SENTENCIA 31531 DE JULIO 8 DE 2009 - Sentencia 31531 de julio 8 de 2009

Sentencia 31531 de julio 8 de 2009

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EXTRACTOS: «De acuerdo con los elementos materiales de prueba que obran en la actuación, se tiene establecido que el aquí procesado al momento de su aprehensión llevaba consigo una cantidad de 1.3 gramos de cocaína que iban en dos papeletas, objetividad de la cual se infiere que apenas sobrepasó la dosis personal, comportamiento por el que resultó condenado a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, sin que los jueces de instancia hubiesen reparado que el Código Penal dentro de sus normas rectoras tiene consagrado el principio de lesividad así:

“Ley 599 de 2000. “ART. 11.—Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”.

Sobre este postulado, la Corte entre otros pronunciamientos ha dicho:

“Del concepto así expresado se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal solo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual solo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.

Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela” (4) .

En igual sentido la Corte dijo:

“El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación del poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho, en el entendido de que constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger.

Este principio, propio del derecho penal ilustrado, no solo está íntimamente ligado a otros de la misma índole (como los de necesidad, proporcionalidad, mínima intervención, separación entre derecho y moral, subsidiariedad y naturaleza fragmentaria), sino que también le otorga un sentido crítico a la teoría del bien jurídico, e incluso habilita en el derecho penal la misión de amparo exclusivo de los mismos, tal como lo ha sostenido en forma casi unánime la doctrina al igual que de manera pacífica la jurisprudencia constitucional y la de la Sala en múltiples providencias (...).

De ahí que la función crítica como reductora del bien jurídico no se agota cuando el legislador crea nuevos tipos penales, ni tampoco cuando el tribunal constitucional ejerce el control que le es propio respecto de dicha competencia, sino que suele manifestarse en la labor de apreciación que todos los operadores jurídicos, y en últimas el juez, realizan acerca del alcance de la descripción típica contenida en la norma frente a la gama de posibilidades que el diario vivir le ofrece a la administración de justicia como motivo de persecución, juzgamiento y sanción jurídico penal. Así lo ha precisado la Sala:

(...) el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsión legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de las que se ha hablado hace que vivencialmente, en un momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan una específica significación social que los hacen dañinos por la potencialidad que tienen de afectar un ámbito de interrelación, como la convivencia pacífica en este caso, o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito temporo espacial diferente.

Si no fuera de esta manera, es decir, si el principio de lesividad careciera de incidencia alguna al momento de constatar el ingrediente del bien jurídico por parte de los funcionarios, habría que investigar por un delito contra la administración pública al servidor público que tomó una hoja de papel de la oficina y la utilizó para realizar una diligencia personal, o procesar por una conducta punible contra la asistencia de la familia al padre que de manera injustificada tardó un día en el pago oportuno de la cuota de manutención, o acusar por un delito en contra de la integridad a los bromistas que le cortaron el pelo al amigo que se quedó dormido, etcétera” (5) .

En relación con el comportamiento que ocupa el control constitucional y legal, no se requiere de mayores argumentos para advertir que se trata de un porte de sustancia estupefaciente en pequeña cantidad, la cual de manera escasa sobrepasó la denominada dosis personal máxima presuntiva (6) , de donde se puede inferir que el aquí procesado la llevaba consigo para su consumo, como de manera puntual lo planteó el Ministerio Público en la audiencia (7) , además que no existe prueba en contrario con la que se puedan hacer deducciones en sentido de que el propósito del aquí procesado fuera el de comerciar con ese gramo largo y obtener lucro.

Estos hechos y teniendo en cuenta que en contra del mismo se profirió el 17 de abril de 2006 por parte del Juzgado 4º Penal del Circuito de Armenia un fallo de condena por idéntica conducta, permiten descartar que el destino de aquella era el suministro a terceros y excluir el tráfico de la misma para el logro de utilidades económicas.

Respecto de la cantidad mínima de sustancia estupefaciente, la Corte ha dicho:

“El concepto de dosis personal al que se ha hecho referencia, deslindado por completo de conductas que evidencien tráfico oneroso o gratuito de drogas, emerge como parámetro de racionalización del poder punitivo del Estado cuando se trata de examinar la conducta de los adictos o de personas no dependientes, que se encuentren en posesión de cantidades mínimamente superiores a la legalmente permitida, porque a pesar de la percepción simplemente objetiva de haberla superado, es lo cierto que la actividad que desarrollan (el consumo de dosis personal) es lícita y corresponde al exclusivo ámbito de libertad de esa persona o, como lo precisa la jurisprudencia constitucional, porque:

Determinar (legalmente) una dosis para consumo personal, implica fijar los límites de una actividad lícita (que solo toca con la libertad del consumidor), con otra ilícita: el narcotráfico que, en función del lucro, estimula tendencias que se estiman socialmente indeseables” (8) .

Bien puede afirmarse que al concepto de dosis personal se liga el de “aprovisionamiento”, el cual se evidencia en dependientes (habituales, disfuncionales, destructivos) o experimentadores y ocasionales (9) apenas en proceso de iniciación en ese mundo, a quienes como “consumidores hormiga” se les sorprende llevando consigo marihuana, cocaína (derivados) o cualquier otra droga que produzca dependencia física, psíquica y fenómenos de tolerancia, en cantidades escasas que sobrepasen los topes legalmente permitidos, eventos en los que antes que producir un daño o peligro de menoscabo al bien jurídico socio colectivo de la salud pública de que trata el título XIII de la Ley 599 de 2000, lo que se pone de presente es un comportamiento “auto-destructivo” o de “auto-lesión” el cual incumbe los ámbitos exclusivos de la libertad de esa persona, es decir, a un fenómeno singular carente de antijuridicidad material (ausencia de lesividad) y que, por ende, no es punible.

La anterior conclusión mediante la cual se excluye el injusto, desde luego, no es que se constituya en una generalidad per se, sino que, por el contrario, habrá de someterse en cada caso concreto a la correspondiente valoración de manera singular (10) , como aquí se hace.

Acerca de la denominada “dosis de aprovisionamiento”, la Corte dijo:

“La locución “dosis personal” de por sí fija un significado. No se trata de cantidades considerables sino de porciones mínimas destinadas al uso propio, desechándose como extraña a esta figura el suministro a tercero, aunque sea gratuito, y, con mayor razón, su tráfico, esto es, su utilización económica. Ese consumo individualizado se enfatiza con la expresión legal de ingerir o injerir (introducir una cosa en otra), por una sola vez, la sustancia o droga pertinente. Pero esto no equivale a que la reducida cantidad destinada a ese uso tenga que aplicarse unilateralmente, de modo integrado o total. No, la ley considera que esa máxima porción, es lo que, de modo usual y por una ocasión, puede satisfacer la necesidad del drogadicto. De ahí que se entienda por “dosis personal” tanto el consumo fraccionado de la misma, cuando no se excede el volumen total que es propio a esta noción. Buscándose conservar este sentido y evitar restricciones inadecuadas (consumo de una vez de la máxima cantidad de droga considerada como dosis personal), se insinúa como más apropiada la locución “dosis de aprovisionamiento para uso personal” (P.L. 13/78, art. 1º. Anales del Congreso, ago. 9/78).

Pero no se quiere con esta última expresión ni ampliar la cantidad de consumo personal ni menos dilatarlo indefinidamente en el tiempo, dando margen a la posesión de mayores cantidades de drogas o sustancias, lo cual propicia su aplicación a otros fines, distintos al consumo personal, actividades estas verdaderamente delictuosas y sometibles a severas penas.

Tan es esto así que el aludido proyecto precisa el concepto de “dosis personal” como “la cantidad de sustancia, droga o fármaco que una persona porta para su propio consumo” y señala diez gramos para marihuana, cinco gramos para marihuana hachís y un gramo para cocaína, siempre y cuando que esta última sea de una concentración que no exceda del 10%.

Entonces, se repite, no se pretende una fundamental diferencia entre “dosis personal” y “dosis de aprovisionamiento para uso personal”, ni menos se busca su aplicación a situaciones distintas y encontradas. Refiérense ambas a la misma cuestión y suscitan un idéntico tratamiento del tema. La segunda locución procura evitar interpretación que se utilizan en parte y en parte se reservan para intensificar, prolongar o repetir su inicial aplicación o uso.

En definitiva las dos expresiones se refieren a un porte destinado al consumo personal, directo, de escasa cantidad y ajeno por completo a propósito de suministrarla a terceros gratuitamente, por dinero o cualquier otra utilidad (11) ”.

Es un fenómeno social incontrastable que el consumo de marihuana y sustancias estupefacientes genera en la persona problemas de adicción y esclavitud que lo convierten en un enfermo compulsivo (en variedad de intensidades) merecedor de recibir tratamientos médicos terapéuticos antes que un castigo, pena o reducción a un establecimiento carcelario.

En esa condición de afectación de su voluntad y limitaciones a su capacidad de auto-determinación, despliega comportamientos orientados a la consecución de la droga con la cual puede calmar sus apetencias (no ilimitadas). En esos propósitos, al encontrar la fuente de abastecimiento y previendo la persecución, opta por adquirir la “dosis personal” o alternativamente la de “aprovisionamiento” (12) para consumir y alterar de manera nociva su mente y su cuerpo no durante una oportunidad sino previendo la posibilidad de varias (en eventos, acompañado de varios sujetos consumidores (13) ), razón por la que en circunstancias como la que ahora es objeto de control constitucional y legal, puede aparecer como portador de cantidades un poco mayores de las permitidas, resultado objetivo que al valorarse al interior de una actuación como la presente, se proyecta carente de lesividad en la medida que aparece distante de los comportamientos del tráfico y de los objetivos del lucro. Al respecto se ha escrito:

“Hay que poner de manifiesto que en el Código Penal de 1995 (se refiere al estatuto español), se sigue despenalizando la posesión de estupefacientes encaminada al consumo, sin exigir legalmente ninguna condición de índole cuantitativa (v. gr. que se trate de módicas cantidades, etc.), o de índole temporal (v. gr. que las cantidades poseídas no superen las necesidades de consumo de una semana, etc.), lo que a mi parecer, es digno de todo elogio, pues semejantes límites o condiciones no hace más que crear un sistema de presunciones absolutas “musir et de iure” de destino al tráfico de la sustancia cuando no se cumplen los requisitos legales, no prestando atención entonces a la intención del sujeto, que es lo que en todo caso debe prevalecer, dando lugar a un derecho penal de mera sospecha que entra en abierta contradicción con el principio de culpabilidad que debe imperar en todo Estado democrático de derecho.

La exención de responsabilidad alcanza a todo poseedor consumidor y no solo al que reúne la cualidad de toxicómano, como dice la STS de 15 de febrero de 1983: “no solo la posesión del drogadicto es acto impune, dado que, además de los sujetos adictos al consumo de estupefacientes en estado de dependencia, también se abastecen de tales sustancias quienes todavía no se han iniciado en su uso y desean hacerlo, así como aquellos que, aún iniciados, no han adquirido el hábito de su consumo” (14) .

El principio de lesividad encuentra correspondencia en el postulado del harm principle:

“En los países de habla inglesa suele acudirse como base de legitimación de las normas penales sobre todo al harm principle que ha jugado un papel esencial desde el siglo XIX. En relación con el mismo son fundamentales las consideraciones del filósofo Jhon Stuart Mill, vertidas en su obra On Liberty, publicada en 1859. Afirma Mill:

“El hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otros; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos (...) Tan pronto como una parte de la conducta de una persona afecta perjudicialmente a los intereses de otra, la sociedad tiene jurisdicción sobre ella y puede discutirse si su intervención es o no favorable al interés general. Pero no hay lugar a plantear esta cuestión cuando la conducta de una persona no afecta, en absoluto, a los intereses de ninguna otra (...) En tales casos, existe perfecta libertad, legal y social, para ejecutar la acción y afrontar las consecuencias”.

Bajo los presupuestos de la concepción de Mill, no pueden castigarse legítimamente conductas que únicamente conllevan una lesión para uno mismo, ni tampoco puede justificarse el castigo de una conducta únicamente en virtud de su inmoralidad (...).

El énfasis en la lesión de los intereses de terceros, central para el harm principle, puede contribuir a demarcar la diferencia entre el menoscabo de los intereses de terceros y los intereses del propio agente, diferencia también reconocida dentro de la teoría del bien jurídico aunque no suficientemente atendida. Ello puede mostrarse de la mano de la discusión sobre la penalización del consumo de drogas (...) No hay duda de que hay ciertas drogas nocivas para la salud, al menos para la salud de aquellos que las consumen. Es decir, los daños para la salud resultantes de consumo de drogas son auto infligidos por los consumidores. Y los daños que uno mismo se inflige tienen poco o nada que ver con el menoscabo de intereses de terceros. Es indudable que tengo un interés jurídicamente merecedor de protección en que mi salud no sea menoscabada por acciones de tercero. Pero, ¿tengo una pretensión semejante hacia mí mismo? La idea de la amenaza de un bien propio resulta forzada. Si se quiere sostener la legitimación de los tipos penales del derecho penal de las drogas en un bien jurídico vinculado a la salud, debería configurarse este de modo que solo quedarían abarcados daños a la salud causados por terceras personas, lo que sin embargo vendría a restringir de modo considerable el ámbito de aplicación de dichos tipos legales, los cuales, no obstante, solo a través de esa vía serían susceptibles de legitimación. En todo caso, desde esa perspectiva no puede justificarse la reacción penal frente al consumo voluntario de drogas (15) ”.

Para el evento en singular, es claro que Jaramillo Quintero adecuó su conducta a la descripción típica del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, en donde se estipula:

“El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca adquiera, financie o suministre a cualquier tipo droga que produzca dependencia (...)”.

Pero no se evidencia que el bien jurídico tutelado de la salud pública de que trata el título XIII de la Ley 599 de 2000, se hubiese afectado por el resultado objetivo de llevar consigo (16) 1.3 gramos de cocaína, cantidad que de manera por demás escasa sobrepasó la dosis personal, y máxime tratándose de un individuo del cual es dable inferir era un consumidor habitual, como encuentra soporte material y antecedente en la condena que por idéntico comportamiento recibió hace poco tiempo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia.

De otra parte, no se demostró que la conducta de Jaramillo Quintero tuviera la finalidad de afectar los derechos de otros considerados de manera individual o colectiva, ni existe prueba en contrario con la cual deducir que el aquí procesado tenía el propósito de comerciar con la sustancia que le fue hallada. En esa medida la objetividad así valorada como llevar consigo se reporta carente de antijuridicidad material, es decir, ausente de lesividad, sin que resulte válido ni legítimo la imposición de ninguna pena y menos la de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y $ 1.227.590 de multa, que le fuera atribuida por los jueces de instancia, pues para el caso, tan solo resulta afectada la salud del aquí procesado (auto-lesión), circunstancia que no le incumbe al derecho penal pues se trata de un comportamiento que corresponde al exclusivo ámbito de su libertad, efecto con el que se hace realidad el principio de intervención mínima o de última ratio (17) .

Desde la teoría del delito, la cual no es una suma de postulados dogmático penales ahistóricos sino que, por el contrario, se deben acompasar con los fines y valores del Estado constitucional, social y democrático de derecho, es dable comprender sin dificultad que el daño o peligro de afectación al bien jurídico tutelado de la salud pública, no se materializa en abstracto ni en el vacío sino en la praxis en situaciones de interrelaciones en las que se produzca un resultado de menoscabo o conato de lesión de los derechos o intereses de otro o de otros.

En esa mirada valorativa es como se entiende que en los eventos de llevar consigo dosis personal o de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, se trata de comportamientos intraneus en un todo individuales que no afectan la ajenidad singular o colectiva de una comunidad concreta, y no se puede pregonar entonces antijuridicidad material pues, por exclusión de efectos, la ausencia de lesividad social resalta, amén que pueden converger figuras de exoneración de responsabilidad delictiva como la atipicidad (Prieto Rodríguez), estado de necesidad (Antonio Beristain), causal de inculpabilidad, ya como trastorno mental que implica inimputabilidad o como no exigibilidad de otra conducta por el acoso de la dependencia (Bacigalupo), y por ende, no se torna jurídico imponer una pena sino, por el contrario, absolver, como aquí se debe proceder.

En fin: si en ejercicio de sus personales e íntimos derechos, el acusado Jaramillo Quintero no afectó los ajenos, no produjo daño ni peligro de menoscabo al bien jurídico de la salud pública, es dable concluir que el comportamiento imputado no va en contravía del artículo 11 de la Ley 599 de 2000 y, en consecuencia, no puede ser objeto de ninguna sanción porque al no presentarse la categoría jurídica de la antijuridicidad, es imposible predicar la configuración de conducta punible.

Desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial, como para el caso se evidencia el desacierto de la sentencia con la que se condenó al aquí procesado por un comportamiento que no constituye delito, esta circunstancia objeto de control constitucional y legal impone como remedio para restablecer sus garantías fundamentales y hacer efectivo el derecho material en la presente actuación, casar de oficio el fallo objeto de impugnación y absolverlo del cargo por el cual se lo acusó».

(Sentencia de casación, 8 de julio de 2009. Radicación 31531. Magistrado Ponente: Dr. Yesid Ramírez Bastidas).

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de agosto de 2005, radicación 18609, citada en la del 26 de abril de 2006, radicación 24612.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de mayo de 2009, radicación 31.362.

(6) El artículo 51 de la Ley 30 de 1986, estatuía: “El que lleve consigo, conserve para su propio uso o consuma cocaína, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como dosis de uso personal, conforme a lo dispuesto en esta ley, incurrirá en las siguientes sanciones...”. Y, el artículo 376 Código Penal - 2000, dice: “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (20) años y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (...)”.

A la vez, el artículo 2º-j del primer texto legal en cita, señala la dosis para uso personal como “la cantidad de estupefaciente que una persona porte o conserve para su propio consumo”, y estableció unas “máximas presuntivas” que no exceden de 20 gramos para la marihuana, de cinco gramos para marihuana hachís y de un (1) gramo para cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína. Y agrega: “no es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera sea su cantidad”.

(7) “Yo afirmo (...) que en estos casos en donde consumidores, como este ciudadano, sobrepasan ligeramente la dosis personal, es un tema de no antijuridicidad material y en concreto de no lesividad (...)” Récord 1.12:24.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de noviembre de 2008, radicación 29.183.

(9) “El principio de impunidad del consumidor implica defender la no incriminación de todas las conductas relacionadas con la droga, no solo la tenencia o posesión, que tengan como exclusivo objeto el autoconsumo de la misma por el agente. (...) La impunidad no alcanza solo al toxicómano o adicto a la droga, que v. gr., cultiva o posea droga para su consumo, sino también al consumidor ocasional, es decir, al que no presenta dependencia ni física ni psíquica y consume esporádicamente droga. La no exigibilidad de responsabilidad criminal en estos casos deriva de la falta de tipicidad del consumo, como acto final o fin objetivo en sí mismo considerado”. Javier Ignacio Prieto Rodríguez, El delito de tráfico y el consumo de drogas en el ordenamiento jurídico penal español, Barcelona, Editorial Bosch, 1986, pág. 221.

(10) “Debe, entonces, en cada caso examinarse si la conducta del consumidor trasciende su fuero interno y llega a afectar derechos ajenos, individuales o colectivos, pues solo así se entenderá superada la exigencia de la afectación, a nivel de lesión o puesta en peligro, del bien jurídico como presupuesto para considerar en estos asuntos, legítimo el ejercicio del poder punitivo del Estado, es decir, para considerar demostrada la antijuridicidad de una conducta susceptible de punibilidad (...).

Lo anterior no significa que en todos los casos en que a una persona se la encuentre en posesión de cantidades ligeramente superiores a la dosis personal o, inclusive, dentro de los límites de esta, deba considerarse que no realiza conducta típica y antijurídica, eventualmente culpable y, por consiguiente, punible. Lo que quiere significar la Corte es que cada asunto debe examinarse en forma particular en orden a verificar la demostración de tales presupuestos, de manera que las decisiones de la justicia penal consulten verdaderamente los principios rectores que la orientan, como el de antijuridicidad que aquí se analiza”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de noviembre de 2008, radicación 29.183.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 6 de mayo de 1980, M.P. Gustavo Gómez Velásquez.

(12) “Ante aquella introducción en el precepto de la simple tenencia, habría que distinguir tres supuestos:

a) La tenencia para el propio consumo es impune. Ello es exigencia del principio de impunidad del consumidor. No penándose el consumo (droga consumida), se adelanta la protección a la tenencia para el consumo. Unos escasos instantes —los precisos para consumir la droga— no pueden justificar la incriminación de la tenencia exterior de la droga por el toxicómano o consumidor (es decir, la tenencia de droga antes de ser consumida), por un lado, y la impunidad de la tenencia interna (después de que la droga ya ha sido consumida), por otro.

b) La tenencia no destinada ni al tráfico ni al auto consumo por ejemplo, la posesión de droga por el coleccionista. A mi entender, para la incriminación de la tenencia, es necesario una ulterior intención de transmisión.

c) Por último, la tenencia de drogas, destinada con el fin de transmitirla a terceros, única modalidad incriminada”. Javier Ignacio Prieto Rodríguez, El delito..., ob. cit., págs. 225 y 226.

(13) “Es muy frecuente que varios sujetos consumidores se reúnan entre sí con el fin de consumir de un modo conjunto el producto estupefaciente, siendo suministrado este por uno o varios (pero no todos) de los intervinientes.

Normalmente es la amistad la que impone y dicta la frecuencia de la droga compartida por parte de jóvenes. Su uso se hace en grupo, participadamente, en verdadera y real comunión. Como afirma Bonal “si estás con los amigos y se decide tomarse unos vasos de vino, whisky o también fumarse un porro, hay que participar, pues no estaría bien visto que en un ceremonial de esta especie alguien se negara a participar de algo que es de todos”.

Surge aquí el interrogante de cómo considerar esos actos de distribución de la sustancia dentro del grupo, dirigidos a un consumo colectivo.

A mi juicio, se debe considerar como propio consumo el uso y cesión de droga dentro del grupo de consumidores, aunque se encargue a uno de ellos como mero mandatario adquirir la droga; asimismo, estimo que, todo lo referente a la adquisición, preparación y uso de sustancias estupefacientes realizado en su interior, debe quedar exento de pena, pues como afirma Quintero “en estos casos es imposible apreciar la trascendencia para la colectividad, fundamento que, ya por razones sanitarias, ya por razones culturales es el que legitima la intervención del derecho penal”. En efecto, cuando el consumo colectivo de drogas tiene lugar entre adultos y en la intimidad pierde su trascendencia pública, no afectando a la salud pública, sino a la de unos individuos concretos que consienten su ingestión. No obstante, ello deberá ocurrir siempre y cuando no exista por parte del que cede la droga, el “animus específico de promover, favorecer o facilitar (es decir, expandir) su consumo mediante tales actos, sino que muestre única y exclusivamente el “animus” de consumir en grupo las mencionadas sustancias o, en todo caso, asegurar para ocasiones similares e inversas su propio consumo”. Luis Fernando Rey Huidobro, El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1999, págs. 41 y 42.

(14) Luis Fernando Rey Huidobro, El delito..., ob. cit., pág. 25.

(15) Andrew von Hirsch, El concepto de bien jurídico y el principio del daño, en “La teoría del bien jurídico”, Madrid, Marcial Pons, 2007, págs. 38, 39, 45 y 46.

(16) “El legislador diferenció la conducta de llevar consigo con la de transportar, señalando para la primera ser característica de porte de pequeñas cantidades, como lo hace el llamado “consumidor-hormiga” o usuario”. Fernando Velásquez Velásquez y otros, Comentarios al estatuto nacional de estupefacientes, Bogotá, Editorial Temis, 1988, pág. 115.

(17) “En relación a la droga, al derecho penal le corresponde intervenir en escasa medida, dada la abundante legislación administrativa existente y la que pueda crearse. Le corresponde intervenir solo en relación a traficantes y delincuentes, y no con personas que puedan presentar problemas de toxicomanía. Para aquellos la imposición de la sanción penal puede estar justificada; para estos ha de acudirse al adecuado tratamiento médico, material objeto de otras disciplinas ajenas a la jurídica penal, salvo que el toxicómano incurra en la comisión de actos delictivos. Es el derecho administrativo-sanitario el aplicable en estos casos”. Javier Ignacio Prieto Rodríguez. El delito..., ob. cit., págs. 91 y 92.