Sentencia 31480 de agosto 16 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL

No se configura cuando el contrato viola un acuerdo municipal.

EXTRACTOS: «El a quo anuló la compraventa realizada en 1997, teniendo en cuenta que se había incurrido, con su celebración, en la violación del numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, según el cual:

“ART. 44.—Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (...).

2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”.

Agregó que la violación a la ley se concretó en que “... la demandada desatendió la ‘prohibición’ prescrita en el artículo 3º y la ‘condición resolutoria’ del parágrafo del artículo 4º del Acuerdo 111 de 1971; en tanto la citada disposición constituye ‘ley en sentido material’” —fl. 300, cdno. 4—.

La Sala revocará la sentencia sobre la base de los siguientes argumentos:

6.3.1. El concepto de “ley”, en el contexto del numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

El numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales son nulos cuando “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”, por lo que es necesario establecer, en este contexto, a cuáles disposiciones el ordenamiento jurídico les confiere el carácter de ley prohibitiva cuya trasgresión genere la sanción de nulidad absoluta. Para el a quo los acuerdos son leyes en “sentido material”, y por tanto sirven de fundamento para estructurar la causal prevista en el numeral citado.

Para responder esta pregunta hay que remitirse a la Constitución Política, la cual define, de manera taxativa, cuáles normas tienen naturaleza de ley, tanto en sentido formal como material.

En este orden de ideas, y en primer lugar, la potestad legislativa solo la ostentan el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, este último cuando se presentan las condiciones establecidas en los artículos que a continuación se analizarán.

El Congreso es el legislador por excelencia y, en término de los artículos 150, 151 y 152 —entre otros—, le corresponde hacer las leyes.

No obstante, en forma extraordinaria, el Gobierno Nacional puede expedir normas con fuerza de ley, a lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan leyes en sentido material, aunque formalmente no lo sean. En esos casos, la nota común radica en que, sin excepción, la Constitución expresa en cada caso que la norma que se expide, con fundamento en ellas, tendrá “fuerza de ley”, de manera que este se convierte en el criterio jurídico preciso para distinguir cuáles normas, además de las leyes expedidas por el Congreso, tienen la misma fuerza normativa. A contrario sensu, cualquier otra norma que no disponga de un fundamento constitucional de esta naturaleza carece de fuerza de ley y pertenecerá a otra categoría normativa.

Precisado lo anterior, la Sala encuentra que la segunda causal de nulidad de los contratos estatales consiste en que estos se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, lo que significa que el negocio jurídico debe estar prohibido bien por una “norma constitucional” —cuyo alcance y contenido es bastante preciso—, o por una norma con fuerza de ley.

En el último caso, es necesario que la norma que prohíba el negocio jurídico sea una ley en sentido formal o en sentido material, entendiendo por esta última acepción aquellas normas que, según la Constitución Política, tienen “fuerza de ley”, es decir, las que se relacionaron párrafos atrás. Cualquier otra norma del ordenamiento jurídico carece de fuerza de ley, luego su violación no genera el vicio de nulidad del contrato.

Esta conclusión se refuerza, además, con otros argumentos:

De un lado, el concepto de “ley”, contenido en el numeral 2º del artículo 44, debe ser interpretado en forma restrictiva, o mejor en forma estricta, pues se trata de una norma que establece una sanción para los actos jurídicos que incurren en los supuestos fácticos previstos en ella; luego, la hermenéutica propia de este tipo de normas no es la extensiva, sino la rigurosa y estricta, es decir, la que concibe los conceptos allí contenidos en forma precisa y muy técnica.

De otro lado, la jurisprudencia y la doctrina han establecido que la determinación de los vicios que afectan a los actos jurídicos, como la nulidad de un contrato, por ejemplo, gozan de reserva de ley (1) , debido a que la libertad negocial hace parte de la libertad de acción, la cual solo puede ser restringida por la Constitución o la ley, de modo que no es posible que otro tipo de normas creen causales constitutivas de vicios de los actos jurídicos, pues se trata de una afectación a la libertad negocial (2) .

Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares —art. 355 C.P. (3) —, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años —Ley 1ª de 1991—, o un comodato supere cinco años —Ley 9ª de 1989—, etc.

De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “contra expresa prohibición constitucional o legal”. Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente.

6.3.2. Naturaleza jurídica de los acuerdos de los concejos municipales.

De lo dicho en el numeral anterior se deduce, con claridad, que los acuerdos que expiden los concejos municipales no tienen fuerza de ley, pues la Constitución Política no previó dicha naturaleza jurídica para ellos. Basta mirar lo previsto en el artículo 313 de la Constitución Política para llegar a esa conclusión.

Por consiguiente, los acuerdos de los concejos pertenecen a la categoría de los actos administrativos, pues constituyen una declaración unilateral de voluntad, proferida por el concejo municipal, en ejercicio de una función administrativa.

6.3.3. Inexistencia de nulidades por violación de normas que no tienen rango de ley.

Para la Sala se debe revocar la sentencia consultada, porque es inaceptable que un acuerdo, en este caso el 111 de 1971, expedido por el Concejo Municipal de Pereira, constituya una “ley en sentido material”, para efecto del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993, como lo afirmó el a quo, porque, según se explicó, las leyes a que se refiere este artículo son las que expide el Congreso de la República o el Presidente, en los casos previstos por la Constitución; y lo que expidió el concejo municipal es un acto administrativo.

Según lo dicho, es posible que un contrato se celebre contra expresa prohibición de una norma diferente a la ley —un acuerdo, por ejemplo, como en el presente caso—, en cuyo evento puede llegar a configurarse un fenómeno distinto, como por ejemplo el incumplimiento del contrato, pero no una causal de nulidad absoluta del mismo, por lo menos desde la óptica del numeral 2º del artículo 44, sin perjuicio de la configuración de otra causal. No obstante, la ley que contempla el contrato prohibido se puede concretar, aún más, mediante otro tipo de actos, normalmente administrativos, que desarrollan la ley.

Según lo dicho, si el servicio seccional de salud de Risaralda vendió a un particular el inmueble que se había comprometido a destinar para el funcionamiento de un establecimiento de salud, debe ser el municipio de Pereira —quien cedió a título gratuito el inmueble al servicio seccional de salud— quien presente una acción contractual, con miras a obtener la declaración de incumplimiento del contrato y de las condiciones establecidas en los actos administrativos que los autorizaban».

(Sentencia de 16 de agosto de 2006. Expediente 31480. Consejero ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez).

(1) Debe entenderse que una materia se encuentra “reservada a la ley”, como lo es el señalamiento de las casuales de nulidad de los contratos, en el sentido en que su tratamiento debe hacerlo directamente este tipo la norma, sin que otra pueda referirse al asunto.

Lo anterior no obsta para que el reglamento, dependiendo de la intensidad de la reserva que tenga la materia —muy intensa, medianamente intensa o poco intensa—, pueda colaborarle al legislador desarrollando el tema en los espacios que se ubican más allá del núcleo mismo del tema reservado a la ley. Desde luego que esto no implica que el reglamento pueda reemplazar a la ley, ni que pueda decir lo que solo ella puede tratar, pues adolecería de nulidad.

(2) En este sentido se expresa Guillermo Ospina Fernández, quien dice que cuando un acto reúne los elementos esenciales de todo acto jurídico, la ley lo reconoce como una de esas manifestaciones de la voluntad privada jurídicamente eficaces “Pero la concesión de esta visa no es incondicional ni irrevocable, sino que su conservación está sujeta a que el acto cumpla además otros requisitos específicos que la ley prescribe con miras a la preservación del orden público y a la protección de los terceros y aún de los mismos agentes. Tales son los requisitos para el valor de los actos jurídicos a que se refiere el artículo 1740 del Código Civil, y cuya nulidad de tales actos, sanción que los condena a ser privados de la eficacia normativa que la ley, en principio, atribuye a las manifestaciones de voluntad privada. O dicho de otro modo: la nulidad es la descalificación que el propio legislador decreta cuando la llamada ley contractual o ley particular incurre en quebranto de normas de jerarquía superior” (Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, editorial Temis, Bogotá, 1995, cuarta edición, pág. 445).

(3) “Art. 355.—Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

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