Sentencia 3168-02 de agosto 19 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 11001 03 25 000 2002 0165 01 (3168/02)

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Actor: federación de Aseguradores Colombianos, “Fasecolda”.

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil cuatro.

Demanda

La Federación de Aseguradores Colombianos, Fasecolda, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo demanda la nulidad parcial de la Circular 1 del 8 de febrero de 2002, dictada por el director general de salud ocupacional y riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en los siguientes apartes:

a) La expresión “y su funcionamiento debe circunscribirse al departamento donde ha sido inscrito”, contenida en el ordinal a) del numeral 1º;

b) La expresión “caso en el cual, se deben vincular exclusivamente personas naturales que actúen por cuenta y en representación de la administradora de riesgos profesionales correspondiente o de la ARP del Seguro Social”, contenida en el ordinal b) del numeral 1º;

c) El segundo inciso del ordinal b) del numeral 1º, que dispone: “Los profesionales inscritos en el equipo interdisciplinario de una administradora de riesgos profesionales o de la ARP del Seguro Social, no podrán estar vinculados simultáneamente en algún equipo interdisciplinario de otra administradora de riesgos profesionales o de la ARP del Seguro Social”, y

d) El numeral 5º, según el cual “Para efectos de la selección de los miembros y conformación de las juntas de calificación de invalidez, de acuerdo a (sic) los requisitos exigidos en el Decreto 2463 de 2001, la designación de máximo dos períodos continuos se iniciará a contar a partir del proceso de selección y nombramiento posterior a la entrada en vigencia de dicha norma”.

Manifiesta la actora que el director general de salud ocupacional y riesgos profesionales, al impartir instrucciones mediante la Circular 1 del 8 de febrero de 2002 a las direcciones territoriales de trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, administradoras de riesgos profesionales, ARP del Seguro Social y aspirantes a integrar las juntas de calificación de invalidez y la calificación del origen y de la pérdida de la capacidad laboral en el sistema general de riesgos profesionales, infringió en forma manifiesta los artículos 84 de la Ley 1295 de 1994, 16 del Decreto 1128 de 1999, 56 del Decreto 2463 de 2001.

Expresa que la demandada extralimitó las funciones que le han sido asignadas, porque en efecto, el artículo 84 del Decreto-Ley 1295 de 1994, invocado como fundamento jurídico del acto acusado, dispone que la vigilancia y control corresponde a la dirección técnica de riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sobre todos los aspectos relacionados con la administración, prevención, atención y control de los riesgos profesionales que adelanten las entidades administradoras de riesgos profesionales y que si bien entre las funciones asignadas se encuentra la adopción de normas legales, tal atribución no puede tener el alcance que le dio el director general de salud ocupacional en la circular demandada.

Alega que entre las instrucciones y determinaciones consignadas en la citada Circular 1, se incluyó que el funcionamiento del equipo interdisciplinario de cada una de las administradoras de riegos profesionales, previsto en el artículo 5º del Decreto 2463 de 2001, debe circunscribirse al departamento donde ha sido inscrito; que así mismo se estableció que cuando el equipo interdisciplinario esté conformado por personal contratado, solo podrán vincularse personas naturales y que los profesionales inscritos en el equipo interdisciplinario de una ARP no podrán vincularse simultáneamente en el de otra.

Que por su parte, las normas superiores que rigen la materia, en modo alguno se oponen a que los equipos interdisciplinarios de las administradoras de riesgos profesionales desarrollen sus tareas en más de un departamento o sean integrados por personas jurídicas o por profesionales que ejerzan su actividad simultáneamente para más de una ARP.

Señala además que la referida circular no ha sido publicada en el Diario Oficial, como lo exige perentoriamente el artículo 119 de la Ley 489 de 1998.

Concluye que aunque las normas vigentes descansan sobre fundamentos tácticos y jurídicos serios, fruto de concienzudos estudios y complejos y largos procesos de concertación, el director de salud ocupacional y riesgos profesionales, decidió reformar tales normas e imponerle a las administradoras de riegos profesionales nuevas reglas en la materia.

Contestación de la demanda

El Ministerio de Protección Social, por conducto de apoderado contestó la demanda en la oportunidad procesal, oponiéndose a sus pretensiones. Expresa que la dirección del sistema general de riesgos profesionales ha sido radicada por ley en cabeza de la dirección general de salud ocupacional y riesgos profesionales, razón por la cual, este organismo goza además de la facultad de vigilancia, la de control de todos los aspectos que adelantan las administradoras de riesgos profesionales y las juntas de calificación.

Que la ley al delegar la vigilancia y control del sistema en la precitada dirección, igualmente ha diseñado instrumentos legales para que ese organismo pueda ejercer a cabalidad la función encomendada; que sería impropio desde el punto de vista jurídico considerar que se establezca que la dirección pueda imponer sanciones y carezca de la competencia para dar instrucciones o impartir normas dentro del sistema general de riesgos profesionales.

Aduce que dentro del Estado social de derecho la descentralización es el proceso político administrativo por medio del cual se otorga competencia o funciones a personas públicas diferentes a los órganos centrales del Estado, para que ejerzan en su propio nombre y bajo su responsabilidad las tareas que la ley les asigne, como sucede en el caso que se examina.

Expresa que la circular demandada fue publicada en el Diario Oficial 44.790 del 4 de mayo de 2002, por lo que no puede estimarse que desatendió el mandato del artículo 119 de la Ley 489 de 1998.

Manifiesta que resulta relevante para examinar el fondo del asunto poner de presente los sucesos acaecidos en el segundo semestre del año inmediatamente anterior, frente a la legislación del sistema general de riesgos profesionales, por cuanto este sistema fue objeto de un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-452 de 2002, en donde se declararon inexequibles los artículos 36, 37, 39, 40, 42, 45, 46, 48, 50, 51, 52, 53, 54 y 96 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

Que, a su vez, la precitada Sentencia C-452 determinó que los efectos de dicha providencia se diferían hasta el 17 de diciembre de 2002, para que el Congreso expida la nueva legislación sobre la materia regulada por el Decreto 1295 de 1994. En consecuencia, la dirección del sistema general de riesgos profesionales, consideró que debido a las variaciones y modificaciones que podrían surgir como producto de los proyectos que estaban cursando en el Congreso de la República y con el propósito de obtener una mayor eficiencia dentro del sistema, expidió la Circular 3 del 24 de septiembre de 2002, por la cual se deja sin efectos las circulares 1 (demandada) y la 2 de 2002.

Alegato de la parte demandante

Insiste la demandante en los hechos formulados en su demanda. Manifiesta que la pérdida de vigencia de la Circular 1, demandada en el presente proceso, no debe impedir que en la sentencia se decida de fondo el litigio, como lo ha manifestado esta corporación, al advertir que un pronunciamiento sobre la validez del acto derogado es el único camino para preservar la legalidad, entre otras razones, por las diferencias que existen entre anulación y derogatoria, en punto de la legitimidad de las situaciones jurídicas que se hubieren consolidado durante la vigencia del acto cuestionado.

Alegato del Ministerio Público

El procurador tercero delegado ante esta corporación solicita se mantenga la legalidad de las disposiciones demandadas. Manifiesta que la pretensión de nulidad no está llamada a prosperar si se tiene en cuenta que la actividad interventora del Estado, a la luz de lo dispuesto en el artículo 333 de la Carta Política y normas afines, se ejecuta por diversos medios no siendo ajeno a ella que los organismos estatales prevean, mediante directrices o circulares, las circunstancias en las cuales se deben prestar los servicios por parte de las empresas privadas, cuya actividad económica debe tener de presente la función social que implica obligaciones; que, en ese orden de ideas, está concebido el artículo 88 del Decreto-Ley 1295 de 1994 que proscribe las reglas relativas a la competencia entre los empresarios que se dediquen a la prestación de estos servicios.

Expresa que la intervención debe entenderse que hace parte de la regulación a cargo del Estado; que en el caso objeto de examen, conforme a lo dispuesto por el Decreto 1295 de 1994 en su artículo 84 se preveía que el citado funcionario como director técnico de riesgos profesionales del Ministerio del Trabajo, era el competente para reglamentar todo lo atinente a la vigilancia y control de “todos los aspectos relacionados con la administración, prevención y atención de los riesgos profesionales que adelanten las entidades administradoras de riesgos profesionales”; que tal regla de derecho debe armonizarse con el artículo 91 del citado Decreto 1295 de 1994 que le otorga facultad a dicha dirección para imponer sanciones.

Insiste a lo largo de su escrito en el hecho de que la cláusula general de competencia atribuida al director de riesgos profesionales, respecto de la obligación de administrar, controlar y vigilar lo relacionado con los riesgos profesionales, no se encuentra afectada por la expedición del acto censurado.

Finalmente, sostiene que se releva de profundizar respecto de la sustracción de materia, por la inexequibilidad de los apartes del Decreto 1295 de 1994 y por la derogación del acto demandado, en el entendido que ni lo uno ni lo otro hacen parte del examen de legalidad frente a las normas en que se sustentó el acto.

Consideraciones

En primer lugar, debe señalar la Sala que no obstante que la circular demandada fue derogada mediante la Circular 3 del 24 de septiembre de 2002, es preciso un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad, pues al momento de instaurarse la demanda en esta corporación (mayo 3/2002 - fl. 39) la norma acusada se encontraba vigente, ya que sólo vino a desaparecer de la vida jurídica, por derogatoria de la misma, como se dijo anteriormente, el 24 de septiembre del mismo año.

Ha sostenido la jurisprudencia de la corporación que cuando en el curso del proceso los actos de contenido general acusados son derogados, el juez debe pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad, pues solo así se logra el propósito de mantener el orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad, la que se recobra no con la derogatoria de la norma, sino con el pronunciamiento definitivo del juez contencioso, ya que es este el que declara su conformidad o no con la normatividad jurídica y es dicho pronunciamiento el que puede incidir sobre los efectos que produjo la norma mientras estuvo vigente.

También ha dicho que tal pronunciamiento de mérito solo puede darse tratándose de actos de contenido general que existan al momento de presentarse la demanda, comoquiera que la existencia del acto es presupuesto indispensable para demandar su nulidad; si falta entonces ese presupuesto procesal de la demanda, como es la existencia del acto administrativo, la decisión no puede ser sino inhibitoria, por sustracción de materia, situación que no acontece en la litis, pues la norma acusada sí estaba vigente al momento de impetrarse la demanda.

Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto debatido, es preciso señalar que son en esencia dos cargos que le formula la entidad al acto acusado: Falta de competencia y exceso en la potestad reglamentaria, bien por contrariar las disposiciones del Decreto-Ley 1295 de 1994 y del Decreto-Reglamentario 2463 de 2001 que relaciona en la demanda, o bien por contemplar unas prescripciones no permitidas en tales decretos.

Falta de competencia

Del examen de las funciones asignadas a la dirección general de salud ocupacional y riesgos profesionales por los decretos Ley 1295 de 1994 (art. 72, par.) y Reglamentario 1128 de 1999 (art. 16) encuentra la Sala que tal despacho es el órgano de dirección estatal en materia de riegos profesionales, con facultad expresa para ejercer la vigilancia y control de todos los aspectos relacionados con la administración, prevención, atención y control de los riesgos profesionales que adelanten las entidades administradoras de riesgos profesionales y con la potestad para expedir los reglamentos necesarios para la elaboración y control de programas de salud ocupacional, así como para establecer los procedimientos para la emisión de conceptos técnicos en relación con medicina laboral, salud ocupacional y riesgos profesionales.

En efecto, son varias las funciones que le fueron asignadas por virtud del artículo 16 del precitado decreto, cuya transcripción se hace innecesaria en el presente proveído, que explican, por sí solas, la competencia de que está revestida la dirección general de salud ocupacional y riesgos profesionales, para impartir instrucciones a las direcciones territoriales de trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, administradoras de riesgos profesionales, ARP del Seguro Social y aspirantes a integrar las juntas de calificación de invalidez, cuyo objeto apunta al cabal desarrollo de la tarea de dirección y control que le fue encomendada en todos los aspectos relacionados con la atención y control de los riesgos profesionales.

En esa medida, no puede aceptarse el argumento de la demandante que censura de plano la atribución que tiene la precitada dirección para impartir instrucciones a las administradoras de riesgos profesionales y demás direcciones, a las que se refiere el acto acusado. Cuestión distinta es el exceso en la potestad reglamentaria en que puede incurrir la citada dirección al impartir instrucciones a sus vigilados, lo cual devendría del estudio minucioso de la circular frente a las disposiciones legales y reglamentarias que pretende delimitar en ella, que es otro de los cargos que formula la demandada al acto censurado, el cual se examinará enseguida.

Exceso en la potestad reglamentaria

Según la demandada no podía válidamente la dirección general de salud ocupacional limitar en el literal a) la cobertura departamental del equipo interdisciplinario de las administradoras de riesgos profesionales. Sin embargo, otro es el sentir de la Sala, ya que tal limitación, que tiene una, razón inescindible con la instrucción impartida en el literal b) de vincular exclusivamente personas naturales que actúen por cuenta y en representación de la administradora de riesgos profesionales, resulta apenas razonable, pues es un imposible pensar que una misma persona natural preste servicios personales en dos departamentos distantes.

De lo que trata el instructivo con las anteriores previsiones es propender por una correcta prestación del servicio, amén de que la actuación de las personas que conforman el equipo disciplinario, por cuenta y en representación de la administradora de riesgos, apunte a un mayor grado de responsabilidad en las tareas a desarrollar, pues ya no es una persona jurídica en quien se puede ver diluida la responsabilidad de los compromisos que adquieren los integrantes del citado equipo, quienes, por expreso mandato, van a calificar en primera instancia las invalideces que le corresponden a las administradoras de riesgos profesionales.

Es más, cuando la disposición del artículo 5º del Decreto 2463 de 2001 está señalando que “En cada una de las entidades administradoras de riesgos profesionales, de las entidades administradoras de salud y de las administradoras del régimen subsidiado, deberán disponer de un equipo interdisciplinario para realizar la calificación por pérdida de capacidad laboral ...” está haciendo referencia al grupo humano no a personas jurídicas, pues son los funcionarios enlistados en dicha norma (médicos especialistas) los que tiene la responsabilidad directa de evaluar el grado de incapacidad de los afiliados. No es una persona jurídica, es un equipo disciplinario compuesto por profesionales de salud los que tienen la obligación de hacer tales valoraciones.

En ese orden resulta apenas razonable que el reglamento contenido en el acto acusado, sin desbordar la potestad del precitado Decreto 2463 de 2001, precisó sus términos, que, por demás, no son equívocos, pues, se repite, en dicha disposición se habla de un equipo de profesionales, no de personas jurídicas. Y resulta también palmario que tal equipo solo pueda prestar sus servicios personales en el departamento en el cual está inscrita la ARP.

No tiene así vocación de prosperidad la censura que le endilga la demandada a los apartes de los literales a) y b) de la circular acusada.

No sucede igual con la parte final del literal b) en el cual el acto acusado limita a los profesionales inscritos en el equipo interdisciplinario de una administradora de riesgos profesionales para pertenecer simultáneamente en algún equipo interdisciplinario de otra administradora de riesgos profesionales, como quiera que tal limitante no encuentra justificación respecto de las jornadas laborales de medio tiempo en que pueden encontrarse los profesionales de la salud, la cual, por demás, está permitida en la legislación laboral. No existe impedimento alguno de orden legal para que los profesionales de la salud se vinculen en jornadas de medio tiempo para una administradora de riesgos y dispongan su otra media jornada en otra sociedad de ese tipo y para que, dadas sus especialidades, puedan pertenecer al equipo interdisciplinario en una y otra administradora. Tal prohibición no está contemplada en el precitado artículo 5º, por lo cual consagrarlo en el reglamento, efectivamente, desborda la potestad reglamentaria a más de que contraviene el espíritu de las disposiciones laborales que gobiernan la jornada laboral. Se declarará, por ello, la nulidad del aparte demandado del inciso final del literal b).

Finalmente, dirá la Sala que no tiene vocación de prosperidad el aparte demandado del numeral 5º de la Circular 1, habida cuenta que el mismo artículo 18 del Decreto 2463 de 2001 es el que está señalando, de una parte, que los miembros principales no podrán ser designados por más de dos períodos continuos y que los miembros salientes harán dejación de sus cargos una vez se haya efectuado la posesión de los nuevos integrantes de la misma. Tal período, por obvias razones, debe contarse a partir de la entrada en vigencia del precitado Decreto 2463 de 2001, pues fue en dicha norma que se señaló tal prescripción. Las normas, como es sabido rigen hacia el futuro, por lo que resulta palmario que dicho período se cuente a partir del 21 de noviembre de 2001, fecha de su publicación.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del inciso 2º del ordinal b) del numeral 1º, de la Circular 1 del 8 de febrero de 2002 proferida por la dirección general de salud ocupacional y riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que dispone:

“Los profesionales inscritos en el equipo interdisciplinario de una administradora de riesgos profesionales o de la ARP del seguro social, no podrán estar vinculados simultáneamente en algún equipo interdisciplinario de otra administradora de riesgos profesionales o de la ARP del seguro social”.

NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

En firme la presente providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Ana Margarita Olaya Forero—Alberto Arango Mantilla—Nicolás Pájaro Peñaranda, (ausente).

Myriam Viracachá Sandoval, Secretaria ad hoc.

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