Sentencia 3166 de febrero 3 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Exp.: 3166-02

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero (E)

Actor: Abel Trujillo Sánchez

Bogotá D.C., tres de febrero de dos mil cinco.

Se decide la acción de nulidad que promovió Abel Trujillo Sánchez contra el Decreto Reglamentario 1073 de 2002 proferido por el Presidente de la República, por medio del cual se reglamentaron las leyes 71 y 79 de 1988 y se regularon algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media.

Antecedentes.

En los hechos y omisiones de la demanda, el actor dijo que el Presidente de la República con sus ministros de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo y Seguridad Social, expidieron el referido decreto reglamentario, en ejercicio de la competencia establecida en el artículo 189-11 de la Constitución Política, que el ejecutivo se extralimitó en el ejercicio de sus facultades reglamentarias, pues dictó disposiciones que modifican, alteran o restringen normas sustantivas de categoría superior, como son las leyes que pretendieron reglamentar, principios fundamentales y preceptos constitucionales, al imponer limitaciones a la autonomía de la voluntad de los pensionados, obligándolos a asociarse a las cooperativas para poder celebrar actos jurídicos con estas; estableció reglas que alteran las bases contempladas en la ley para calcular el monto sobre el cual pueden efectuarse los descuentos permitidos por la ley, como también lo relativo a los embargos; impuso un trato discriminatorio en perjuicio de las instituciones de economía solidaria, que viola el principio de igualdad ante la ley, pues mientras estableció obstáculos y restricciones a las cooperativas para recuperar el valor de sus créditos, nada dijo respecto de otras entidades, como los bancos, que también ofrecen préstamos a los pensionados; desconoció las prerrogativas que la ley concede a las cooperativas como instituciones de interés común a quienes el Estado, por mandato constitucional y legal debe brindarles una especial protección y por último propugnó una especie de cultura del no pago.

Agregó razones sobre los principios filosóficos, ideológicos, sociales y económicos de las cooperativas y sobre su aporte a la solución de los problemas de desempleo y de la economía del país, así algunas cooperativas se hayan desviado de sus fines y principios éticos, lo cual puede ser corregido por el Estado sin necesidad de limitar ni restringir el derecho de los pensionados de realizar actos jurídicos con las instituciones de economía solidaria, de asociarse o no a estas para sus transacciones civiles o comerciales, o de regularles cómo deben distribuir su mesada pensional, como si se tratara de personas con limitaciones en su capacidad jurídica.

Las normas violadas y el concepto de la violación se expusieron en los términos que obran a folios 35 a 41.

En la contestación de la demanda el Ministerio de la Protección Social se opuso a que prosperen las pretensiones y expuso las razones por las cuales estas debían ser denegadas; lo propio hizo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El Ministerio Público estimó que frente a la acusación genérica de violación de normas constitucionales y legales para pedir la nulidad total del decreto reglamentario acusado lo pertinente era analizar los seis cargos que formuló el actor para solicitar su nulidad parcial; y después de reproducir las normas legales reglamentadas y estudiar cada una de las acusaciones llegó a la conclusión de que debían denegarse las pretensiones de la demanda.

Culminado el trámite del proceso, se decide lo pertinente, previas las siguientes

Consideraciones.

El demandante solicitó, principalmente, la nulidad total del Decreto Reglamentario 1073 del 2002, que contiene 4 artículos, el último sobre vigencia, y los otros tres con parágrafo e incisos, y subsidiariamente la nulidad parcial respecto de solo seis normas, incisos, o expresiones concretas del mismo, lo cual significa que frente a los aproximados 13 incisos que contiene tal decreto, sin contar el de la vigencia, el actor no tuvo reparo alguno que formular en lo atinente a las normas no impugnadas, por lo que la Sala, concluye, como lo hizo el Ministerio Público, en el sentido de que las acusaciones genéricas y abstractas planteadas, no son útiles para obtener la nulidad total del decreto acusado, por ser evidente que ninguna de ellas tiene la virtud de afectar de nulidad la totalidad del mencionado estatuto.

De ahí que, la Sala denegará la nulidad total pedida y estudiará a continuación la nulidad parcial.

1. Presunta nulidad de la expresión subrayada del inciso 3º del artículo 1º que dispuso:

“Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otros descuentos diferentes a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el fondo de pensiones públicas del nivel nacional, Fopep, el consejo asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos” (resaltado del actor y negrilla de la Sala).

Al punto, la Sala advierte que ni en relación con los “otros descuentos diferentes a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto”, ni respecto de la norma relativa al fondo de pensiones públicas del nivel nacional, Fopep, se formuló en la demanda cargo alguno de nulidad (negrilla de la Sala).

Esta pretensión, por consiguiente, debe denegarse.

2. Presunta nulidad el parágrafo único del artículo primero que dispuso:

“PAR.—De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales” (negrilla de la Sala).

Sostuvo el actor que “esos artículos” 50 y 142 de la Ley 100, no se refieren a descuentos sino a mesadas adicionales, aparte de que ninguna de tales normas hacen intocables esas mesadas como para que no se puedan efectuar descuentos con destino a las cooperativas y que la misma Ley 100 en su artículo 134-5 exceptuó de la inembargabilidad de las pensiones y demás prestaciones, los embargos por pensiones alimenticias y los créditos a favor de las cooperativas.

La Nación, dijo que la limitación acusada se encuentra consagrada en la Ley 42 de 1982, precepto que debe armonizarse con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, artículos 50 y 142.

El Ministerio Público agregó a lo alegado por la Nación, que el artículo 5º de la Ley 43 de 1984 también dispuso aquella limitación (fls. 134-136).

La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del Decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.

Ahora bien, es cierto que tanto la Ley 42 de 1982 (art. 7º), como la Ley 43 de 1984 (art. 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el art. 50, L. 100/93), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará.

3. Presunta nulidad de la expresión subrayada del numeral 2º del artículo 2°, que dispuso:

“Si el descuento es a favor de las asociaciones de pensionados, deberá acreditarse la vigencia de su personería jurídica y la representación legal .... Adicionalmente, se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda” (negrilla de la Sala y del actor).

A folio 36, al final, se lee la acusación que formuló el demandante, que puede resumirse en que la ley no impone ninguna condición para efectuar los descuentos o retenciones, en cuanto a la calidad del deudor de la asociación de pensionados, mientras que la norma acusada sí está exigiendo que el deudor sea asociado en el momento de contraer la deuda.

El Ministerio Público recordó y reprodujo el contenido del artículo 5º de la Ley 71 de 1988.

La Sala, verifica que cuando el artículo 5º de la Ley 71 de 1988, estableció la obligación de hacer descuentos de las cuotas o totalidad de los créditos o deudas que contraen “los pensionados organizados gremialmente” con “su” “organización gremial”, expresamente estableció la condición de asociado del pensionado, y, en tales condiciones, mal puede atribuírsele al reglamento acusado que hubiera excedido los mandatos legales.

La acusación no puede prosperar.

4. Presunta nulidad de la regla final (en negrilla) del numeral 3º del artículo 2° que dispuso:

“Si el descuento se hace a favor de las cooperativas o fondos de empleados, deberá acreditarse la vigencia de su personería jurídica ... Adicionalmente, se deberá acreditar la calidad de asociado del pensionado a la fecha de contraer la deuda” (destacó la Sala).

La acusación contra esta norma, es la misma que se planteó en la que acabó de estudiar la Sala.

El Ministerio Público igualmente recordó y reprodujo el artículo 55 del Decreto-Ley 1481 de 1989.

Ahora bien, la Sala no encuentra que el ejecutivo hubiera excedido su competencia reglamentaria, en lo que hace relación con los fondos de empleados, pues el referido Decreto 1481 de 1989, establece para los descuentos de los pensionados la calidad jurídica de “asociado deudor”.

En cambio, respecto de las cooperativas, no existe norma legal que establezca la misma condición, y ello determina que en este punto sí tenga razón la demanda, pues el ejecutivo no podía reglamentar los descuentos a los pensionados en relación con tales entes, exigiendo la calidad de asociados a los mismos.

Por ello, la Sala declarará la nulidad parcial de la norma acusada, en lo relacionado con las cooperativas y la denegará en lo atinente a los fondos de empleados.

5. Presunta nulidad del parágrafo del artículo 2º que dispuso:

“La administradora de pensiones o la institución pagadora no tendrá obligación de entregar información sobre la capacidad de pago del pensionado, salvo orden judicial”.

El actor acusó la anterior norma de infringir el derecho de petición y el principio de la buena fe, al haberse exonerado a las entidades pagadoras de pensiones “del deber de suministrar información sobre la capacidad de pago de los pensionados”. Que no debe olvidarse que estas entidades son de derecho público o privado que prestan un servicio público y por tanto están obligadas a conceder la información que se les pida en ejercicio del derecho de petición, salvo reserva legal; puso varios ejemplos como el de la información veraz que el Estado mismo pide para celebrar contratos y para incorporar servidores públicos a sus plantas de personal; que las cámaras de comercio tienen a disposición de cualquier persona datos sobre los establecimientos y empresas comerciales; que los particulares pueden saber a través de los registros públicos la situación jurídica de un inmueble, vehículo, nave o aeronave y que respecto de derechos fundamentales, como el de la intimidad, que pudieran ser afectados por la información, ya la Corte Constitucional se ha pronunciado y al efecto citó las sentencias T-473 de 1992 y SU-014 de 2001, en las cuales se refieren a los bancos de datos.

El Ministerio Público sostuvo que la norma acusada se ajusta al artículo 15 de la Constitución Política que garantiza el derecho a la intimidad personal y al artículo 55 del Decreto 1045 de 1978 que estableció la reserva profesional de los documentos relativos a prestaciones sociales.

La Sala, debe diferenciar las entidades privadas administradoras o pagadoras de pensiones, de las que sean oficiales, pues el tratamiento jurídico frente al derecho de petición o al deber de informar es diferente.

Así, el derecho de petición respecto de entidades privadas no ha sido reglamentado por el legislador, en los términos previstos en el artículo 23 de la Constitución Política y por ende, no es posible obligarlas a suministrar información de datos vinculados indiscutiblemente con el derecho a la intimidad personal y familiar, como son los relativos a la capacidad de pago del pensionado.

En lo atinente a las entidades públicas, ellas tienen la obligación de suministrar copias de los documentos oficiales y actos administrativos, bajo las condiciones establecidas por el Código Contencioso Administrativo y la Ley 57 de 1985, pero no en relación con los documentos aportados por los pensionados.

De otro lado, se advierte que las jurisprudencias de la Corte Constitucional que invocó el actor, sobre banco de datos, no son aplicables a este asunto, relacionado con el interés de los acreedores por obtener información de la capacidad de pago de sus presuntos deudores pensionados, precisamente porque las entidades administradoras o pagadoras de pensiones no constituyen bancos de datos.

Además, los ejemplos que puso la demanda relativos a las diferentes oficinas de registro público, tampoco son pertinentes al asunto aquí debatido, por la potísima razón de que las entidades administradoras o pagadoras de pensiones no tienen igual condición jurídica a la de aquellas.

La Sala debe precisar que el artículo 55 del Decreto 1045 de 1978 fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 29 de mayo de 1986.

Además, es razonable lo alegado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien manifestó que los eventuales acreedores de un pensionado pueden acceder a la información de su capacidad de pago, directamente de manos de este antes de concederle el crédito, como generalmente ocurre.

Y en torno a la violación del principio de la buena fe, la Sala no ve de qué manera el parágrafo acusado podría infringirlo.

En consecuencia, al no haberse desbordado la competencia reglamentaría con la expedición del parágrafo acusado, la nulidad pedida debe desestimarse.

6. Presunta nulidad de la expresión subrayada del inciso segundo del artículo tercero, que dispuso:

“Los descuentos realizados (sic) sobre el valor neto de la mesada pensional, esto es, descontando el aporte para salud, incluyendo los permitidos por la ley laboral, podrán efectuarse a condición de que no se afecte el salario mínimo mensual legal y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional” (negrilla de la Sala y del actor).

En la argumentación demostrativa, el actor puso ejemplos matemáticos en orden a demostrar que la regla que ordena no afectar el salario mínimo, cercena al pensionado el derecho al crédito; como se observa en la hipótesis de que solo tenga una mesada igual al salario mínimo; agregó que la confusión del ejecutivo estribó en una mala interpretación de los artículos 156 y 344 del Código Sustantivo del Trabajo, que como excepción a la inembargabilidad de los salarios y pensiones, y con el ánimo de proteger a las cooperativas, las facultó para pedir el embargo hasta por el 50% de dichas pensiones, pero de ninguna manera puede confundirse con el derecho que tienen los pensionados a solicitar y obtener créditos sin limitación alguna, porque lejos de protegerlos se les está coartando el derecho al crédito con el decreto impugnado.

Al respecto la Sala tiene en cuenta que no obstante que en los ejemplos que el actor puso para demostrar que establecer la condición de no afectar el salario mínimo perjudica al pensionado, en la petición de nulidad no se incluyó la expresión contenida en el mismo inciso que la Sala destacó en negrilla.

Además, si la ley (CST, art. 344) estableció que el monto del embargo o retención de las prestaciones: sociales, “no puede exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor de la prestación respectiva”, la expresión acusada para que el pensionado reciba por lo menos el 50% de la mesada, está de acuerdo con este mandato legal, sin que ello implique que el pensionado no pueda “solicitar y obtener créditos sin limitación alguna”, como equívocamente lo estima el actor, pues, resulta muy obvio que el límite del embargo o retención nada tiene que ver con la cuantía de la solicitud y obtención de créditos por parte del pensionado.

Esta pretensión, por consiguiente, no puede prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase que es nulo el parágrafo del artículo primero del Decreto Reglamentario 1073 de 2002, únicamente en cuanto dispuso que no podrán efectuarse descuentos sobre la mesada adicional a que se refiere el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. En lo demás, se deniega la nulidad pedida.

2. Declárase que es nula la última regla del numeral 2º del artículo 2º del Decreto 1073 de 2002, únicamente en cuanto dispuso la obligación de acreditar la calidad de asociado a la cooperativa, y se deniega la petición de nulidad en lo demás, relativo a los fondos de empleados.

3. Deniéganse las demás pretensiones de nulidad de la demanda.

Cópiese, notifíquese, archívese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Ana Margarita Olaya Forero.

Miriam Viracachá Sandoval, Secretaria ad hoc.

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