil, hijo de Raúl y Rosa, residente en la Carrera 33B No. 1-04 Barrio Villa Vergel de Pasto, entre sus ocupaciones, cónsul de Colombia en Tulcán, autor responsable del concurso heterogéneo de conductas punibles de falsedad ideológica en documento público, fraude procesal y tráfico de migrantes.

2. Imponer a Gerardo Raúl Dorado Dávila, de anotaciones civiles y personales arriba señaladas, la pena principal de trece (13) años de prisión, siete (7) años de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como multa equivalente a cuatrocientos dos (402) salarios mínimos legales vigentes para el año 2005, la cual deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres (3) meses siguientes al proferimiento de este fallo, en su calidad de autor responsable de los delitos de falsedad ideológica en documento público, en concurso heterogéneo, con fraude procesal y tráfico de migrantes.

3. No imponer pago alguno por concepto de perjuicios materiales o morales.

4. Negar los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

5. LIBRAR por la secretaría de la Sala las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes

6. COMUNICAR esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para efectos del recaudo de la multa impuesta.

7. Una vez suscrita esta decisión, remítase la actuación al juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad que corresponda, para lo de su cargo.

Esta determinación se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(2) “Sistema con tendencia acusatoria, no “típico ni puro”, sino específico para Colombia” Sent. del 30 de marzo de 2006, Rad. 24468, CSJ, Sala de Casación Penal.

(3) En la carpetas distinguidas con los números F-21 y F-22 la fiscalía ingresó al juicio el Decreto 2792 del 2 de octubre de 2003, por cuyo medio la Ministra de Relaciones Exteriores, Carolina Barco, nombró provisionalmente a Gerardo Raúl Dorado Dávila, en el Cargo de Cónsul de Primera Clase, grado ocupacional 3 EX, en el Consulado de Colombia en Tulcán, Ecuador, así como la posesión del 2 de enero de 2004 en Tulcán.

(4) Carpeta número F-18.

(5) Así lo certificó el documento público expedido por el Ministerio de Seguridad Pública de la R.P. Chima, buró de administración de salidas y entradas - 13 de octubre de 2005, evidencia incorporada en el juicio bajo el número F-15.

(6) Documento que fue incorporado en el juicio, bajo el rótulo F-25.

(7) Rótulo F-24.

(8) Documento introducido en el juicio a través del número F-13.

(9) “...Circunstancia de agravación punitiva. La pena se aumentará hasta en la mitad para el coparticipe en la realización de cualesquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores que usare el documento, salvo en el evento del artículo 289 de este código...”.

(10) Sent. del 17 de agosto de 1995, en la que cita el proveído calendado el 28 de junio de 1994.

(11) Incorporado a través de la carpeta F-18 como ya se anotó.

(12) Introducido en el juicio oral, F-19.

(13) Rad. 31049, 26 de enero de 2009.

(14) Sent. 25465 del 12 de octubre de 2006.

(15) Aprobada mediante Ley 800 de 2003 y declarada ajustada al ordenamiento interno por la Corte Constitucional en Sentencia C-962 del 21 de octubre de 2003.

(16) Ídem.

(17) Firmado en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 y que aún no ha sido ratificado por Colombia.

(18) Art. 3º.

(19) Rad. 27337, 23 de agosto de 2007.

(20) Ibíd.

(21) Evidencia introducida como prueba documental en el juicio oral bajo los números F-1, F-2, F-3, F-4, F-5, F-6 y F-7.

(22) Rad. 27337 de 23 de agosto de 2007.

(23) Rad. 26597, 24 de octubre de 2007; 32422, 10 de marzo de 2010.

(24) Rad. 27337, de 23 de agosto de 2007; 26597, 24 de octubre de 2007; 32422, 10 de marzo de 2010.

(25) Sentencia 25.465 de 12 de octubre de 2006.

(26) C.P., art. 97. Indemnización por daños. “En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.

Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado”.

Los daños materiales deben probarse en el proceso.