Sentencia 317-01 de febrero 4 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL

CELEBRACIÓN DE CONTRATO DENTRO DEL AÑO ANTERIOR A LA FECHA DE ELECCIÓN

EXTRACTOS: «Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el demandante contra la sentencia de 19 de abril de 2004, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó la solicitud de pérdida de investidura del Concejal de Bogotá Guillermo Fino Serrano.

(...).

Está acreditada en el proceso la calidad de concejal del Distrito Capital de Bogotá de Guillermo Fino Serrano, para el período constitucional 2004-2007, conforme consta en la certificación expedida por las registradoras distritales del estado civil, visible a folio 8 del expediente.

b) Causal de pérdida de investidura.

Conforme a los hechos que quedaron reseñados ab initio de esta providencia, al demandado se le endilga la causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 48, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, esto es, la violación al régimen de inhabilidades, porque, a juicio del actor, incurrió en la prohibición consagrada en el artículo 28, ordinal 3º, del Decreto 1421 de 1993 y 40 de la Ley 617 de 2000, es decir, haber celebrado el contrato de prestación de servicios 028-2202 de 12 de septiembre de 2002, con la Corporación Abastos de Bogotá, el que fue liquidado el 28 de noviembre de 2003, en virtud de lo cual se recibieron pagos el 31 de diciembre del mismo año, esto es, cuando ya ostentaba la calidad de concejal de Bogotá.

c) Pruebas pertinentes.

Cabe resaltar que de los documentos obrantes a folios 11 a 14 y 15 a 45, claramente se advierte la fecha de celebración del contrato de prestación de servicios 028-2002: 12 de septiembre de 2000, las partes contratantes: Guillermo Fino Serrano y “Corabastos”, y la fecha de su liquidación: 28 de noviembre de 2003, a que se alude en la demanda.

d) Régimen aplicable.

Previamente a dilucidar la controversia, debe la Sala hacer las siguientes precisiones:

El asunto sometido a consideración se rige por la Ley 617 de 2000, en cuanto el demandado fue elegido concejal del Distrito Capital de Bogotá el 26 de octubre de 2003; es decir, conforme al artículo 86 de la, citada ley.

Si bien es cierto que el artículo 28, ordinal 3º, del Decreto 1421 de 1993, norma especial aplicable a los concejales del Distrito Capital de Bogotá, citado como violado por el actor, había previsto que no podían ser elegidos concejales “Quienes hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades distritales o en la celebración de contratos con ellas... dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección”, no lo es menos que tal prohibición fue modificada por el artículo 40 numeral 3º de la Ley 617 de 2000, que previó que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital “Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito...”. Es decir, se amplió a entidades públicas de cualquier nivel la inhabilidad y a un año el término que estaba consagrado en 6 meses.

Y se aplica esta disposición y no la señalada en el Decreto 1421 de 1993, porque el artículo 60 de la Ley 617 fue enfático en señalar que “Las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el capítulo quinto de la presente ley, rigen para Santafé de Bogotá Distrito Capital” (negrilla fuera de texto).

Las anteriores precisiones se hacen para relevar a la Sala de plasmar consideraciones acerca de si la entidad denominada Corporación de Abastos de Bogotá, con quien el demandado suscribió el contrato cuestionado, es del orden distrital o no, pues ello resulta irrelevante a la luz de la disposición contenida en el artículo 40, numeral 3º de la Ley 617 de 2000, en la medida en que la prohibición allí consagrada está referida a la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel y a que su ejecución o cumplimiento se lleve a cabo en el respectivo municipio o distrito.

e) Consideraciones.

Estima la Sala que básicamente la inconformidad del recurrente gira en torno de precisar el alcance de la inhabilidad en la que se aduce está incurso el demandado, es decir, si para el cómputo de la prohibición debe tenerse en cuenta la fecha de la celebración del contrato, el período de su ejecución o la fecha de su liquidación.

Dependiendo de si para efectos de establecer la inhabilidad se debe tener en cuenta la fecha de celebración del contrato, el período de su ejecución o la fecha de su liquidación, estaría desvirtuada la ocurrencia de la causal si se opta por la fecha de celebración del contrato, que fue el 12 de septiembre de 2000, entre tanto que el demandado resultó elegido el 26 de octubre de 2003.

Para la Sala es la fecha de celebración del contrato dentro del año anterior a la fecha de su elección el elemento rector de la norma que establece la prohibición estudiada. Lo anterior se sustenta en los siguientes planteamientos:

En análisis de la norma en cuestión debe hacerse con base en los principios de legalidad, tipicidad y taxatividad que rigen todo el ordenamiento jurídico sancionatorio, y para el caso en estudio, las causales de pérdida de investidura. La descripción legal de la conducta sancionable es lo que debe marcar el derrotero de la presente providencia, sin necesidad de acudir a interpretaciones que se escapen del tenor claro y preciso de la disposición sancionatoria.

La Sala, para el análisis del alcance de la norma estudiada, hará primero un estudio fragmentario de la disposición para poder establecer cuáles de los siguientes momentos: “celebración de contratos”, la “ejecución de contratos” o la “liquidación de contratos”, es el que se acomoda la descripción legal de la conducta sancionable, dado que en materia de contratación estatal se diferencian claramente tres etapas. La primera se refiere al perfeccionamiento del contrato, es decir, cuándo se entiende dado el acuerdo de voluntades en los contratos estatales; la segunda se presenta como consecuente de la primera y se refiere al desarrollo o cumplimiento de dicho contrato; y la tercera hace referencia al acuerdo de los contratantes en cuanto a la finalización del contrato y representa un corte final de cuentas, es decir, si se debe algo, cuánto y a quién.

La Ley 80 de 1993 claramente hace esta distinción, que cobra vida o importancia en los llamados contratos de ejecución sucesiva. En su artículo 41 dispone lo siguiente:

“ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación de recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto...”.

Cuando el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 dispone:

“ART. 43.—Modificado. L. 617/2000, art. 40. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

... 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administran tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio o distrito...” (negrilla por fuera del texto).

Se entiende que dentro de la norma en cuestión no se parte de la liquidación de los contratos. Al utilizar la expresión “celebración”, como bien lo entendió el a quo en la sentencia impugnada, la ejecución no es el elemento esencial para establecer el punto de partida del tiempo de inhabilidad. La celebración del contrato, dentro del año anterior a la elección, es el elemento básico de la conducta sancionable, mientras que la ejecución del mismo fija el alcance de la norma condicionando a que ese contrato celebrado se cumpla o ejecute en el respectivo municipio o distrito.

En consecuencia, la norma en su conjunto es clara y el trabajo de hermenéutica jurídica no puede dar pie a una interpretación de tipo extensivo, sino del todo restrictiva. La aplicación de los principios básicos de interpretación jurídica lo vislumbra claramente. El artículo 27 del Código Civil dispone: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu...”. El artículo 28 del mismo dispone: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se le dará en estas su significado legal”. El artículo 30 del mismo cuerpo normativo, refiriéndose a la interpretación sistemática dispone: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía...” y por último, el artículo 31, en relación con la interpretación extensiva, dispone: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, para la Sala, en el caso particular, la interpretación restrictiva de la norma estudiada es la única vía que salvaguarda los principios de interpretación jurídica que gobiernan nuestro sistema jurídico. Por consiguiente, como del material probatorio que obra en el expediente se deduce que el contrato se celebró el día 12 de septiembre de 2000, y que la elección tuvo lugar el 26 de octubre de 2003, no se configuró la causal de pérdida de investidura, ya que el doctor Fino no celebró contrato alguno con entidades públicas un año antes de su elección.

En relación con todo lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia del 9 de noviembre del 2001, dijo lo siguiente:

“Se advierte, como en ocasiones anteriores, que es preciso establecer separación entre dos actividades distintas, cuales son la celebración de un contrato y su ejecución, y que para efectos de la inhabilidad ha de tenerse en cuenta solo su celebración, porque así lo dispuso la ley, sin consideración a los tractos de su ejecución” (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Quinta, Sent., nov. 9/2001, Rad. 17001-23-31-000-2000-2500-02. C.P. Mario Alario Méndez).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Plena, el 19 de abril de 2004».

(Sentencia de 4 de febrero de 2005. Expediente 2004-00317-01. Consejera Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero).

ACLARACIÓN DE VOTO

EXTRACTOS: «Si bien comparto las consideraciones y la decisión mayoritaria de la Sala adoptada en la referida sentencia, mediante la cual se confirmó el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual negó la pérdida de investidura del concejal de Bogotá Distrito Capital Guillermo Fino Serrano, con el debido respeto manifiesto que tales consideraciones debieron tener en cuenta algunos aspectos complementarios sobre la regulación de regulación de la causal de pérdida de la investidura que le fue endilgada al inculpado.

En efecto, debe observarse que si bien la causal de pérdida de la investidura allí examinada se circunscribe a la celebración del contrato, con lo cual se excluyen las etapas posteriores de la actuación contractual, no deja de despertar preocupación que el legislador hubiere hecho abstracción de la segunda de esas etapas, esto es, la de la ejecución del contrato, más cuando esta se debe realizar en el respectivo municipio, toda vez que en ella se despliega toda la potencialidad económica y social del negocio celebrado y, por ende, la de situar al contratista en ventaja en una contienda electoral, ya que va a poder disponer de recursos del erario y de irrigarlos en la comunidad mediante los diferentes usos pertinentes (compra de materiales, contratación de mano de obra, equipo y servicios, etc.).

(...).

Resulta ilustrativo para este punto de vista, la conclusión a que llegó la Sección Quinta en la precitada sentencia, en el sentido de que

“... es claro que de la celebración del contrato pudo derivar ventajas de carácter electoral a favor de la alcaldesa elegida, pues, sin lugar a dudas, al cumplir el objeto del mismo, en cuanto implicó el desarrollo de una actividad que beneficia a miembros de la comunidad de Vegachí, creó una imagen favorable hacia los electores que colocó a la contratista y candidata en una situación de ventaja frente a los demás candidatos. Y esa ventaja, en alguna medida, la derivó de la celebración de un contrato con recursos públicos de una entidad del Estado” (negrillas son del suscrito).

Los mismos predicamentos caben hacer en cuanto a los participantes en una campaña electoral para el concejo del municipio donde se debe ejecutar el contrato de que se trate, cuyo desarrollo, según su objeto y alcance, puede permitirle una especial injerencia en la vida del ente territorial y de su comunidad y de esa forma situarse en posición de ventaja frente a los candidatos que no son contratistas ni tienen relación administrativa alguna con el municipio.

De esa forma, y atendiendo que la interpretación restrictiva y el carácter taxativo de las disposiciones que establecen causales de inhabilidad no permiten hacer aplicaciones extensivas o analógicas de las mismas, se puede inferir que el legislador no fue lo suficientemente realista en la descripción normativa de la causal en comento, y que a él corresponde corregir esa deficiencia, razón por la cual debió aprovecharse la sentencia para hacerle un llamado en ese sentido, esto es, que la inhabilidad debería generarse tanto por la celebración del contrato que se debe realizar en el respectivo municipio, como por su ejecución dentro de ese mismo ámbito.

En los anteriores términos me permito dejar mi aclaración de voto respecto de la sentencia referenciada».

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta 

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Las consideraciones que expuse en el proyecto que me fuera negado, ponen de manifiesto tal situación:

(...).

“Como ya se dijo, lo que corresponde determinar a la Sala es si para los efectos de la configuración de la causal alegada debe tenerse en cuenta la fecha de celebración del contrato o de su ejecución, pues si es lo primero, a no dudarlo, estaría desvirtuada la ocurrencia de la causal, comoquiera que la fecha de celebración del contrato es 12 de septiembre de 2000; y el demandado resultó elegido el 26 de octubre de 2003, lo que evidencia que el contrato no se celebró dentro del término de un año anterior a la elección.

A juicio de la Sala, el genuino sentido de la disposición consagratoria de la inhabilidad en estudio impone la consideración de que la ejecución o cumplimiento del contrato si se produce dentro del término de los doce meses anteriores a la elección, necesariamente comporta la configuración de la causal examinada, pues es indudable que en desarrollo de esas actividades se pueden obtener ventajas o beneficios frente a otros aspirantes, que fue precisamente lo que el legislador quiso proscribir.

Y es que es la implementación del contrato y no su celebración donde el contratista tiene franca la posibilidad de obtener provecho de su situación de privilegio frente a la administración y a los otros candidatos. Por ello, no resulta acertado que el intérprete despoje de todo efecto a lo que en dicha etapa se suceda. Tanto es así que la norma que en la actualidad regula el punto enfatizó en cuanto a que ejecución y el cumplimiento del contrato es determinante para la configuración de la causal, atendiendo el lugar donde esto último tenga ocurrencia, independientemente del sitio de celebración; luego para estos efectos el aspecto reseñado no puede resultar irrelevante.

Consecuente con lo anterior, debe la Sala revocar la sentencia apelada, para disponer, en su lugar, la declaratoria de la pérdida de la investidura del concejal demandado, toda vez que conforme al documento visible a folios 15 a 44, para el día 25 de noviembre de 2003, fecha para la cual el demandado ya había sido elegido como concejal, el contrato 028-002(sic) se estaba ejecutando, comoquiera que el mismo se celebró para que aquel representara a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. Corabastos en actuaciones de índole tributario ante la DIAN (fl. 11); y según se lee en el acta 515 de 25 de noviembre de 2003, que da cuenta de la sesión extraordinaria celebrada por la junta directiva de dicha corporación, en esa reunión se acordó que el doctor Guillermo Fino presentara los recursos frente al requerimiento de la DIAN relativo a la declaración de renta del año gravable 1999 (fl. 22) (...)”.

Cabe señalar que en asuntos similares al que aquí seexamina, el suscrito ha sostenido idéntico criterio como ocurrió, por ejemplo, en sentencias de 13 de febrero de 2002 (Exp. 7474, actor: Iduard Martínez Ramírez), 3 de septiembre de 2002 (Exp. 7526, actor: Guillermo Leiva Aguirre), 5 de septiembre de 2002 (Exp. 7452, actor: Jorge Eliécer Vásquez Lamilla) y 14 de diciembre de 2004 (Exp. Ernesto Rada Pacheco).

En estos términos dejo explicado mi salvamento de voto».

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 

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