Sentencia 31613 de julio 7 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 216

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D.C., siete de julio de dos mil diez

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Corte

Ajustada como lo fuera la demanda, la Sala se pronunciará de fondo sobre los reproches propuestos en ella contra la sentencia del tribunal sin que se ocupe en puntualizar las falencias de técnica que pudiera presentar, pues una declaración de tal naturaleza presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos para que se hubiera dispuesto su trámite.

Cargo principal. Con fundamento en el numeral 2º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, el demandante postula una nulidad por violación al debido proceso.

Para el recurrente, la garantía de imparcialidad que encuentra respaldo en el preámbulo de la Carta Política fue desconocida en este asunto, desde el momento en que el juez que dictó la sentencia anticipada contra la coprocesada Alicia María Mejía Martínez asumió el conocimiento de la actuación adelantada a Lemus García, reparo que sustenta en la sentencia de marzo 21 de 2007, radicación 25407.

En el proceso de humanización de la justicia, el derecho que tiene toda persona a ser oída y juzgada por un juez independiente e imparcial(3), se constituye en una garantía judicial del debido proceso incorporada a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, civiles y políticos, como también al ordenamiento jurídico interno.

Los principios constitucionales conforme con los cuales las decisiones de la administración de justicia son independientes(4) y los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley(5), además de ser elevados a la categoría de normas rectoras del código procesal penal, encuentran desarrollo en la consagración de los impedimentos y de las recusaciones.

De ahí, que para preservar la transparencia, credibilidad e integridad de las decisiones judiciales, los funcionarios judiciales están obligados a declararse impedidos para conocer de un asunto cuando adviertan la concurrencia de un motivo previsto en la ley que afecta su imparcialidad, y las partes a recusarlos en caso que no lo hagan.

Ahora bien, el casacionista sustenta el reproche en un fallo de la Sala, en el cual en una actuación regida por el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, encontró que la imparcialidad del juez que aprobó el preacuerdo de unos coimputados se afectaba con ese conocimiento, porque al superar lo meramente fáctico para adentrarse en los linderos de la responsabilidad del partícipe que no preacordó, estaba impedido para decidir respecto de él en el trámite ordinario, razón por la cual casó la sentencia y declaró la nulidad del proceso a partir de la formulación de la acusación(6).

Sin embargo, el casacionista desconoce u omite referirse a las decisiones que con posterioridad a aquella precisaron el alcance de dicha “incompatibilidad”(7), que la misma no significó una modificación de la línea jurisprudencial relacionada con el alcance de la causal 6 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 —causal 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004—, y que los casos en que uno de los partícipes se allana, acepta o preacuerda y el otro se somete al trámite ordinario, además de comprobar objetivamente el juzgamiento sucesivo resultado de esas circunstancias, se debe demostrar de qué modo la intervención inicial comprometió la imparcialidad del juez.

En efecto, una mala comprensión de la decisión de la Sala, a pesar que la procedencia de la “incompatibilidad” quedó supeditada a que “el juez que aprobó el acuerdo adquirió un conocimiento que supera lo puramente fáctico y que se adentra en los linderos de la responsabilidad penal del copartícipe que no suscribió la diligencia de preacuerdo o de negociación sobre los términos de la imputación”, y aclaraba que “la incompatibilidad entre las dos funciones de juzgamiento sucesivas en cabeza del mismo funcionario tiene su núcleo en la apreciación de las pruebas que comprometen la responsabilidad penal tanto de los aceptantes, como de quien optó por someterse al trámite ordinario del proceso.”, hizo necesario precisar sus alcances.

En sentencia, también de casación la Corte señaló que

“Es equivocado entender “como regla” que la imparcialidad del juez está en entredicho siempre que tramita un proceso con múltiples vinculados y en el desarrollo del mismo unos optan por preacordar los términos de la imputación y otros no. La motivación de la sentencia del radicado número 25407 del 21/03/2007 de ninguna manera se puede convertir en instrumento para suponer causales de impedimento o de recusación donde no las hay, ni para dilatar procesos penales injustificadamente”(8).

En esas condiciones la alegación del censor carece de sustento, porque ocultando o ignorando, según se dijo, las precisiones hechas por la misma Sala, en la demanda únicamente cita la sentencia del 21 de marzo de 2007, para con fundamento en ella sostener la violación de la garantía porque el juez que conoció de la legalidad de la sentencia anticipada fue el mismo que se ocupó en el trámite ordinario de decidir la responsabilidad de Lemus García.

Limitada la alegación a ese hecho, en ninguna parte del reparo hace esfuerzo por demostrar de qué manera la imparcialidad del a quo se vio comprometida, agregando a lo dicho que el sistema de apreciación probatoria de la sana crítica es el referente del cual emana la garantía de imparcialidad, pero sin ofrecer elemento de juicio alguno que le permita constatar a la Sala que tal garantía efectivamente se afectó e incidió negativamente en la situación de su representado.

Y no podía hacerlo, por una sencilla razón: el a quo absolvió a Lemus García del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, conducta por la cual había condenado de manera anticipada a la coprocesada Alicia María Mejía Martínez(9). Desde esta perspectiva, el conocimiento previo en virtud a la terminación anormal del proceso en el caso de uno de los partícipes, no incidió en el juez en razón a la naturaleza de la decisión favorable a los intereses del procesado.

Por lo demás, no está demostrado o por lo menos no lo argumentó el casacionista, que la Sala de Decisión Penal del Tribunal a la cual le correspondió desatar la apelación de la sentencia de primera instancia, hubiera conocido previamente de la sentencia anticipada, de modo que el impedimento como motivo de nulidad está referido únicamente al juez de primera instancia, en cuyas circunstancias el reparo es intrascendente.

El cargo no prospera

Cargo segundo (subsidiario). Violación directa de la ley por aplicación indebida de los artículos 397 y 410 del Código Penal.

Para el casacionista, el tribunal interpreta erróneamente la forma de contratación estatal cuando concluye que la ausencia de contrato escrito dio lugar a sucesivos contratos verbales, sin tener en cuenta que esa circunstancia constituye motivo de inexistencia de contratación o de incumplimiento de uno de los requisitos legales.

El tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se estructura cuando el servidor público en razón del ejercicio de sus funciones tramita, celebra o liquida un contrato sin observancia de los requisitos legales o sin verificar el cumplimiento de los mismos.

Los requisitos legales esenciales a que alude la descripción típica del artículo 410 del Código Penal, se encuentran señalados en la ley 80 de 1993 que contiene el estatuto general de contratación de la administración pública y sus decretos reglamentarios, de modo que en esas disposiciones se encuentran los principios y procedimientos a los cuales deben sujetarse las distintas fases del proceso contractual público.

Ahora bien, por regla general el contrato estatal debe constar por escrito(10); sin embargo en los casos de urgencia manifiesta a que se refiere la misma Ley 80 de 1993, se puede prescindir de ese requisito. Luego no es cierta la afirmación general del casacionista, según la cual, el contrato es inexistente cuando no consta por escrito.

En torno a dicha exigencia y cuando no se dan situaciones de urgencia manifiesta, el contrato estatal no se entenderá perfeccionado y tampoco surtirá efectos jurídicos entre las partes, hasta tanto se haga constar por escrito. La inobservancia de este requisito hace irregular el régimen de contratación, desconoce los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva y niega eficacia al contrato estatal(11).

Desde el campo del derecho administrativo, en relación con la forma escrita del contrato estatal, se considera que este es un requisito de obligatoria observancia por quienes tienen interés en esa clase de negocios jurídicos; la consecuencia de su ausencia es su ineficacia jurídica, en tanto que le impide nacer a la vida jurídica y tener efecto vinculante entre los contratantes.

Para el derecho penal la omisión de ese requisito genera efectos jurídicos. En efecto, cuando se desconoce la formalidad que exige que el contrato estatal ha de celebrarse por escrito, además de la inexistencia que lo hace ineficaz jurídicamente, se vulneran los principios que orientan la contratación administrativa.

Por eso, la Sala ha dicho que “Siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, es acertado afirmar que los contratos estatales verbales no tienen fuerza vinculante, lo que se traduce en que no son ejecutables y, por contera, no es viable ejercer las acciones contractuales dirigidas a lograr su cumplimiento. No obstante, se configuran como faltas que pueden comprometer la responsabilidad de la entidad y del servidor público, en cuanto son una de las causas de los hechos cumplidos”(12).

De ese modo, es inevitable concluir que si el contrato estatal es inexistente cuando no consta por escrito y carece de toda eficacia jurídica en el campo administrativo, no ocurre lo mismo en el derecho penal, ya que precisamente la ausencia de ese requisito en el trámite de su celebración es el que tiene alcances penales, pues el servidor público que ha procedido de esa manera ha dejado de observar uno de sus requisitos legales esenciales(13).

La omisión de ese requisito torna ilegal la contratación, porque la selección de los contratistas no se hace por los cauces legales en atención a la cuantía del contrato —licitación o contratación directa— sino por el servidor público que contraviene los principios de legalidad, selección objetiva, transparencia e igualdad al ignorar la exigencia legal —constar por escrito— y desconoce de esa manera el derecho de quienes tienen interés en contratar en igualdad de condiciones.

El actor limita su argumentación a la ausencia de ese requisito que harían inexistentes los contratos por los cuales se condena a Lemus García, lo cual es válido desde la óptica del derecho administrativo conforme se ha explicado, más no así acerca de las consecuencias penales porque —se reitera— la ausencia del mismo estructura la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales prevista en el artículo 410 del Código Penal, bajo la consideración que para la celebración de los contratos de suministro de gasolina y de escoltas debía sujetarse a los principios y procedimientos previstos en el estatuto general de contratación de la administración pública.

Para llegar a esa conclusión, el tribunal tuvo en cuenta el período comprendido del 9 de agosto de 2002 al 25 de febrero de 2003, porque en su condición de gerente del establecimiento público distrital Santa Marta Segura, con facultades para contratar servicios técnicos y personales de seguridad, adquirir bienes fungibles y muebles, celebró contratos sin el lleno de los requisitos legales con los mismos contratistas de su antecesora Alicia Mejía Martínez.

De las pruebas documentales —certificados de disponibilidad presupuestal y órdenes de pago—, de la versión de Alicia Mejía, de las inspecciones judiciales y del dictamen pericial 188012, el tribunal advierte que ella “contrató verbalmente, sin participación en licitación, ni invitación pública ni contratación directa” el suministro de combustible a los vehículos de los funcionarios de seguridad, al personal de seguridad bajo la modalidad de contratación directa con órdenes de prestación de servicios y el pago a agentes de la policía nacional.

Lo anterior le permitió reafirmar que Lemus García en “calidad de secretario de hacienda distrital y representante de Santa Marta Segura, realizaba un pago a los llamados empleados de seguridad del alcalde, contrataba nuevamente con estos, dado que entre las partes no existía un contrato escrito donde se determinaran las condiciones de la negociación, sino que la contratación se sucedía periodo a período de manera verbal”(14).

Finalmente concluyó que el procesado “siguió celebrando contratos de suministro de gasolina con Procerautos LTDA. Y contratando verbalmente con los escoltas del Alcalde en forma verbal, sin convocatoria o aviso, estudio de necesidad, presupuesto oficial, certificados de disponibilidad presupuestal, criterios de selección, etc.”(15).

En esas circunstancias, las glosas del casacionista quedan sin fundamento, pues no logró demostrar materialmente la inexistencia de los hechos que estructuran la conducta típica imputada al procesado; en ninguna parte de la demanda discute que el combustible no fuera suministrado o que el servicio de escoltas tampoco se hubiera prestado, porque el quebranto lo supedita a la ausencia del requisito —constar en escrito— que harían inexistentes los contratos de esos servicios.

Tampoco tiene vocación de prosperidad la aplicación indebida del artículo 397 propuesta en el mismo cargo, porque entienda que la imputación del peculado por apropiación deviene de la acusación de la celebración de los contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, pero no de la relación material o funcional que exige aquella conducta.

En la sentencia se expresa que Lemus García en su condición de representante legal de San Marta Segura era ordenador del gasto y tenía la disponibilidad jurídica de los dineros, además que bajo su nombre manejó la cuenta número 56426940-5 del Banco de Bogotá perteneciente a dicha entidad.

Consideraron las instancias que el procesado se apropió a favor de terceros de los recursos de la entidad, los cuales administraba en razón de sus funciones, porque a los agentes que devengaban un salario por cuenta del Estado y que no pertenecían al Distrito, les cancelaba una “bonificación” cuantificada en setecientos mil pesos mensuales para cada uno, tal como lo aceptaran algunos de ellos cuando dijeron haber recibido el dinero y no haber firmado documento alguno.

Ningún esfuerzo hizo el casacionista por demostrar la aplicación indebida del tipo penal que describe el peculado; por el contrario, sus manifestaciones son genéricas y referidas a que dicha conducta se le atribuyó al procesado como consecuencia del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

No discute la calidad de ordenador del gasto otorgada a Lemus García para desvirtuar que tuviera la administración de los bienes y por esa vía demostrar la aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal, a partir de su afirmación según la cual no tenía la relación material o funcional con los dineros, porque no desarrolla argumentos en ese sentido.

Ni tampoco demuestra la legitimidad de las “bonificaciones” recibidas por los agentes de la policía nacional, quienes devengaban un salario de la institución de la cual hacen parte, de modo que el pago de las mismas carecía de fuente legal.

Dicha conducta resulta perfectamente escindible de la prevista en el artículo 410 del Código Penal, luego el error reprochado al Tribunal carece de sustento, si a ello se agrega, que en la sentencia de segunda instancia se aclara que el monto de lo apropiado, corresponde únicamente al pago de la “bonificación” mensual a cada uno de los cinco (5) agentes de la policía nacional y durante el periodo que Lemus García fungió de representante legal de Santa Marta Segura.

El cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, de acuerdo con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: María del Rosario Gonzalez de Lemos

(3) “ART. 8º—Garantías judiciales. “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,”, ley 16 de 1972 aprobatoria de la Convención americana sobre derechos humanos; artículo 14. “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,”: Pacto internacional de derechos civiles y políticos.

(4) Artículo 228 de la Constitución Política de Colombia.

(5) Artículo 230, ídem.

(6) Casación de marzo 21 de 2007, radicación 25407.

(7) La Corte en autos de noviembre 8 de 2007, radicación 28648 y noviembre 16 de 2007, radicación 28735, entre otros, ya había precisado los alcances de su sentencia de marzo 21 de ese mismo año.

(8) Casación de febrero 20 de 2008, radicación 28641. En el mismo sentido, autos de junio 9 de 2008, radicación 29881 y junio 18 de 2008, radicación 29252.

(9) Folio 41 del cuaderno original 9.

(10) Artículo 39 de la Ley 80 de 1993.

(11) Casación del 13 de mayo de 2009, radicación 30512.

(12) Casación del 13 de mayo de 2009, radicación 30512.

(13) Sentencia de Única Instancia del 18 de diciembre de 2006; radicación 19392.

(14) Folio 39 del cdno del Tribunal Superior.

(15) Folio 41 del cdno del Tribunal Superior.