Sentencia 3150 de enero 29 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ELECTORAL

LOS DÍAS HÁBILES SE CUENTAN SEGÚN EL CALENDARIO JUDICIAL

EXTRACTOS: «En relación con la caducidad de la acción electoral se encuentra lo siguiente:

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo, tal y como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, “la acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata”.

El Código Contencioso Administrativo no señala si el término para la caducidad de la acción electoral debe contabilizarse en días hábiles o calendario. Sin embargo, el artículo 267 de esa normatividad dispone que, en los aspectos no regulados por ese código, debe acudirse al Código de Procedimiento Civil. A su turno, se tiene que el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil prescribe que “en los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho. Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”. En este mismo sentido, el artículo 62 del Código de Régimen Político Municipal preceptúa que “en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. En este orden de ideas, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia reiterada de esta Sala (1) , el término de 20 días de caducidad de la acción electoral debe contarse en días hábiles.

(1) Sentencia del 16 de julio de 1998, expediente 2206 y auto del 4 de febrero de 1999, expediente 2211.

De otra parte, debe recordarse que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2º del Decreto 546 de 1971 y 146 de la Ley 270 de 1996, salvo algunas excepciones, el personal de la rama judicial disfruta de vacaciones colectivas desde el 20 de diciembre hasta el 10 de enero de cada año, por lo que ese período se entiende como tiempo no hábil.

Ahora, tal y como consta en el Acta 4 de 2003 del concejo municipal de Río Quito, la elección impugnada se efectuó el 5 de enero de ese año. Para efectos del calendario ordinario, el día hábil siguiente fue el 7 de enero. No obstante, como se explicó en precedencia, los términos judiciales no se rigen únicamente por el calendario ordinario sino que existen circunstancias que suspenden la contabilización de los términos judiciales, pues, por ejemplo, la Semana Santa y las vacaciones colectivas no se consideran días hábiles, con lo cual es fácil deducir que, por disposición de la ley, existe un calendario judicial que difiere del calendario ordinario. Por lo tanto, el término para instaurar la acción electoral corrió a partir del día hábil siguiente para la rama judicial, esto es, el 13 de enero de 2003.

La demandada y la procuradora 41 judicial ante el Tribunal Administrativo del Chocó sostienen que la creación de las oficinas de apoyo por parte del Consejo Superior de la Judicatura modificó el concepto de día hábil para efectos de la presentación de las demandas, pues esas dependencias no suspenden sus actividades. La Sala no comparte ese argumento por lo siguiente:

Por disposición del artículo 85, numerales 9º, 12 y 13, de la Ley 270 de 1996, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura le corresponde organizar las funciones de los cargos de la rama judicial, determinar la estructura de las corporaciones y juzgados, dictar los reglamentos relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y regular los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador. Precisamente, en desarrollo de esas atribuciones, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo 208 del 10 de diciembre de 1997, “por medio del cual se reestructuran las oficinas judiciales de las direcciones seccionales de administración judicial y se crean otras dependencias para la presentación de servicios administrativos comunes a los diferentes despachos judiciales”. Así, el artículo 2º, numeral 4º, de esa normativa le señaló a las oficinas judiciales la función de “recibir las presentaciones personales de las demandas, poderes, denuncias y memoriales que según la ley la requieran”.

Ello muestra que si bien es cierto la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura asignó a las oficinas judiciales de las direcciones seccionales de administración judicial la función de atender las presentaciones personales de las demandas, no lo es menos que esa normativa no puede ser interpretada en el sentido de afirmar que deroga o modifica los términos establecidos en la ley. De hecho, para la Sala es claro que la recepción de las demandas es un asunto administrativo que puede encomendarse a oficinas de apoyo logístico de los despachos judiciales, lo cual no solo resulta ajeno a la contabilización de términos judiciales, sino que no puede tener la capacidad jurídica de modificar normas de superior jerarquía, tales como los Códigos de Procedimiento Civil y de Régimen Político y Municipal que definen el concepto jurídico de días hábiles. De hecho, en anterior oportunidad, esta Sala se pronunció en el mismo sentido, así:

“La circunstancia de que las oficinas judiciales de las direcciones seccionales de administración judicial pueden funcionar permanentemente y, en consecuencia, durante los cierres extraordinarios de los despachos judiciales, exista la posibilidad para el usuario del servicio de justicia de presentar las demandas y otros documentos con destino a esos despachos, no lleva a la conclusión de que los términos de días se contabilicen de una manera distinta a la prevista en el artículo 121 del Código de Procedimiento y, por tanto, para los efectos procesales, se tengan en cuenta los correspondientes a ese cierre. La aplicación o inaplicación del artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, no depende del funcionamiento o no de las oficinas judiciales creadas por el Consejo Superior de la Judicatura para que, entre otras funciones, reciban demandas y otros documentos con destino a los despachos judiciales, sino a que, efectivamente, el correspondiente despacho judicial hubiere permanecido cerrado al público por alguna de las causas establecidas en el artículo 112 ibídem, pues, dicha aplicación no está condicionada a ese ni a otro evento. El usuario del servicio de justicia debe tener la certeza en el sentido de que el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil se debe aplicar en todo caso que el despacho judicial al cual se dirige se encuentre cerrado extraordinariamente por alguna de las circunstancias previstas en la ley” (2) .

(2) Sentencia del 20 de septiembre de 1999, expediente 2238.

Por tales razones, se desestima el planteamiento expuesto por la demandada y por la procuradora 41 judicial ante el Tribunal Administrativo del Chocó.

Conforme a lo anterior se tiene que el término para ejercer la acción electoral vencía el 7 de febrero de 2003 y, de acuerdo con la constancia que obra en la demanda, esta se presentó ante la oficina de apoyo de la rama judicial el 6 de febrero de ese año (fl. 7). En consecuencia el argumento no prospera, puesto que la acción electoral no caducó».

(Sentencia de 29 de enero de 2004. Expediente 3150. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla).

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RENUNCIA DE CONCEJAL A LICENCIA NO REMUNERADA

NO ES VÁLIDA CUANDO SE HACE ANTES DE LOS TRES MESES DE LICENCIA

EXTRACTOS: «En este proceso se pretende la nulidad de la elección de la señora Vilma Lucía Córdoba Palacios como personera del municipio de Río Quito, para el período 2003-2005, contenida en el Acta 4 de la sesión del 5 de enero de 2003 del concejo de esa localidad (fls. 73 a 86).

(...).

Violación del artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 1993.

Según el demandante, la elección impugnada es irregular porque en ella participaron dos concejales que se encontraban en uso de licencia no remunerada, la cual, de acuerdo con la norma que se considera infringida, no puede ser inferior a 3 meses. Luego, concluye que debe anularse la elección.

El artículo 2º del Acto Legislativo 3 de 1993 modificó el artículo 261 de la Constitución y, en lo pertinente, dispuso lo siguiente:

“El artículo 261 de la Constitución Política, quedará así:

Las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

Son faltas absolutas (...).

Son faltas temporales las causadas por: la suspensión del ejercicio de la investidura popular, en virtud de decisión judicial en firme; la licencia sin remuneración, la licencia por incapacidad certificada por médico oficial; la calamidad doméstica debidamente probada y la fuerza mayor.

La licencia sin remuneración no podrá ser inferior a tres (3) meses.

Los casos de incapacidad, calamidad doméstica y licencias no remuneradas, deberán ser aprobadas por la mesa directiva de la respectiva corporación (...)”.

En el mismo sentido, el artículo 52 de la Ley 136 de 1994 señala con claridad que la licencia es una falta temporal de los concejales.

Entonces, el término “falta temporal” de los concejales permite deducir que cuando la mesa directiva de los concejos municipales aprueba una licencia no remunerada que ha sido solicitada por el concejal, lo separa del cargo de manera temporal, pues se genera una ausencia por el término señalado en el respectivo acto administrativo. Como consecuencia de ello, respecto del titular del cargo, esa decisión, de un lado, lo releva transitoriamente del cumplimiento de sus funciones, deberes y responsabilidades y, de otro, suspende algunos de los derechos derivados del ejercicio de la función pública. Y, respecto de la corporación de elección popular, genera la vacancia temporal que debe ser suplida en la forma señalada en el artículo 261 de la Constitución, esto es, “por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral”.

Ahora bien, en el expediente consta que el 30 de octubre de 2002, el señor Genarino Gamboa Cabrera se dirigió al presidente y vicepresidente del concejo de Río Quito para manifestar que “autorizo a Nievelina Palacio que me reemplace en mi labor como concejal a partir del 4 de noviembre al 4 de febrero del año 2003” (fl. 70). De igual forma, el señor Nirlon Antonio Palacios Palacios se dirigió a la mesa directiva de esa corporación para “solicitar licencia no remunerable renunciable por el término de 90 días a partir de la fecha...” (fl. 71).

A pesar de que en el expediente no obra constancia expresa de la aprobación de las solicitudes de licencia no remunerada que hicieron los concejales Gamboa Cabrera y Palacios Palacios a la mesa directiva del concejo de Río Quito, ese hecho se infiere como cierto porque aparece demostrado que, “en reemplazo del titular Nirlon Antonio Palacios P. a quien se le concedió licencia no remunerada por el término de tres (3) meses que equivale a 90 días contados a partir del 11 de noviembre de 2002 y con vencimiento a 11 de febrero de 2003, prorrogables a adhesión del titular” tomó posesión en el cargo el señor Epifanio Córdoba (fl. 88). Y, para reemplazar al concejal Genarino Gamboa Cabrera, a quien se le concedió licencia no remunerada desde el 4 de noviembre de 2002 hasta el 4 de febrero de 2003, se posesionó en el cargo la señora Nievelina Palacios Palacios (fl. 87).

De otra parte, se tiene que, tal y como consta en el Acta 4 de 2003, en donde consta la sesión del concejo de Río Quito celebrada el 5 de enero de ese año, la señora Vilma Lucía Córdoba Palacios resultó elegida personera de esa localidad, para el período 2003-2005. En esa designación participaron los concejales Benjamín Córdoba Rivas, Carlos Lozano Palacios, Asnoraldo Mena Romaña, Alipio Palacios Palacios, Genarino Gamboa Cabrera, Nirlon Palacios Palacios, Ángel Antonio Palacios Rodríguez, Gumersindo Palacios Mosquera y Armando Serna Mosquera. Los cuatro primeros concejales votaron en público por el candidato, señor Elber Rudesindo Mosquera Castro, mientras que la demandada obtuvo cinco votos, por lo que se declaró elegida personera del municipio de Río Quito (fl. 44).

Lo anterior muestra con claridad que los concejales Genarino Gamboa Cabrera y Nirlon Palacios Palacios participaron en la elección impugnada, pese a que, para la fecha en que se realizó la elección, se encontraban en uso de licencia no remunerada concedida por la mesa directiva del concejo del municipio de Río Quito.

No obstante, también aparece en el expediente que el 1º de enero de 2003, el señor Gamboa Cabrera se dirigió a la mesa directiva del concejo de Río Quito para informar que asumirá las funciones de concejal, a partir del 1º de enero de 2003 (fl. 90) y, el 2 de enero de 2003, el señor Palacios Palacios manifestó en escrito dirigido a la mesa directiva lo siguiente: “revocó la licencia no remunerada renunciable que le concedí al señor Epifanio Córdoba Cabrera, por un término de 90 días quien es el segundo de la lista inscrita ante la Registraduría Nacional Seccional Chocó” (fl. 91). Ahora, atendiendo los escritos de los señores Palacios Palacios y Gamboa Cabrera, la mesa directiva del concejo de Río Quito, mediante resoluciones 1 y 2 del 2 de enero de 2003, respectivamente, resolvió revocar la licencia no remunerada que les había concedido a esos concejales por el término de 90 días (fls. 131 a 134).

Así las cosas, para determinar si los señores Palacios Palacios y Gamboa Cabrera podían participar en la elección impugnada, corresponde a la Sala averiguar si esos concejales podían renunciar a la licencia no remunerada que les fue concedida por la mesa directiva del concejo de Río Quito por el término de 90 días.

No existe norma expresa que regule el tema de la renuncia a la licencia no remunerada aprobada a los concejales, pero las normas generales que regulan esa situación administrativa son claras en establecer ese derecho a favor de algunos servidores públicos. De hecho, el artículo 296 de la Ley 4ª de 1913 dispone que la licencia no puede ser revocada por la autoridad que la autoriza, pero puede renunciarse por el beneficiario.

Además, la ausencia de norma expresa en esta materia autoriza la aplicación analógica de los artículos 19 del Decreto 2400 de 1968 y 63 del Decreto 1950 de 1973, los cuales se aplican a los empleados públicos de la rama ejecutiva del sector nacional y territorial. De acuerdo con el primero, “los empleados tienen derecho a licencias renunciables sin sueldo...”. Y, en virtud de lo dispuesto por el segundo, “la licencia no puede ser revocada por la autoridad que la concede, pero puede en todo caso renunciarse por el beneficiario”. Por ello, podría decirse que, por regla general, la licencia no remunerada puede ser objeto de renuncia por quien la ha solicitado.

No obstante lo anterior, existe norma especial que regula el tiempo mínimo que debe tener la licencia no remunerada que se autoriza a los miembros de corporaciones públicas elegidos popularmente. Así, el artículo 261, inciso 4º, de la Carta dispone que “la licencia sin remuneración no podrá ser inferior a tres (3) meses”. Eso muestra que por disposición del constituyente la licencia no remunerada solamente puede ser concedida por un término superior o igual a tres meses, por lo que esa situación administrativa establece un mínimo de tiempo para que el titular se aparte de las funciones propias del cargo de concejal.

Entonces, aunque si bien es cierto, por regla general, los concejales pueden renunciar a la licencia no remunerada que ha sido autorizada por la mesa directiva de la corporación, no lo es menos que esa renuncia solo es constitucionalmente posible cuando se han retirado transitoriamente del servicio por uso de la licencia correspondiente a un tiempo superior a tres meses. En otras palabras, la renuncia a la licencia no remunerada de los concejales solo es válida cuando ha transcurrido el mínimo de tiempo que señala el constituyente para hacer uso de ese derecho al retiro transitorio del cargo. Así, por ejemplo, un concejal puede renunciar a la licencia que ha sido concedida por cinco meses cuando ha transcurrido el mínimo señalado en la Constitución, esto es, cuando pasados tres meses del disfrute de la licencia manifiesta la voluntad expresa de reincorporarse a la corporación. Por el contrario, no es válida la renuncia a la licencia no remunerada cuando esta ha sido inferior a tres meses.

En efecto, la justificación del término mínimo para la licencia sin remuneración en los cargos de elección popular aparece clara en los antecedentes del Acto Legislativo 3 de 1993. Así, en la ponencia para primer debate en el Senado se dijo:

“El ponente debe resaltar la disposición del artículo 2º en el sentido de obligar a que la licencia voluntaria no remunerada no se pueda solicitar por escasos días. Conforme al texto de los autores del proyecto la licencia voluntaria no remunerada debe ser solicitada y concedida por el período Iegislativo correspondiente, entendiendo que toda legislatura tiene dos períodos ordinarios cuyos lapsos están señalados en la Constitución.

Se pretende impedir el establecimiento de corruptelas que autoricen solicitar licencias no remuneradas por poco tiempo para regresar, en cierta forma, a los viejos vicios de las suplencias cuando un senador salía y otra entraba causándole erogaciones al Fondo de Previsión Social del Congreso” (3) .

(3) Gaceta del Congreso 75 del 16 de abril de 1993, pág. 8. En el mismo sentido, Gaceta del Congreso 166 del 1º de junio de 1993, pág. 7.

Igualmente, la ponencia para segundo debate en el Senado de la República muestra que la intención del constituyente estuvo dirigida a prohibir que la licencia no remunerada en el ejercicio de los cargos de elección popular se desarrolle en un término corto de tiempo, así:

“En cuanto a las faltas temporales cada una de ellas lleva implícito su procedimiento para ser autorizadas: la licencia sin remuneración no puede ser inferior a un período de sesiones, incluyendo el tiempo de receso. ¿Qué era lo que había anteriormente, antes de la vigencia de la Constitución de 1991? Que cualquier integrante de una corporación pública podía excusarse sin tiempo limitado y por tanto a los tres días, una semana, un mes podía ser, quien lo suplía, desalojado por el principal no pudiendo así este reemplazante adelantar ninguna gestión de importancia ante la respectiva corporación de elección popular. Hoy con la duración mínima de la licencia sin remuneración que proponemos, el que ingrese podrá hacer un trabajo decoroso pues su tiempo dará para adelantarlo” (4) .

(4) Gaceta del Congreso 343 del 4 de octubre de 1993, pág. 24.

Lo anterior muestra que, efectivamente, la mesa directiva del concejo de Río Quito no podía aceptar la renuncia a la licencia no remunerada que fue concedida a los concejales Palacios Palacios y Gamboa Cabrera, pues al hacerlo violó la norma constitucional que establece tres meses como el tiempo mínimo que debe durar una licencia no remunerada reconocida a los concejales. En otras palabras, el concejo de Río Quito transgredió el artículo 261, inciso 4º, de la Constitución, en cuanto aceptó la renuncia a la licencia no remunerada que fue concedida a dos concejales por el término de 90 días, que corresponde al tiempo mínimo para hacer uso de ese derecho.

De hecho, tal y como se constata en los antecedentes legislativos del acto reformatorio de la Constitución 3 de 1993, el término mínimo que debe tener la licencia no remunerada de los miembros de las corporaciones de elección popular tiene como finalidad habilitar la participación efectiva en el concejo de la persona que reemplaza temporalmente al titular, de tal forma que se permita un lapso prudencial para adelantar gestiones propias del cargo. De consiguiente, la aceptación de la renuncia a la licencia no remunerada que fue concedida a los concejales Palacios Palacios y Gamboa Cabrera resulta irregular.

En consideración con todo lo expuesto, se tiene que los concejales en mención no podían participar en la elección impugnada, por lo que el concejo del municipio de Río Quito no debió permitir la participación de dos miembros que se habían separado del ejercicio del cargo. De consiguiente, esa corporación violó el artículo 261, inciso 4º, de la Constitución en cuanto permitió la participación de los concejales Palacios Palacios y Gamboa Cabrera en la elección de la personera municipal, pues, conforme a esa norma, se encontraban en licencia no remunerada. Y, al elegir a ese funcionario con la participación y el voto de dichos concejales, el concejo municipal también incurrió en expedición irregular del acto demandado.

Con todo, la demandada sostiene que como las renuncias a la licencia sin remuneración fueron aceptadas mediante las resoluciones 1 y 2 de 2003, actos que no han sido demandados, la elección impugnada está amparada en un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y constitucionalidad, por lo que no puede anularse.

Pese a la aparente fuerza de la tesis, la Sala no la comparte por dos razones. De un lado, porque como se vio en precedencia, la revocatoria de la licencia no remunerada concedida a los concejales Palacios Palacios y Gamboa Cabrera resulta contraria al artículo 261 de la Constitución, por lo que su presunción de constitucionalidad ha sido desvirtuada y, de otra, porque, en estricto sentido, el presente asunto no se dirige a cuestionar la validez de las resoluciones 1 y 2 de 2003, sino a estudiar el reproche formulado por el demandante por la participación irregular de los concejales en la elección de la personera del municipio de Río Quito, para el período 2003-2005, por lo que no era necesaria la demanda de esos actos administrativos.

Finalmente, la demandada afirmó que incluso bajo el supuesto de que los concejales Palacios Palacios y Gamboa Cabrera estuviesen inhabilitados para votar no puede anularse la elección impugnada, puesto que, de todas maneras, existía quórum decisorio en la corporación.

La Sala tampoco comparte el argumento expuesto porque, independientemente del quórum que se requiere para deliberar y decidir en las corporaciones de elección popular, lo cierto es que el acto administrativo que contiene la elección impugnada fue expedido en forma irregular, en tanto que, como se expuso en precedencia, los señores Palacios Palacios y Gamboa Cabrera se encontraban separados del ejercicio de las funciones propias de los concejales y, por tanto, no podían votar. Y, según jurisprudencia de esta sección, reiterada desde el año de 1998 (5) , además de las causales de nulidad previstas en los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo de manera específica para las elecciones populares, al ejercer la acción de nulidad de carácter electoral también se pueden invocar las causales generales de nulidad del acto administrativo contempladas en el artículo 84 de esa misma normativa. En tal virtud, será nulo el acto administrativo que contiene una elección cuando se hubiere expedido de manera irregular, como el caso que ocupa la atención de la Sala. Por ello, es claro que debe anularse».

(5) Entre otras, las sentencias del 26 de noviembre de 1998, expedientes 1747, 1748, del 1º de junio de 1999, expediente 2234, del 5 de agosto de 1999, expediente 2160 y del 22 de septiembre de 1999, expediente 2220.

(Sentencia de 29 de enero de 2004. Expediente 3150. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla).

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