Sentencia 31726 de febrero 3 de 2010

 

Sentencia 31726 de febrero 3 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 31726

Aprobado Acta 31

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Bogotá, D.C., tres de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. En orden a lo preceptuado por los artículos 235-4 de la Constitución Política y 32-6 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para juzgar previa acusación del Fiscal General de la Nación a los gobernadores.

2. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, reza el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

3. Del principio de legalidad, la categoría de la tipicidad y la configuración de la conducta punible de prevaricato por omisión.

3.1. Al señalar que “(n)adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, el inciso 2º del artículo 29 de la Constitución Política contempla, entre otros principios de significativa importancia, el de estricta legalidad de los delitos y de las penas, acerca del cual la doctrina autorizada en la materia ha precisado lo siguiente:

“Este principio exige dos condiciones: el carácter formal o legal del criterio de definición de la desviación y el carácter empírico o fáctico de las hipótesis de desviación legalmente definidas (...).

“La primera condición equivale al principio de reserva de la ley en materia penal y del consiguiente sometimiento del juez a la ley: conforme a ella, el juez no puede calificar como delitos todos (o solo) los fenómenos que considera inmorales o, en todo caso, merecedores de sanción, sino solo (y todos) los que, con independencia de sus valoraciones, vienen formalmente designados por la ley como presupuestos de una pena. La segunda condición comporta además el carácter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud del cual el sometimiento del juez lo es solamente a la ley: solo si las definiciones legislativas de las hipótesis de desviación vienen dotadas de referencias empíricas y fácticas precisas, estarán en realidad en condiciones de determinar su campo de aplicación de forma tendencialmente exclusiva y exhaustiva”(1).

Por lo anterior, el principio de estricta legalidad no solo constituye el supremo criterio político criminal en sede de atribución del derecho sustantivo, sino que además representa el primer límite al poder represor del Estado, pues al funcionario judicial le está prohibido acudir, para efectos de analizar los asuntos que le son puestos a consideración, a cualquier fuente material que no esté prevista en la norma penal, o que no haya sido delimitada de manera clara y debida en el orden jurídico.

De ahí que cada conducta objeto de valoración por parte del juez, en el evento de que sea sancionable con pena, habrá de coincidir con una de las descripciones de comportamientos contenidos en la ley, que por lo demás podrán ser expresados en forma de prohibición o de mandato.

La prohibición se verifica cuando la hipótesis descrita en la norma (que siempre buscará la protección de un bien jurídico cuyo menoscabo conlleve un impacto social relevante) también pueda leerse como una instrucción de no actuar que, por lo tanto, sancione con pena cualquier obrar que conduzca al resultado no deseado. Por ejemplo, la prohibición normativa en la conducta punible de homicidio es no quitarle la vida a otra persona.

Y el mandato ocurre cuando la infracción consiste en infringir el deber jurídico (y no necesariamente penal) por el cual un determinado sujeto está llamado a actuar, de modo que la conducta objeto de reproche es comprensible en los términos de una omisión. Por ejemplo, el padre que sin justa causa deja de brindarle a su hijo la manutención y el cuidado que requiere incurre en el delito de inasistencia alimentaria, debido a que no cumple los mandatos de índole constitucional y legal que dado el vínculo familiar que los relaciona está obligado a cumplir.

Ello implica para el juez la obligación de constatar, mediante un juicio valorativo de imputación, que en la acción u omisión endilgada en un específico caso se reúnen todos y cada uno de los elementos establecidos en el canon normativo para imponer la consecuencia jurídica (o pena) también definida en la ley.

Por consiguiente, la categoría jurídico penal de la tipicidad no es más que la directa emanación del principio de estricta legalidad y supone un proceso valorativo de atribución respecto de una concreta situación fáctica que debe derivarse de una norma de mandato o de prohibición y ajustarse a una descripción hipotética abstracta contenida en el denominado tipo penal, esto es, en el precepto que alude al ámbito situacional sancionado punitivamente por el legislador.

La opinión dominante suele distinguir entre un aspecto objetivo y uno subjetivo del más común de los tipos penales, el llamado tipo doloso, de manera que en el examen que efectúa el funcionario al momento de verificar la tipicidad de una conducta de tal índole tiene que establecer antes que todo la ocurrencia de aquellos elementos que configuran el aspecto objetivo, pues el segundo, al referirse de manera principal e ineludible a un estado tanto cognitivo como volitivo del primero, presupone su existencia.

En otras palabras, verificar la imputación al tipo objetivo es un paso necesario antes de entrar a considerar cualquier debate o asunto relacionado con la atribución del tipo subjetivo.

Ahora bien, en todo tipo objetivo son elementos básicos los sujetos y la acción. Acerca de lo primero, se denomina sujeto activo a quien lleva a cabo el comportamiento típico (como matar, apoderarse de bien ajeno, acceder carnalmente, etc.); y sujeto pasivo, al destinatario de la conducta (es decir, al titular del bien jurídico —vida, patrimonio económico, libertad sexual, etc.— que el legislador pretende proteger).

Cuando el tipo penal está formulado de tal manera que no cualquiera es el destinatario de la norma, suele catalogársele como un delito especial (en contraposición a los denominados delitos comunes), lo que significa que el autor tiene una especifica cualidad, generalmente vinculante con una norma de deber jurídico o mandato de naturaleza extra-penal, que a la vez lo faculta para realizar la acción contemplada como punible.

Respecto de la conducta descrita en el tipo objetivo, es de anotar que la misma gira alrededor de un verbo rector, o incluso de varios verbos rectores, caso en el cual se le conoce como delito compuesto, pues con cada una de las conductas descritas en el precepto podría constituirse una imputación distinta. Por ejemplo, el delito de homicidio tiene una única acción (matar), pero el de tráfico de estupefacientes contempla una pluralidad de comportamientos (introducir, transportar, llevar, almacenar, conservar, elaborar, vender, etc.) que de verificarse de manera individual, y no conjunta, acarrearía la atribución jurídico penal correspondiente.

También hay que distinguir entre elementos descriptivos del tipo, o los que son aprehensibles por los sentidos, y elementos normativos, o, lo que es lo mismo, aquellos que tienen que ser valorados por el juez a partir de referencias sociales, culturales, jurídicas, o de similar índole.

Cuando el proceso de valoración de la situación fáctica analizada por el funcionario judicial conduce a la no atribución de la conducta, bien sea porque falta un componente del aspecto objetivo del tipo, o por ausencia del elemento subjetivo, se configura el fenómeno de la atipicidad y, por lo tanto, de la no responsabilidad en materia penal del individuo.

El tipo objetivo de prevaricato por omisión, consagrado en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, e incrementado en sus extremos punitivos por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, estipula lo siguiente:

“El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses”.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, dicho precepto alude a una norma de mandato, ya que en principio puede comprenderse en los términos de los deberes jurídicos de índole no penal a que hace referencia el artículo 6º de la Carta Política, según el cual los servidores públicos no solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, sino además por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Por la misma razón, se trata de un delito de los llamados especiales, pues mientras el sujeto pasivo de la hipótesis de desviación es indeterminado (debido a la naturaleza colectiva del bien jurídico de la administración pública), el sujeto activo es cualificado en razón de su condición de servidor público, es decir, del cargo que lo vincula con el respectivo deber jurídico objeto de omisión, sin que de ninguna manera podría llevar a cabo el comportamiento descrito.

En lo que a la acción contemplada como punible se refiere, el delito de prevaricato por omisión es compuesto, en la medida en que abarca diferentes núcleos rectores (omitir, retardar, rehusar y denegar) alrededor de los cuales podría girar una imputación jurídico penal independiente.

Según la última edición del Diccionario de la lengua española, omitir significa “abstenerse de hacer algo”(2). Retardar equivale a “diferir, detener, entorpecer, dilatar”(3). Rehusar es lo mismo que “no querer o no aceptar algo”. Y denegar quiere decir “no conceder lo que se pide o solicita”(4).

Por último, el tipo objetivo de prevaricato por omisión contiene un ingrediente valorativo de naturaleza eminentemente jurídica, que no es otro sino la expresión “un acto propio de sus funciones”, lo cual implica que cuando el servidor público incurre en cualquiera de los aludidos verbos rectores tiene que hacerlo, para efectos de la tipicidad, respecto de un mandato de acción relacionado de manera ineludible con sus deberes funcionales.

En armonía con el principio de estricta legalidad, esto último significa que si la conducta de omitir, retardar, rehusar o denegar llevada a cabo por el servidor público es ajustada a derecho, o no guarda relación con uno de los deberes atinentes a su condición de tal, o incluso obedece a la necesidad jurídica de no extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, el resultado del proceso de valoración por parte del juzgador tendrá que conducir a una declaración de atipicidad ante la no imputación del tipo objetivo por ausencia del componente normativo en comento.

3.2. Del tipo objetivo.

Los medios de prueba legalmente incorporados y practicados en la audiencia de juicio oral, conjuntamente con los hechos estipulados entre las partes, como lo pregona la defensa, demuestran que los acusados no rehusaron sancionar el proyecto de Acuerdo 01 de 2008 de manera caprichosa, sino que ello se produjo como consecuencia de las irregularidades en que incurrió la Asamblea del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para ratificarlo después de proferido el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de ese distrito, que declaró fundadas las objeciones hechas a la derogatoria del artículo 63 de la Ordenanza 015 de 2007 e infundadas las del canon 56 del misma ordenanza.

Se comprobó que la negativa de los acusados a sancionar el proyecto de ordenanza se cimentó exclusivamente en el desconocimiento del reglamento interno de la asamblea departamental para modificarlo a fin de cumplir lo dispuesto por el tribunal, procediendo a ratificarlo sin soporte legal.

En efecto, después de proferido el fallo del tribunal contencioso administrativo, la Asamblea Departamental envío por primera vez al gobernador el proyecto de ordenanza para sanción el 25 de julio de 2008, con el oficio PUAD 112 firmado por Sandra Moreno Bedoya, informando que había sido ratificado el día anterior por la plenaria de la corporación.

Con el oficio GOB/DDG-1242 del 30 de julio de 2008, el gobernador encargado, Frank Escalona Rendón, lo devolvió a la presidencia de la asamblea sin sanción, porque en su texto “derogaba” los artículos 56 y 63 de la Ordenanza 015 de 2007 y el Tribunal Administrativo había declarado fundadas las objeciones en relación con el primer artículo e infundadas en punto al segundo.

Con claridad expuso estas razones en dicho documento:

“Tiene la presente por objeto devolver sin sancionar el proyecto de Ordenanza 001 de enero 15 de 2008 “por medio del cual se derogan unas facultades concedidas al gobernador del departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina” toda vez que el mismo no fue modificado en virtud del pronunciamiento del honorable tribunal contencioso administrativo de este distrito, en sentencia de fecha abril 3 de 2008, como se explica a continuación:

“En el pronunciamiento referido el alto tribunal declaró fundadas las objeciones formuladas por el ejecutivo en relación con el artículo 2º del proyecto de ordenanza en cuestión, en cuanto deroga el artículo “63 de la Ordenanza 015 de 2007; por tanto, el artículo 63 de la Ordenanza 015 de 2007 debió ser excluido del artículo 1º del proyecto de ordenanza ahora sometido a sanción del ejecutivo, es decir, que éste no debe ser derogado.

“En consecuencia de lo anterior, el proyecto de Ordenanza 001 remitido mediante oficio PUAD-112 de julio 25 de 2008, radicado en la misma fecha en éste despacho, debió referirse única y exclusivamente a la derogatoria del artículo 56 de la Ordenanza 015 de 2007.

“Corolario de lo anterior cordialmente solicito a la honorable Asamblea corregir el yerro en que se incurrió y ajustar el proyecto de Ordenanza 01 de 2008 al pronunciamiento del honorable tribunal contencioso administrativo de este distrito, y una vez se surta el trámite correspondiente, se nos remita nuevamente para su respectiva sanción”.

“Corregido” el proyecto, Sandra Moreno Bedoya lo remitió al gobernador con el PUAD-115 del 31 de julio de 2008, excluyendo el artículo 63 de la Ordenanza 015 de 2007, cuya objeción el tribunal contencioso había declarado fundada.

No obstante, el doctor Gallardo Forbes, lo devolvió sin sanción mediante oficio GOB-DDG- 1268 del 4 de agosto de 2008, argumentando no haber sido modificado de acuerdo con el trámite legal y el fallo del Tribunal Administrativo de San Andrés, pues según el Acta 051 del 24 de julio de 2008 la asamblea departamental lo que hizo fue ratificar las objeciones formuladas contra el artículo 2º, en relación con la derogatoria del artículo 56 de la Ordenanza 015 de 2007, declaradas infundadas por el tribunal en el fallo del 3 de abril de 2008”, de lo cual, deduce se entiende que fueron ratificadas las objeciones y no la derogatoria del artículo 56.

Adicionalmente adujo que esa corporación no siguió un trámite tendiente a modificar el proyecto de ordenanza, ni indicó cuál fue el procedimiento cumplido por la plenaria para corregir el error, si se tiene en cuenta que las sesiones ordinarias ya se habían clausurado, infiriendo que fue la profesional universitario, Sandra Moreno, quien “corrigió” el yerro.

Estos fueron los argumentos aducidos por el acusado para no sancionar el proyecto de ordenanza:

“Dentro de la oportunidad legal consagrada en el artículo 78 del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental), en concordancia con el artículo 80 del reglamento interno de esa asamblea, procedemos a devolver una vez más, sin sancionar, el proyecto de Ordenanza 001 de enero 15 de 2008 “por medio de la cual se derogan unas facultades concedidas al gobernador del departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina” toda vez que el mismo no fue modificado atendiendo el procedimiento legal y reglamentario consagrado para la aprobación y/o modificación de las ordenanzas, ni se atendió el pronunciamiento del Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés y Providencia (islas), destacando como motivo de nuestra posición, lo siguiente:

“1. El proyecto de Ordenanza 01 de enero 15 de 2008 fue objetado por éste despacho dentro de la oportunidad legal, razón por la cual esa corporación remitió nuestras objeciones al honorable tribunal contencioso administrativo de este distrito, quien declaró fundadas las formuladas contra el artículo 63, e infundadas las propuestas contra el artículo 56, mediante fallo de 3 de abril de 2008.

“El día 25 de julio de 2008 recibimos proveniente de la Duma departamental, el proyecto de Ordenanza 001 de 2008, a través del cual se ordena derogar los artículos 56 y 63 de la Ordenanza 015 de 2008, contrariando lo dispuesto por el alto tribunal, razón por la cual devolvimos sin sancionar el proyecto 001 de enero 15 de 2008, solicitando en nuestro oficio GOB-DDG-1242 de julio 30 de 2008 “ajustar el proyecto de ordenanza 001 de 2008 al pronunciamiento del honorable tribunal contencioso administrativo de este distrito, y una vez se surta el trámite correspondiente, se nos remita nuevamente para su respectiva sanción.

“Ahora bien, las razones que tuvimos para solicitarles que se surtiera el trámite correspondiente, entre otras, fue advertir en el Acta 0541 de 2008, que la plenaria del día 24 de julio de 2008, en torno al tema de la referencia, transcurrió así: La presidente de esa honorable asamblea, preguntó: “Ratifican los honorables diputados las objeciones formuladas contra el artículo 2º, en cuento (sic) deroga el artículo 56 de la Ordenanza 015 de 2007, del proyecto de Ordenanza 001 de enero de 2008. Declaradas infundadas por el tribunal en fallo del 3 de abril de 2008. La profesional universitaria, informa: Si la ratifican. La señora presidente, señora Margith Bandera Espitia: Entonces queda en firme dicho artículo (...), desprendiéndose de lo anterior que el artículo 56 no fue derogado, por el contrario se ratificaron nuestras objeciones (negrillas y subrayados fuera del texto).

“Igualmente se advirtió que la aprobación de la modificación del proyecto de ordenanza 001 de enero 15 de 2008, no se ciñó al procedimiento que establecen las normas que regulan la materia, especialmente en el reglamento interno de esa corporación, para modificar proyectos de ordenanza,

“3. El día 31 de julio de 2008, después de clausuradas las sesiones ordinarias de la honorable asamblea, correspondientes al período de junio y julio del presente año, mediante oficio PUD-115 del 31 de julio de 2008, radicado ese mismo día a las 5:25 p. m. en la secretaría privada de mi despacho, la profesional universitario de dicha corporación remite “original y copia de la ordenanza ratificada por la corporación durante la sesión ordinaria del 24 de julio de 2008 para su respetiva sanción, debidamente corregida, sin indicar cuál fue el procedimiento agotado para que se efectuara dicha corrección por fuera de plenaria, cuando reiteramos, ya se habían clausurado las sesiones ordinarias de esa corporación, suprimiendo uno de los artículos y reproduciendo textualmente en lo demás el contenido del proyecto, incluso arrogándole haberse “ratificado” en la misma sesión y hora del proyecto que fue remitido mediante oficio No. PUAD-112 de julio 25 de 2008, como se desprende claramente del cotejo efectuado entre el proyecto 001 de 2008 remitido con fecha julio 24 de 2008 y remitido el día 31 de julio del mismo año (subrayado y negrilla fuera del texto).

“Se advierte de la constancia secretarial suscrita por la profesional universitario de la honorable Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que la ordenanza sometida a sanción del ejecutivo, “fue ratificada en la sesión ordinaria del 24 de julio de 2008”, inobservándose el procedimiento legal y reglamentario que rige cuando de modificar texto aprobado se refiere.

“En ese orden de ideas se tiene que, al no agotarse el procedimiento previsto para la modificación del proyecto de Ordenanza 001 de enero 15 de 2008, en los términos del fallo del honorable tribunal contencioso, no le es dable ni a la presidente, ni a la profesional universitario de la asamblea corregir motu proprio, el yerro cometido por la plenaria de esa honorable corporación el 24 de julio de 2008, como consta en actas; de tal suerte que hasta la fecha, continúa sin acatarse por parte de la Duma Departamental, la orden del tribunal contencioso administrativo; entre tanto, continúa vigente la Ordenanza 015 de 2007 en todo su contenido.

Así las cosas les solicitamos de manera cordial, si aún lo consideran pertinente y necesario, que una vez se agote el procedimiento legal y reglamentario, y se ajuste el proyecto a lo ordenado por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de ésta ciudad, se remita nuevamente el proyecto de ordenanza 001 de enero 15 de 2008 para sanción del ejecutivo”.

La postura de los acusados en su momento, idéntica a la adoptada por la defensa en el juicio oral, es avalada por las normas que reglamentan la materia.

Es incontrastable que por virtud del fallo proferido el 3 de abril de 2008 por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, el proyecto de ordenanza debía ser modificado para poder ser sancionado con arreglo a esa decisión judicial.

Al declarar infundadas las objeciones del gobernador a la derogatoria del artículo 56 de la Ordenanza 015 de 2007 que lo facultaba para incorporar al presupuesto del departamento del año 2008 recursos provenientes del sistema general de participación y recursos específicos para convenios y contratos interadministrativos, y fundadas las relativas al artículo 63 de la misma Ordenanza 015 de 2007; para poder ser sancionado por el ejecutivo era imprescindible la modificación de su artículo original que derogaba los dos preceptos de esta última ordenanza.

Dicho trámite fue inobservado por la Asamblea Departamental puesto que su plenaria en sesión del 24 de julio de 2008 decidió: “ratificar la objeciones formuladas contra el artículo 2º, en cuanto deroga el artículo 56 de la Ordenanza 15 de 2007, del proyecto de Ordenanza 001 del 15 de enero de 2008”.

De esta manera ratificó las objeciones hechas por el ejecutivo al proyecto de ordenanza, ignorando la sentencia del tribunal administrativo que las había declarado infundadas, impidiendo al gobernador sancionarlo porque de hacerlo se opondría abiertamente a lo resuelto por la jurisdicción contencioso administrativa.

La figura de la ratificación de proyectos de ordenanza no está prevista en el Código de Régimen Departamental (D. 1222/86), ni en el reglamento de la asamblea departamental (Res. 002/92), pero sí su modificación en el artículo 130 del reglamento, denominando supresiva aquella que tiene por objeto abolir una parte del artículo, o el total de éste, previendo su trámite en el título XV.

Ciertamente, el artículo 130 reglamenta las modificaciones de los artículos de los proyectos de ordenanzas, así:

“Toda modificación propuesta de un artículo es:

1. Supresiva, que tiene por objeto abolir alguna parte del artículo, o el total de este.

2. Aditiva, que tiene por objeto añadir algo al artículo.

3. Sustitutiva, que tiene por objeto suprimir el artículo entero o una parte de él, y reemplazarlo por otro artículo u otra parte relacionada con el mismo tema.

4. Divisiva, que tiene por objeto separar en distintos artículos lo que estaba reunido en uno solo.

5. Reunitiva, que tiene por objeto reunir en un solo artículo numerado lo que estaba separado en dos o más artículos.

6. Transpositiva, que tiene por objeto transponer un artículo del lugar del proyecto donde estaba u otro, o un parte del artículo del lugar que en él tenía a otro.

El artículo 131 ibídem, regula su procedimiento específico:

“Sobre modificaciones se observará lo siguiente en los debates en las comisiones especiales.

“a. Ninguna modificación sustitutiva del proyecto entero será admitida, a menos que el proyecto constase de un solo artículo.

“b. Ninguna modificación divisiva será admitida cuando la división destruye o altere el sentido del articulado.

“Ninguna modificación transpositiva de un artículo entero será admitida, mientras no se hubiere llegado a la parte del proyecto a donde se quiere que el artículo sea transpuesto. Para admitirla será necesario que se presente bajo la forma de proposición dilatoria”.

El artículo 137 ibídem, añade:

“Cuando se haya hecho uso de la palabra para manifestar que el artículo que se discute debe ser reformado o adicionado, debe presentar el diputado o funcionario que tal cosa manifiesta, la proposición de reforma o adición que en sui concepto fuere procedente, y así se lo exigirá quien presida el debate.

Y, el canon 139, complementa:

“Toda proposición que introduzca nuevo articulado o modifique el que está en discusión, se presentará escrita y firmada por parte de su autor, de otro modo será inadmitida. El presidente suspenderá la discusión para dar tiempo de escribir las proposiciones anunciadas”.

Es palmar entonces que resultando necesaria la modificación del proyecto de ordenanza para poderlo sancionar, la asamblea departamental se abstuvo de hacerlo impidiendo a los acusados firmarlo, pese a su deseo manifiesto de hacerlo, eso sí bajo la condición de que fuese modificado de acuerdo con los parámetros legales, como lo reiteraron en los oficios devolviendo el proyecto para sus correcciones.

Opuesto al criterio de la Fiscalía, del Ministerio Público y de la entonces presidenta de la Asamblea Departamental de San Andrés, Margith Bandera Espitia, ratificar el proyecto de ordenanza no fue una equivocación meramente semántica o formal, sino de orden material y trascendental que impidió a los aforados sancionarlo, ya que en un Estado social y democrático de derecho como el nuestro el principio de estricta legalidad obligaba a los miembros de la asamblea departamental a observar las previsiones del reglamento interno sobre en esta materia.

Del contenido del articulado que integran los títulos XIII, XIV y XV del reglamento interno de la asamblea departamental, se deduce que las modificaciones de los artículos de los proyectos de ordenanzas también debían ser sometidos a dos debates, los cuales fueron obviados arbitrariamente, más si se tiene en cuenta por virtud de la decisión del Consejo de Estado, a partir del 17 de abril de 2008 los proyectos de ordenanza debían aprobarse en 3 debates, lo cual, se repite, fue inobservado en este caso para modificar el proyecto después del fallo del tribunal contencioso administrativo.

Pero si en gracia de discusión se aceptara que la plenaria de la asamblea del departamento estaba facultada para modificarlo en un solo debate, tenía la obligación de aplicar el procedimiento previsto en el artículo 137 del mencionado reglamento interno, es decir, modificar el artículo incluyendo la derogatoria del artículo 56 de la Ordenanza 015 de 2007 y retirando la abolición del artículo 63 del mismo cuerpo normativo, presentando para ello la presidenta de la corporación una proposición de reforma en esos términos, lo cual omitió pues lo que hizo fue proponer la ratificación de las objeciones formuladas contra el artículo 2º, en relación con la derogatoria del artículo 56 de la ordenanza 015 de 2007, contrariando así lo decidido por el tribunal administrativo.

En esos términos es inconcuso que la ratificación de la plenaria recayó sobre las objeciones hechas por el gobernador contra la revocatoria de las facultades que se le otorgaban para incorporar al presupuesto recursos del sistema general de participación y dirigidos a convenios y contratos interadministrativos, pretermitiendo modificar el proyecto inicial en concordancia con lo decidido por el Tribunal Administrativo de San Andrés.

Mientras persistieran estas irregularidades era imposible que los acusados sancionaran el proyecto de ordenanza, obstáculo insalvable que siempre adujeron como la razón por la cual no podían firmarlo.

La reglamentación legal de la modificación de los artículos de los proyectos de ordenanzas, proscribía a la presidenta de la Asamblea Departamental, Margith Bandera Espitia y a la profesional universitario, Sandra Moreno Bedoya, corregir motu proprio el proyecto de ordenanza luego de haber sido ratificado irregularmente por la plenaria de la asamblea departamental, en razón a que el 31 de julio lo retornaron al ejecutivo suprimiendo de su texto el artículo 63 de la Ordenanza 015 de 2007, sin tener competencia para ello la cual recaía de manera exclusiva y excluyente en la plenaria, quien para esa fecha, como ya se había dicho, estaba en receso por haber sido clausuradas las sesiones ordinarias.

Si la ratificación errada del proyecto provino de la asamblea departamental, lo lógico era que sus miembros como representantes de la comunidad decidieran si modificaban el texto en consonancia con lo resuelto por el tribunal, permitiendo de ese modo su sanción por parte del ejecutivo.

En su declaración Etilvia Cano Barrios pregonó en todo momento la ausencia de formalidad en la modificación del proyecto justamente por no impartirse los debates correspondientes, ni aplicarse el artículo 137 del reglamento interno de la corporación, procediendo a ratificarlo, figura esta sin soporte jurídico.

No es cierto como lo asevera la Fiscalía y el Ministerio Público que con la actitud de los acusados se estaba contrariando u oponiendo a lo decidido por el tribunal, pues precisamente lo que hicieron fue reclamar la modificación de la ordenanza para ponerla a tono con esa decisión.

En ningún instante discutieron la fuerza vinculante de la sentencia, mucho menos repugnaron su contenido, lo que exigieron de la asamblea fue la modificación del proyecto de ordenanza de acuerdo con el trámite legal para poder obedecer lo decidido, pues sin proceder a ello era imposible su cumplimiento.

Tiene razón la defensa al preguntarse por qué razón la presidenta de la asamblea no firmó el proyecto de ordenanza si el trámite aplicado para ratificarlo era el legal, haciendo uso de las atribuciones a ella deferidas por el reglamento interno cuando el gobernador no lo hacía oportunamente.

De haber sido sancionado el proyecto de ordenanza con la ratificación hecha por la plenaria de la asamblea, o la corrección realizada a su texto sin la participación de la plenaria, como lo advera la defensa, muy seguramente los acusados estarían respondiendo por el delito de prevaricato por acción, pues en esas condiciones el texto del proyecto de ordenanza ratificaba los objeciones hechas por el ejecutivo, con abierta oposición a lo resuelto por el tribunal.

El proceder de los acusados en nada afectó las competencias de la asamblea departamento y mucho menos puso en peligro el equilibrio que debe existir entre las ramas del poder público a nivel local, por contraste en todo momento propugnaron porque la asamblea ajustara el proyecto de ordenanza al trámite previsto en el reglamento interno y a lo decidido por la jurisdicción contencioso administrativo, frente a las evidentes irregularidades que se notaban su proceder.

Carece de razón la fiscalía, al aducir como prueba de la responsabilidad de los acusados, el que hubiesen incorporado al presupuesto departamental para la vigencia de 2008 recursos del sistema general de participación y destinados a convenios y contratos interadministrativos con fundamento en las facultades que le otorgaban el artículo 56 de la Ordenanza 015 de 2007, porque para ese entonces esa norma estaba vigente debido a que el proyecto de ordenanza que le derogaba esas atribuciones no fue sancionado, justamente por motivos atribuibles a la misma asamblea departamento, como acaba de verse.

Las razones anteriores cobijan en su integridad al acusado Rodríguez Robles, pues se verificó que se abstuvo de sancionar el proyecto de ordenanza por los mismos motivos, ya que contaba con los archivos que le indicaban la imposibilidad de hacerlo, como con la asesoría de la directora de la oficina jurídica, doctora Etilvia Cano Barrios, quien así lo ratificó, al radicar en esos argumentos el fundamento de la devolución del proyecto sin sanción, el 14 de agosto de 2008.

Comprobado que el proyecto de ordenanza 01 de 2008 no fue modificado por la asamblea departamental de acuerdo con su reglamento interno para ajustarlo al fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés del 3 de abril de 2008, fácil resulta concluir que los acusados actuaron de acuerdo a derecho y, que por lo tanto, no estaban obligados a sancionarlo.

Así entonces, como en la audiencia de juicio oral la Fiscalía no pudo demostrar más allá de toda duda razonable la tipicidad objetiva de la conducta atribuida a los acusados, la Sala absolverá a Pedro Clavel Gallardo Forbes y a José Antonio Rodríguez Robles, por el delito de prevaricato por omisión por el cual fueron acusados.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. ABSOLVER al gobernador del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Pedro Clavel Gallardo Forbes, del delito de prevaricato por omisión, en razón a los argumentos atrás expuestos.

2. ABSOLVER al gobernador encargado del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, José Antonio Rodríguez Robles, del cargo de prevaricato por omisión que le hiciera la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con los argumentos expuestos en esta decisión.

3. Las partes quedan notificadas en estrados y contra ella no procede ningún recurso.

4. Archívese la actuación.

Cópiese y cúmplase».

(1) Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del galantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2001, págs. 34-35.

(2) Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2001, pág. 1620.

(3) Ibídem, pág. 1963.

(4) Ibídem, pág. 746.