Sentencia 31568 de octubre 28 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso: 31568

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Aprobado Acta 339

Bogotá, D.C., veintiocho de octubre de dos mil nueve.

Motivo de la decisión

La Sala resuelve el recurso de casación propuesto por la defensora de Héctor Wilson Gamba Villalobos y Darwin Esneider Garzón Herrera contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que los condenó por el delito de hurto calificado agravado.

EXTRACTOS:«Consideraciones

La Corte casará la sentencia impugnada porque, sin duda, el tribunal erró en la interpretación del artículo 68A del Código Penal y con ello infringió directamente la ley sustancial. Sin embargo, tal como a continuación se explica, ese yerro tuvo lugar por motivos distintos a los expuestos en la demanda.

La censura

1. En criterio de la recurrente, el tribunal se equivocó en la interpretación del artículo 68A porque la rebaja punitiva allí prevista es imperativa y constituye un estímulo para asegurar la reparación de víctimas. De manera que negarla, en los términos de la norma, desprotege los derechos de estas. Adicionalmente, trasgrede el derecho a la igualdad porque quienes posean antecedentes penales, en los términos descritos por el legislador, tendrán el mismo tratamiento que los que incurren en delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, a pesar que respecto de estos punibles no opera indemnización o reparación integral.

2. Fácilmente se evidencia que lo pretendido es que el juez de casación estudie la constitucionalidad del artículo 68A, tarea que no resulta viable porque ya fue analizado y declarado ajustado a la Carta Política por la Corte Constitucional.

En efecto, el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, que introdujo el 68A al Código Penal, es del siguiente tenor:

“La Ley 599 de 2000, Código Penal, tendrá un artículo 68A el cual quedará así:

Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores”.

Mediante Sentencia C-425 del 30 de abril de 2008 la Corte Constitucional examinó esa norma a la luz de los artículos 13 y 29 superiores y la declaró ajustada a dichos preceptos con fundamento en lo siguiente:

“54. Los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena y los beneficios con los cuales se sustituye una pena restrictiva por otra favorable, han sido regulados en los diferentes estatutos procesales en provecho de las personas que han sido condenadas en los casos expresamente definidos por la ley. Como lo ha advertido la Corte(2), estos beneficios tienen como fundamento la humanización del derecho penal y la motivación para la resocialización del delincuente.

55. Ahora bien, al igual que sucede con la imposición de medidas de aseguramiento, los requisitos para decretar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional y los beneficios a favor del condenado hacen parte de la libertad de configuración normativa del legislador porque constituyen elementos fundamentales del debido proceso penal y responden a las evaluaciones propias de la política criminal del Estado.

Así, se observa en las normas legales que regulan los subrogados penales y los beneficios a favor del condenado (arts. 63 a 68 de la L. 599/2000 y 465 a 476 de la L. 906/2004), que el legislador ha utilizado diversas pautas para aplicarlos, dentro de los cuales se encuentran criterios subjetivos que surgen de la personalidad del sentenciado y criterios objetivos que se verifican con la constatación de la pena impuesta y de su cumplimiento efectivo; todos ellos dirigidos a suponer que no existe necesidad de continuar con la pena, o que no se requiere imponer su ejecución, o que no resulta necesaria la restricción de la libertad en los términos más gravosos porque existen elementos de juicio suficientes para concluir que la limitación de los derechos del sentenciado ha cumplido su función de reinserción a la sociedad.

Dentro de los criterios de valoración de la personalidad del condenado, el legislador ha señalado la existencia de antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, de tal suerte que si estos resultan favorables en el sentido general de aceptación social, el sentenciado puede tener derecho a que se le concedan los beneficios indicados en la ley. Pero, de la misma manera, de la valoración sobre la personalidad del condenado, o de la gravedad de la conducta punible, o de la buena conducta del sentenciado, el juez puede concluir que la pena aún es necesaria o que debe mantenerse la rigidez de la medida restrictiva de la libertad.

56. Precisamente uno de los criterios que el legislador ha utilizado para suponer que la pena debe mantenerse, o que no es adecuado ni justo otorgar beneficios al condenado, es el de la reincidencia, entendida esta como la reiteración del delito, esto es, como el reproche a quien cometió una nueva conducta ilícita después de haber estado sometido a una pena anterior. Esta figura ha sido utilizada por la ley como criterio de agravación de la punibilidad, pero también como criterio de exclusión de subrogados penales o de beneficios al sentenciado como instrumento de endurecimiento de los privilegios que le da la ley a quién no dio muestras de resocialización con la imposición de una pena anterior —como es el caso de la norma objeto de estudio—.

En conclusión, la exclusión de beneficios y subrogados penales sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de la prisión en establecimiento carcelario cuando la persona hubiera sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores a la nueva condena penal, desarrolla el principio de la libre configuración normativa del legislador y se ajusta a la Constitución porque contiene una medida razonable y adecuada constitucionalmente.

57. Pero, además de las razones expuestas, la Sala considera necesario exponer dos argumentos adicionales para el caso concreto que permiten reforzar la conclusión que indica la legitimidad de la medida. De un lado, a diferencia de los casos en los que la reincidencia es criterio de análisis en la punibilidad, la exclusión de los beneficios o de subrogados penales, se ubica en el deber de cumplir en forma completa la pena impuesta. Luego, en el caso concreto, no se aplica el principio del non bis in idem por cuanto este solo tiene validez cuando se trata de dos sanciones que se imponen por el mismo acto. De otro lado, no debe olvidarse que el concepto de antecedentes penales y contravencionales, regulado en el artículo 248 de la Constitución, está destinado a producir efectos jurídicos que pueden ser tenidos en cuenta por las autoridades públicas como criterio de exclusión o limitación de determinados privilegios.

En síntesis, para la Sala, no existe limitación constitucional en la incorporación de la reincidencia para excluir de los subrogados penales o beneficios a condenados, pues como se explicó la adopción de esas medidas es una facultad libre del legislador que no contradice las normas constitucionales” (resalta la Sala).

3. Ante un pronunciamiento de fondo por parte de la corporación judicial facultada por el Constituyente para evaluar la constitucionalidad de una norma legal, no es factible intentar que otro juez desconozca lo allí resuelto.

La infracción directa

4. Ahora bien, de los textos de los artículos 269 y 68A del Código Penal se desprende que (i) el verbo rector del primero es un imperativo para el juez, por lo que de reunirse las condiciones allí señaladas, restitución e indemnización de los perjuicios ocasionados, habrá de disminuir la pena a imponer; y (ii) dentro de los supuestos descritos en el artículo 68A no se halla la rebaja punitiva prevista en el 269. Veamos.

5. La jurisprudencia ha sostenido que esa rebaja de pena es objetiva, en tanto que verificada la indemnización de perjuicios el juez debe proceder a reconocerla. Sin embargo, ha admitido que por razones de política criminal el legislador puede negar su concesión en relación con cierta clase de delitos, sin que ello afecte los derechos de los procesados(3).

También ha afirmado que con el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 el legislador no pretendió negar al fenómeno pos delictual la rebaja punitiva en mención y que la prohibición allí incluida no puede aplicarse cuando tenga lugar alguno de los eventos contemplados en los artículos 351, 352, 356 —numeral 5º— y 367 de la Ley 906 de 2004.

Así, en sentencia del 8 de julio de 2009 (rad. 31.063) dijo:

“Aclarado lo anterior, resulta oportuno definir si la filosofía del artículo 68 A es la de prohibir alternativas de libertad y/o rebajas de penas como, entre otros, la contemplada para el allanamiento a los cargos. Frente a la mentada hipótesis, en primer lugar, debe recordarse que la razón de la presentación del proyecto de la Ley 1142 tuvo como fundamento que la Ley 906 de 2004 puso en evidencia que no existía el equilibrio requerido entre la eficacia del sistema penal y las garantías. De ahí que en varias oportunidades las personas que estaban comprometidas como autores o partícipes de conductas delictivas recuperaban su libertad y reincidían en sus reprochables comportamientos, generando no solo aumento de la actividad delictiva, sino del temor ciudadano, que es la percepción subjetiva de la seguridad.

En tales condiciones, fácil es colegir que la finalidad del artículo 68 A del Código Penal radica en prohibir solo las alternativas de libertad para aquellas personas que sean reincidentes en la comisión de delitos dolosos o preterintencionales dentro de los últimos cinco años.

En otras palabras, la teleología del artículo 68 A no es la de excluir las rebajas de penas consagradas, entre otros, en los allanamientos a los cargos y preacuerdos, puesto que si la expresión “no habrá lugar a otro beneficio” se entendiera de manera restrictiva, sin lugar a dudas en determinados eventos tal expresión también podría cobijar las circunstancias de atenuación punitiva a que tendría derecho el sentenciado por cumplirse en él los supuestos de hechos contenidos en la correspondiente norma penal para ese efecto por aspectos pos delictuales.

De manera que el artículo 68 A del Código Penal, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, busca evitar que personas que tengan antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores se le concedan subrogados penales, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad y cualquier otro beneficio de carácter judicial o administrativo, salvo los de colaboración regulados por la ley, sin que tengan cabida las rebajas de pena por razón del allanamiento a los cargos o por los preacuerdos celebrados con la fiscalía en las taxativas oportunidades señaladas en la ley.

(...).

A más de lo anterior, dentro de la teoría del injusto y en lo concerniente al principio de legalidad de la pena, no se puede confundir los beneficios con las circunstancias que modifican la punibilidad, toda vez que estas constituyen derechos para el procesado, máxime cuando, en determinados eventos, varían los mínimos y máximos del ámbito de punibilidad y, en otros, cambian la pena a imponer al contemplar el legislador “reducciones de penas”, como sucede con el instituto de allanamiento a los cargos y acuerdos y negociaciones celebrados entre el fiscal y el imputado o acusado, según el caso, una vez que se ha determinado la sanción, erigiéndose así en un derecho y no en un beneficio.

Mientras que los beneficios, sin duda, hacen referencia a las alternativas de libertad, que no inciden en el ámbito de la determinación de la pena, sino que regula sus consecuencias. De ahí que el legislador en la redacción haya hecho especial énfasis a los subrogados penales, a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y a los administrativos derivados del cumplimiento intramural de la sanción.

Así las cosas, la Sala advierte que desde el punto de vista legislativo dentro de las prohibiciones contempladas en el artículo 68 A no se encuentran regladas la de otorgar rebajas de pena en virtud al acogimiento a los institutos de allanamiento a cargos y a los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso. De la misma manera, dentro del marco de la teoría del injusto y dentro de los parámetros de la legalidad de la pena y de la estricta tipicidad, no se puede confundir los beneficios con circunstancias que la modifican, en tanto que aquellas son sus consecuencias y alternativas de libertad, y estas se postulan como derecho del procesado” (resalta la Corte).

En sentencia de la misma fecha (rad. 31.531) afirmó:

“Desde el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, debe advertirse que el espíritu y texto del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 convertido en artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, está dado de manera inequívoca en la exclusión de beneficios y subrogados, para aquellas personas que hubiesen sido condenadas por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, finalidad que por técnica legislativa se observa al estar integrada dicha norma dentro del capítulo II del Código Penal el cual trata y regula los mecanismos sustitutos de la pena privativa de la libertad.

De otra parte, no puede perderse de vista que la Ley 906 de 2004 entre las modalidades de terminación del proceso comporta las sentencias que se produzcan como resultado de las políticas del consenso, esto es, las que se derivan de manera anticipada previo paso de la aceptación de cargos, preacuerdos, negociaciones o aceptación de culpabilidad, eventos en los que de manera precisa se ha previsto unas rebajas de sanción, las que desde una perspectiva sustancial constituyen un derecho y se integran al principio de legalidad de la pena.

Los subrogados de que trata el capítulo II de la Ley 599 de 2000: (i) artículo 63 suspensión condicional de la ejecución de la pena, (ii). —artículo 64— libertad condicional, como la detención en el lugar de la residencia (L. 906/2004, art. 314) y prisión domiciliaria, al igual que los beneficios judiciales o administrativos, son consecuencias que derivan en modalidades alternativas para lograr que el condenado esté por fuera del establecimiento carcelario y obtenga la libertad, resultados que para lograrse, de manera diferenciada están sujetos a condiciones.

Desde la teoría del delito se comprende sin dificultad que los subrogados y beneficios no hacen parte del factor pena ni se constituyen en elemento para la dosimetría de la misma como máximo, mínimo ni reducción de aquella, esto es, no se integran al principio de legalidad de la pena, como en su diferencia sí lo son las rebajas de que tratan los artículos 351, 352, 356 numeral 5º y 367 ejusdem, de lo que se infiere que el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 no afectó los derechos de degradación punitiva consagrados en esas normas, como de manera equivocada lo interpretó el tribunal (...).

(...).

Por lo anterior, se insiste que desde la teoría del delito y más concretamente desde los rigores del principio de legalidad de la pena, no se torna posible confundir ni hacer entremezclas híbridas entre los subrogados, beneficios y los aspectos que regulan la punibilidad pues estos últimos se constituyen en un derecho al punto dado que inciden en el quantum a imponer y afectan los topes de prescripción.

Además de lo anterior, en el objetivo de comprender a cabalidad los alcances el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, puede acudirse al querer del legislador. En efecto, como lo puso de presente la Fiscalía en la audiencia de sustentación, en los inicios de la presentación del proyecto de ley modificatorio del artículo 68 Aejusdem, la pretensión inicial en el Congreso de la República estuvo dada en la de excluir rebajas de pena, beneficios y subrogados a quienes hubiesen sido condenados por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, propósito que se mantuvo hasta el 27 de septiembre de 2006 cuando se presentó ponencia para primer debate, pero luego en el informe para la segunda discusión, no se incluyó dentro de las prohibiciones lo relativo a las degradaciones punitivas, de donde se infiere que si la voluntad de aquel hubiese sido hacer extensiva la restricción a esos factores, pues así de manera expresa lo habría manifestado”.

6. Así las cosas, resulta equívoco negar la disminución punitiva del artículo 269 a aquellas personas que, en los términos del artículo 68A ibídem, hayan sido condenadas por delitos dolosos o preterintencionales dentro de los cinco años anteriores.

Dicha rebaja no es un subrogado penal, un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad, de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional. Tampoco puede catalogarse dentro de los beneficios legales a los que de manera residual se refiere la norma.

7. Ha sostenido la jurisprudencia que los beneficios penales son aquellos mecanismos que favorecen la situación jurídica del procesado “con base en supuestos y valoraciones procesales o sustanciales que se cumplen con posterioridad a la consumación del delito, no se identifican con los elementos que estructuran la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, la responsabilidad por el punible imputado, o los grados de participación”(4). En ese orden, su concurrencia solo incide en la pena una vez individualizada.

Si bien manifestó en la providencia del 27 de octubre de 2004, ya citada, que son beneficios penales, entre otros, las deducciones de pena por confesión, la sentencia anticipada, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico o el reintegro en los delitos contra la administración pública o las deducciones por colaboración eficaz, lo cierto es que, tal como se aclaró en la sentencia del 24 de octubre de 2007 (rad. 22.065), “la rebaja punitiva en condenas por delitos contra el patrimonio económico derivada de la reparación prevista en el artículo 269 del Código Penal aunque es un imperativo que en tanto permitido legalmente debe reconocer cuando se reúnan las exigencias que lo hacen jurídicamente plausible, es también un beneficio que el legislador por razones de política criminal negó en relación con cierta clase de delitos, incluida la extorsión, a través del precitado artículo 11 de la Ley 733 de 2002”.

En ese orden de ideas resulta importante aclarar que la rebaja punitiva de que se viene hablando es un beneficio que por ser imperativo se convierte en un derecho y, como tal, no está incluido dentro de los supuestos señalados por el artículo 68A del Código Penal.

8. El tribunal, entonces, aunque consideró —con razón— que por encontrarse acreditado que la víctima del delito hizo una revelación voluntaria y expresa de que le fueron indemnizados todos los daños y perjuicios ocasionados, y que por ello la rebaja punitiva era viable, lo cierto es que erró en la interpretación del artículo 68A.

Esa falla judicial evidencia una infracción directa de la ley que por su trascendencia conduce a casar parcialmente la sentencia cuestionada con el fin de reconocer la rebaja de pena. Consecuente con ello la Corte readecuará la pena impuesta.

9. Adicionalmente, importa recordar que, tal como se afirmó en la sentencia del 8 de julio de 2009 (rad. 31.063), el antecedente penal a que hace mención el artículo 68A debe haber ocurrido en vigencia del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007(5), es decir, “que el fallo condenatorio dictado en contra del sentenciado hubiese sucedido con posterioridad al 28 de junio de 2007, pues de no ser así se estaría vulnerando el principio de favorabilidad, en tanto que se extendería los efectos de la norma cuando esta no se encontraba vigente”.

La readecuación punitiva

10. El a quo halló responsables a Héctor Wilson Gamba Villalobos, Darwin Esneider Garzón Herrera, Carlos Mauricio Pinto Penagos y Alfonso Rojas Contreras del delito de hurto calificado agravado en concurso con secuestro simple atenuado.

Por el primero, impuso 12 años y 6 meses; aumentó 2 años por el concurso para un total de 14 años y 6 meses; y, luego de reconocer la rebaja del cincuenta por ciento en los términos del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, les impuso 7 años y 3 meses.

El ad quem, por su parte, advirtió trasgresión del principio de legalidad y decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, pero solo en lo concerniente al punible de secuestro simple.

En ese orden, redosificó las penas de todos los procesados y, adicionalmente, a Rojas Contreras le hizo la reducción del cincuenta por ciento por la reparación de perjuicios, según lo previsto en el artículo 269 del Código Penal. No hizo lo mismo respecto de los demás procesados.

Así, partió de 12 años y 6 meses de prisión, pero les redujo un cincuenta por ciento por el allanamiento a cargos para dejar la pena en 6 años y 3 meses. Adicionalmente, a Rojas Contreras le disminuyó otro cincuenta por ciento por la indemnización de perjuicios para imponerle una pena de 37 meses y 15 días de prisión.

11. La Corte, siguiendo los parámetros adoptados por los falladores de instancia, reconocerá a Gamba Villalobos y a Garzón Herrera (recurrentes) el descuento del cincuenta por ciento por razón de la reparación de perjuicios y, en consecuencia, les fijará la pena en 37 meses y 15 días de prisión. En igual sentido modificará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

De la misma manera procederá respecto de Pinto Penagos, quien a pesar de no haber recurrido en casación debe ser cobijado con esta decisión, la que, además de ajustarse al debido proceso, es más favorable a sus intereses(6).

12. Finalmente, la Sala recuerda que el allanamiento a cargos implica para el procesado una pronta decisión judicial, pero al mismo tiempo lo imposibilita luego para cuestionar lo que con fundamento en ello se resuelva, como es la adecuación típica o su responsabilidad. El acto de aceptación le impide retractarse más adelante. Por ello su manifestación debe ser libre, voluntaria y plenamente informada.

Sin embargo, lo anterior no reprime a los jueces para que, de advertir flagrante ilegalidad en la imputación o una afectación de derechos y garantías constitucionales, dejen sin efecto el allanamiento. Como funcionarios judiciales tienen el deber de garantizar los derechos fundamentales constitucionales de todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca para imponer a Héctor Wilson Gamba Villalobos, Darwin Esneider Garzón Herrera y Carlos Mauricio Pinto Penagos la pena principal de 37 meses y 15 días de prisión e igual lapso para la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

Las restantes determinaciones del fallo se mantienen incólumes.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(2) Al respecto: sentencias C-565 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara y C-806 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(3) Sentencia del 24 de octubre de 2007 (rad. 22.065).

(4) Sentencia del 27 de octubre de 2004 (rad. 20.615).

(5) Publicada en el Diario Oficial 46.673 del 28 de junio de 2007.

(6) Artículo 187 de la Ley 906 de 2004.