Sentencia 31848 de abril 21 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EXTRACTOS: «Corresponde a la Sala determinar en este caso si quien promueve ante notario un trámite sucesoral, ocultando la existencia de otras personas con derecho a heredar, incurre o no en conducta delictiva. Desde luego, en el evento de resultar afirmativa la respuesta, será necesario establecer luego en cuál descripción típica se adecua ese comportamiento.

Para dilucidar tales aspectos, considera la Corte pertinente empezar examinando la estructura típica del delito de fraude procesal, conducta en la cual los falladores acomodaron los hechos objeto de juzgamiento.

Estructura típica del fraude procesal.

El Código Penal de 2000 incluye dicho ilícito dentro del título destinado para los delitos atentatorios de la eficaz y recta impartición de justicia y lo describe en su artículo 453 en los siguientes términos:

“Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en…”.

Sobre esta figura delictiva resulta relevante señalar que el bien jurídico protegido por el legislador no alude exclusivamente a las actuaciones propiamente judiciales, sino también a aquellas de carácter administrativo en las cuales haya lugar a adoptar alguna decisión que ponga fin a un trámite previamente solicitado por el interesado.

Precisamente por eso es por lo que el funcionario inducido en error por la acción del agente no se reduce únicamente a quien ostenta la condición de juez sino, en general, a cualquier servidor público. De ahí también que la conducta material del ilícito contenga como elemento subjetivo la pretensión de obtener “sentencia, resolución o acto administrativo”, decisiones estas últimas a cargo, justamente, de autoridades administrativas.

Es por lo anterior por lo que quien promueve una investigación disciplinaria ante la Procuraduría General de la Nación, con la pretensión de obtener decisión contraria a la ley, utilizando para el efecto medio fraudulento con el cual induce en error al servidor público encargado de su tramitación, incurre en el ilícito de fraude procesal. Igual conducta comete quien con elemento de la misma naturaleza acude a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos con el fin de obtener su inscripción como propietario de un bien inmueble, sin obtener su titularidad de manera válida.

De lo anotado se concluye que se materializa el punible de fraude procesal si la conducta se realiza en actuación tanto judicial como administrativa. Así, por lo demás, lo tiene dicho la jurisprudencia de esta corporación:

“Desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial, objetivo máximo de la casación penal entendida como control de constitucionalidad y legalidad de la sentencias de segundo grado, se hace necesario reiterar que dentro de los términos “resolución o acto administrativo” se implican toda clase de decisiones entre las que se encuentran autos interlocutorios o providencias de autoridad judicial o gubernativa. En esa perspectiva, si bien es cierto el nombre de aquellos, deriva del derecho procesal no deberán entenderse como conceptos cerrados sino amplios en sus contenidos materiales(1) (destaca la Sala, ahora).

Por tanto, para determinar si el trámite sucesoral adelantado en notaría puede tipificar dicho comportamiento, será necesario establecer si los notarios administran justicia u ostentan la condición de autoridades administrativas.

Naturaleza jurídica de la actividad notarial.

El artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 03 de 2002, señala expresamente los órganos que administran justicia, mencionando como tales a la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, así como la justicia penal militar. Establece también que el Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

La misma disposición, en su inciso tercero, prevé que la ley excepcionalmente podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, excepciona la función de adelantar la instrucción de sumarios y el juzgamiento de delitos.

De acuerdo con el inciso cuarto del citado precepto, los particulares pueden también ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Como se observa, los notarios no están incluidos entre las autoridades con atribución natural para administrar justicia. Queda solamente la posibilidad de que lo puedan hacer excepcionalmente, bien por ser autoridades administrativas o por ostentar la condición de particulares.

Sobre el alcance y naturaleza de la actividad notarial, la Corte Constitucional tiene definido(2) que se trata de “una función testimonial(3) de autoridad, que implica la guarda de la fe pública, teniendo en cuenta que el notario, en virtud del servicio que presta, debe otorgar autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él, y en consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha podido percibir en el ejercicio de tales competencias”(4).

En ese sentido, la citada corporación ha señalado de igual manera que la función notarial corresponde a “un ‘servicio público’ (C.P. art. 131) confiado de manera permanente a particulares(5), circunstancia que hace de esta actividad, un ejemplo claro de la llamada ‘descentralización por colaboración’(6) autorizada por la Carta en virtud de los artículos 209, 123, inciso 3º, y 365 de la Constitución”(7).

De ahí que la propia Corte Constitucional tenga establecidos como caracteres distintivos de la función notarial en Colombia, los siguientes:

“En síntesis, las principales notas distintivas del servicio notarial, tal como se expuso en la Sentencia C-1508/2000, son: (i) es un servicio público, (ii) de carácter testimonial, iii) que apareja el ejercicio de una función pública, (iv) a cargo normalmente de los particulares en desarrollo del principio de descentralización por colaboración y (v) a los cuales se les otorga la condición de autoridades”(8).

Acorde con lo expresado por la mencionada colegiatura, si bien los particulares que ejercen la función notarial son autoridades estatales, en cuanto realizan una actividad de la cual es titular el Estado, aquellos no son, en sentido subjetivo, servidores públicos, por cuya razón no ostentan la condición de autoridades administrativas.

Sobre el particular, en la Sentencia C-1159 de 2008 señaló lo siguiente:

“De acuerdo con lo antes expuesto, esta corporación ha considerado que el notario es en el ejercicio de sus funciones una autoridad pública o estatal, por ser aquellas propias del Estado y ser las mismas determinantes de una superioridad o preeminencia del titular, originario o delegado, respecto de los gobernados.

No obstante, la Corte Constitucional no ha señalado que los notarios sean específicamente autoridades administrativas. Por el contrario, en una ocasión manifestó que sus funciones no tienen naturaleza administrativa, en los siguientes términos:

“Esta finalidad básica del servicio notarial pone en evidencia que los notarios no desarrollan únicamente un servicio público, como podría ser el transporte o el suministro de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, no puede ser calificada sino como una verdadera función pública. En efecto, el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de la fe pública, pero tal atribución, conocida como el ejercicio de la “función fedante”, la desarrolla, dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado, esencialmente en virtud de una delegación de una competencia propiamente estatal, que es claramente de interés general”(9).

En estas condiciones, debe concluirse que los notarios, por no ser autoridades administrativas, no pueden ser titulares de la función jurisdiccional…” (destaca la Sala).

Como se observa, los notarios ni son funcionarios judiciales ni ostentan la condición de autoridades administrativas. Precisamente, por esto último tampoco se les puede facultar para administrar excepcionalmente justicia, con apoyo en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política.

Y aunque en calidad de particulares podrían, con fundamento en el citado artículo 116, ejercer funciones jurisdiccionales, no puede pasarse por alto que la autorización constitucional solamente se extiende para actuar como jurados en causas criminales, así como conciliadores o árbitros en virtud de habilitación por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad privada, sin comprender entonces actividades como la tramitación de actuaciones sucesorales.

Significa lo anterior que cuando el notario adelanta por petición de las partes una sucesión, no ejerce funciones jurisdiccionales. Su labor tampoco reviste naturaleza administrativa, pues, como se dijo, no ostenta la condición de autoridad de esa estirpe. En esas condiciones, no es viable predicar aquí la estructuración del delito de fraude procesal, en cuanto ese comportamiento implica la pretensión de obtener sentencia, resolución o acto administrativo, cuyas decisiones no se encuentran bajo el resorte de los notarios.

Como lo señaló el procurador delegado, erró entonces el tribunal cuando afirmó lo contrario. Al casacionista, empero, no le asiste razón al señalar que el comportamiento de los procesados es atípico, pues el mismo sí resulta relevante penalmente, como se verá a continuación.

La conducta delictiva realizada por los acusados.

La Corte debe, ante todo, descartar la configuración del ilícito de falso testimonio, criterio aplicado en la sentencia del 5 de diciembre de 1996, en donde en un caso similar al presente se consideró que los notarios administran justicia. Como se dijo, en punto del trámite de liquidación sucesoral no resulta apropiado sostener esa tesis, como tampoco que la actividad por ellos desempeñada conlleve a la expedición de actos administrativos.

En tal virtud, si de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del estatuto punitivo, el falso testimonio debe darse en actuación judicial o administrativa, resulta claro que tampoco ese punible se comete cuando alguien ante notario solicita adelantar un trámite de la mencionada naturaleza, afirmando mendazmente que no existen otros herederos.

Comparte la Sala, en cambio, la manifestación del Ministerio Público acorde con la cual dicho comportamiento tipifica el delito de falsedad ideológica en documento privado. Así, advertido sea, lo consideró la Corte en reciente sentencia, al avalar la adecuación típica en ese mismo sentido efectuada por los falladores de instancia dentro de un caso análogo al que ahora se decide(10).

Se ratificó de la anterior manera la postura expuesta por la Corte en pretéritas decisiones, consistente en que el artículo 289 del Código Penal no solamente reprime la falsedad material de documento privado sino también la falsedad ideológica, aun cuando frente a esta última exigiendo para su configuración que la ley, en forma expresa o tácita, establezca al particular el deber de decir la verdad. Dicho criterio, prohijado nuevamente en esta oportunidad, lo condensó la Sala en la sentencia del 16 de marzo de 2005, en la cual sostuvo:

“Uno. La falsedad ideológica en documento privado sí se encuentra definida como delictiva, tanto en el Código Penal de 1980 como en el del 2000.

Dos. Para hablar de falsedad ideológica en documentos privados, al principio se requería que el autor faltara a la verdad y originara daño a un tercero o, al menos, que lo hiciera con la intención de propinarlo.

Luego, ante el ostensible y necesario cambio de óptica sobre el alcance y contenido del bien jurídico fe pública, no fue imprescindible incluir esos elementos en la definición típica, porque era obvio que si una persona falsificaba un documento con suficiencia para vulnerarlo una vez sometido al torrente del tráfico jurídico, incurría en delito, siempre que, desde luego, afectara real o potencialmente el decurso normal de las relaciones socio jurídicas.

Tres. Por lo anterior, aun cuando los tipos penales de 1980 y del 2000 no lo requieren en forma expresa, se sigue hablando del deber de verdad que debe acompañar al autor para que pueda cometer esa conducta delictiva. Esa determinación es atendible, porque, en verdad, un documento ideológicamente falso que solamente vincule y produzca efectos exclusivamente entre particulares, no genera riesgo ni perjuicio a la fe pública por cuanto esta se halla en cabeza de la “colectividad”, es decir, del “interés de la generalidad social”. Sin embargo, si esa mentira entre dos o más personas trasciende y arriba al terreno de la pluralidad poniendo en peligro o dañando el habitual y normal entramado jurídico, el simple embuste particular, privado, se convierte en delito.

Cuatro. El deber de verdad resulta de dos fuentes. La primera es la ley. Sucede cuando esta, concebida en sentido lato, frente a una relación social, afirma expresamente que las personas están obligadas a obrar con la verdad; es el denominado deber legal de verdad, o deber expreso de decir la verdad; la segunda es la que surge de la demostración de que en el caso concreto con la conducta desplegada —falsedad y uso— se ha creado un riesgo para el “bien jurídico social” conocido como fe pública, o cuando se comprueba que lesionado el carácter probatorio del documento, efectivamente, se ha ofendido ese bien “colectivo”. Es la obligación tácita, sobrentendida o deducida de decir la verdad”(11).

En el caso materia de análisis, existe obligación legal de decir la verdad para quien acude a un notario a adelantar el trámite de liquidación de una sucesión, pues el Decreto Legislativo 902 de 1988, modificado por el Decreto 1729 de 1989, normatividad que regula dicha actuación, señala en su artículo 2º que los peticionarios o sus apoderados “deberán afirmar bajo juramento que se considera prestado por la firma de la solicitud, que no conocen otros interesados de mejor o igual derecho”, estableciendo adicionalmente que su ocultación “hará que los responsables queden solidariamente obligados a indemnizar a quienes resulten perjudicados por ella, sin perjuicio de las sanciones que otras leyes establezcan”.

Ese deber legal, sin duda, no lo cumplieron los hermanos López Guzmán, porque a pesar de conocer la existencia de otros herederos con igual derecho sobre la masa sucesoral, decidieron afirmar lo contrario para hacerse asignar la totalidad de los activos del causante, birlando de esa manera los derechos de sus consanguíneos Alba Consuelo, José Luis, Juan Carlos, Stella y María Eugenia López Castro, nacidos de una relación extramatrimonial del padre de los aquí procesados.

Es de advertir que esa manifestación fue efectuada tanto en el escrito donde se solicitó adelantar el trámite de la sucesión como en la escritura pública en la cual se protocolizó la respectiva liquidación, pues en ese último documento se insistió en afirmar bajo la gravedad del juramento que el causante “no dejó herederos diferentes a los hijos habidos dentro del matrimonio”(12), desfigurándose también la verdad en un acto notarial que, como lo señala el procurador delegado, es formalmente público pero sustancialmente privado, en cuanto su parte introductiva corresponde al notario mientras la narrativa al particular que acude al primero a otorgar la escritura pública, cuyas mentiras cuando se está en la obligación de decir la verdad configuran, por tanto, falsedad ideológica en documento privado.

Se observa, igualmente, que tales manifestaciones no las efectuaron los acusados en forma directa sino a través de su apoderado, pues fue éste quien presentó la petición y luego compareció a la notaría a otorgar la escritura pública. Este hecho, entiende la Sala, permite al Ministerio Público sostener que los procesados incurrieron en el delito a título de determinadores.

La Sala, empero, no participa de dicho criterio porque en la figura de la determinación tanto el determinador como el determinado responden penalmente por la conducta ilícita realizada, y en el presente evento no existe elemento de juicio para afirmar que el apoderado de los procesados tenía conocimiento de la existencia de los otros herederos.

Considera la Corte que en este caso se presentó, en realidad, una autoría mediata, entendida como aquella en la cual el sujeto activo realiza el comportamiento punible valiéndose para el efecto de otra persona que actúa como instrumento, quien entonces no responde penalmente de la conducta ilícita, salvo en algunos excepcionales eventos.

Sobre la distinción entre determinación y autoría mediata, la jurisprudencia de esta corporación tiene expresado lo siguiente:

“A su vez… puede efectuarse un cotejo entre la determinación y la autoría mediata. En aquella se establece una relación persona a persona a partir de una orden, consejo, acuerdo de voluntades, mandato o coacción superable entre el determinador y el determinado (autor material), dado que ambos conocen de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento realizado, pero sólo éste tiene dominio del hecho, motivo por el cual, también ambos responden penalmente de la conducta hasta la fase en que se haya cometido.

Por su parte, en la figura de la autoría mediata, entre autor mediato (también denominado “el hombre de atrás” o el que “mueve los hilos”) y ejecutor instrumental, se establece una relación persona a “persona objetivada” o cosa, pues se soporta en una coacción ajena insuperable, en una inducción en error o en el aprovechamiento de un error, de manera que sólo el autor mediato conoce de la tipicidad, ilicitud y culpabilidad del comportamiento, en tanto, que el ejecutor instrumental obra —salvo cuando se trata de inimputables— bajo una causal de exclusión de responsabilidad, motivo por el cual, mientras el autor mediato responde penalmente, el ejecutor instrumental, en principio, no es responsable.

En efecto, hay casos en los que el ejecutor sí responde, como ocurre cuando el autor mediato utiliza a inimputables, quienes son penalmente responsables al serles impuestas medidas de seguridad.

También hay lugar a imponer sanción al individuo mediatizado cuando actúa bajo error vencible de tipo o de prohibición indirecto de tipo permisivo, siempre que el delito por el que se proceda admita la modalidad conductual culposa. Igualmente, cuando aquél actúa por error vencible de prohibición directo la pena se rebajará en la mitad”(13).

Es de anotar que en reciente decisión la Sala sostuvo que también responden penalmente quienes son utilizados por los aparatos organizados de poder para ejecutar los delitos, pues en estos eventos los ilícitos cometidos “son imputables tanto a sus dirigentes —gestores, patrocinadores, comandantes— a título de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la función encargada —comandantes, jefes de grupo— a título de coautores; y a los directos ejecutores o subordinados —soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos—, pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían ser amparados algunos de ellos con una posición conceptual que conlleve la impunidad”(14).

En la actuación desplegada por los hermanos López Guzmán no se presenta ninguna de las excepciones antes referidas, apareciendo claro, por el contrario, que ellos eran los únicos que conocían la tipicidad, ilicitud y culpabilidad del comportamiento e indujeron en error a su apoderado para promover el trámite de liquidación sucesoral, afirmando a través suyo que se trataba de las únicas personas con derecho a heredar los bienes de su progenitor, sin ser ello cierto.

Desde luego, como surge evidente, el uso del documento falso, elemento estructurante de la conducta punible en mención, se concretó cuando con la manifestación espuria no sólo se dio trámite a la sucesión sino que, finalmente, los procesados se hicieron adjudicar la totalidad de los derechos herenciales, parte de los cuales no les pertenecía.

De lo expuesto se sigue, por tanto, que los hermanos Hernando y Gilberto López Guzmán no incurrieron en el delito de fraude procesal como lo declararon los falladores de instancia, sino en el ilícito de falsedad ideológica en documento privado a título de autores mediatos.

La decisión a adoptar.

La solución a implementar en este evento no será, empero, la propuesta por el representante de la sociedad, quien solicita declarar la nulidad a partir de la audiencia pública para que mediante el trámite previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000 se varíe la adecuación típica.

La Sala desde la providencia del 14 de febrero de 2002 viene sosteniendo que dicho procedimiento de variación no se hace necesario cuando se trata de mejorar la situación jurídica del procesado, pues en tal evento basta con enmendar el yerro en la sentencia, efectuando allí la respectiva redosificación punitiva. Este criterio, es de advertir, lo ratificó la Corte en recientes decisiones de casación(15).

Dicha situación es la acontecida en este caso, pues mientras el fraude procesal está sancionado con prisión de 4 a 8 años y multa de 200 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales (art. 453 del Código Penal de 2000), la falsedad en documento privado tiene prevista pena de prisión de 1 a 6 años y no contiene sanción pecuniaria (art. 289 ibídem).

La Sala, por tanto, casará la sentencia impugnada para condenar al procesado recurrente por el delito de falsedad en documento privado. Esta decisión, de acuerdo con el artículo 229 de la Ley 600 de 2000, se hará extensiva al no recurrente Hernando López Guzmán.

En tal virtud, se procede a efectuar la consiguiente redosificación punitiva, para lo cual se considerarán los mismos criterios aplicados por el a quo.

Como el juzgador de primer grado se ubicó en el cuarto mínimo y dentro de ese ámbito punitivo seleccionó el extremo inferior, igual procedimiento seguirá la Sala, por cuya razón impondrá a los hermanos López Guzmán la pena de un (1) año de prisión a título principal, mismo lapso en el cual quedará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas consecuencialmente irrogada a los aludidos.

Por cuanto el fallador les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena con fundamento en la no satisfacción del presupuesto objetivo previsto en el artículo 63 del Código Penal, el monto de la sanción principal a imponerles ahora obliga a estudiar nuevamente la viabilidad de su concesión.

Se advierte al respecto que la decisión del a quo de determinar la sanción mínima establecida en el tipo penal permite entender que el funcionario no estimó concurrente en este caso factores relativos a la naturaleza y a las modalidades de la conducta que exigieran someter a los sentenciados a tratamiento penitenciario. Como dichos aspectos, aunados a los antecedentes personales, sociales y familiares, que no se presentan negativos para los acusados, son los llamados a evaluar para establecer la necesidad o no de la ejecución de la pena, según así lo prevé el numeral 2º de la precitada norma sustancial, pertinente encuentra la Sala conceder a los aludidos el analizado sustituto penal.

Lo anterior tanto más cuando la conducta ejecutada por los procesados ha resultado ser de menor entidad a la que fue objeto de condena en las instancias, tratándose aquella (la falsedad en documento privado) de un delito que aunque genéricamente afecta al conglomerado social, comprendió solamente la vulneración efectiva de los intereses patrimoniales de los consanguíneos de los acusados, quedando la disputa en un ámbito enteramente familiar, cuyos lazos si bien se resquebrajaron con el ilícito, pueden perfectamente restaurarse en el futuro si se permite a los hermanos López Guzmán permanecer en el seno de la sociedad, máxime cuando con la acción penal se restablecieron los derechos de las víctimas, en cuanto el tribunal dispuso dejar sin efecto el trámite notarial surtido irregularmente, así como los subsiguientes registros públicos realizados con base en el mismo.

No puede pasarse por alto que la función del administrador de justicia no es solamente de carácter represiva, pues está también a su cargo propender por el acercamiento entre víctima y victimario en aras de buscar su convivencia pacífica, que constituye uno de los fines esenciales del Estado social de derecho, conforme lo consagra el artículo 2º de la Constitución Política.

En consecuencia, se suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena por el período de dos (2) años. Para acceder al subrogado los procesados deberán suscribir diligencia compromisoria en los términos del artículo 65 del Código Penal, aun cuando se tendrá en cuenta la caución por valor de $ 400.000 prestada por cada uno de ellos con ocasión de la medida de aseguramiento impuesta en el curso del proceso.

En esos términos, por sustracción de materia se revocará la prisión domiciliaria concedida a los acusados en la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada, en el sentido de condenar a Gilberto López Guzmán y Hernando López Guzmán a la pena principal de un (1) año de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autores mediatos del delito de falsedad en documento privado.

2. Conceder a los mencionados procesados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los términos y condiciones señalados en la presente sentencia.

3. Declarar que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes, salvo lo relacionado con la prisión domiciliaria concedida a los acusados, que se revoca por sustracción de materia.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de casación, 21 de abril de 2010. Radicación 31848. Magistrada Ponente: Dra. María del Rosario González de Lemos).

NOTA: El magistrado José Leonidas Bustos Martínez aclaró el voto, pero el texto de su aclaración no había sido divulgado a la fecha de cierre de edición de esta revista.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo determinado con relación a la tipificación del delito de fraude procesal, concretamente en lo que concierne a las actuaciones adelantadas ante notario.

En efecto, en el fallo objeto de casación, el procesado Gilberto López Guzmán fue declarado autor penalmente responsable de la conducta punible en comento, la cual desestimó la Sala apoyada en cita de la Corte Constitucional, considerando que “los notarios, por no ser autoridades administrativas, no pueden ser titulares de la función jurisdiccional”.

Acorde con ello, determinó la Sala que no es viable predicar la estructuración del ilícito de fraude procesal, en cuanto este comportamiento implica la pretensión de obtener sentencia, resolución o acto administrativo, decisiones que no se encuentran bajo el resorte de los notarios.

Dicha apreciación contraviene lo decidido en reciente pronunciamiento (sentencia del 7 de abril de 2010, radicado 30.148), en el cual, refiriéndose a un trámite llevado a cabo por un registrador de instrumentos públicos, la Corte concluyó que respecto de las actuaciones impulsadas ante estas autoridades, sí se tipificaba el delito de fraude procesal.

En esa ocasión, la Sala recordó que el bien jurídico, en general, constituye “uno de los objetos de protección de la norma penal, razón por la cual corresponde a una estructura delimitadora de interpretación en punto de la órbita de protección de los preceptos que cobija”, pues, si bien el legislador dentro de su libertad de configuración normativa tiene la facultad de agrupar determinados tipos penales bajo un capítulo o título dentro del estatuto penal, según su criterio, no hay duda que una tal sistemática no puede ser arbitraria y caprichosa, sino que debe permitir al intérprete desentrañar el ámbito protector de cada disposición, esto es, identificar el bien jurídico objeto de tutela estatal para emprender a partir de allí el estudio de la antijuridicidad que pueda o no predicarse de la conducta analizada.

En ese orden de ideas, se precisó que por razones de técnica legislativa, una conducta que puede encontrarse contemplada en un bien jurídico omnicomprensivo, es igualmente “objeto de tutela en otro específico inmerso en él”, como sucede en el caso de la conducta punible de fraude procesal, que si bien se encuentra ubicada en el título que protege la recta y eficaz impartición de justicia, también ampara de manera amplia la administración pública.

Para la Sala, entonces, se trata de un tipo penal pluriofensivo cuya determinación se deriva del hecho de recaer la acción en un servidor público, acepción que debe ser entendida en los términos del artículo 20 del Código Penal.

En efecto, esto se dice en el citado precedente:

“Según el precepto son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y empleados del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Carta Política.

Por eso, cuando el tipo penal se refiere al servidor público en general, de ningún modo puede inferirse de la función delimitadora que cumple el bien jurídico, que aquel concepto se vincula estrictamente con los funcionarios públicos que administran justicia, con las autoridades administrativas a las que excepcionalmente la ley les atribuye funciones jurisdiccionales o con los particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, porque la naturaleza pluriofensiva del comportamiento y el sentido de la descripción típica permiten señalar que la protección penal abarca a la resolución o al acto administrativo emanado de cualquiera de ellos.

De modo que el tipo penal al prever que la acción punible puede recaer sobre cualquier servidor público con la finalidad de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, no excluye ninguno de los relacionados en el citado artículo ni tampoco se refiere exclusivamente a quienes ejercen función jurisdiccional en los términos del artículo 116 de la Carta Política, como lo expresa el casacionista (...).

En tales términos, la conducta punible cobija o protege tanto los trámites gubernamentales como judiciales, en la medida que los medios fraudulentos mediante los cuales se induce en error no están dirigidos en particular al juez, a las autoridades o particulares que ejercen jurisdiccionales, sino en general al servidor público del cual se quiere obtener mediante engaño una resolución o acto administrativo contrario a la ley”.

Con base en la anterior argumentación, la Corte sostuvo que las actuaciones adelantadas ante el Registrador de Instrumentos Públicos, v.gr., la inscripción y anotación en el folio de matrícula inmobiliaria, constituye un acto administrativo que crea una situación jurídica particular y surte efectos frente a terceros.

Avaló, por consiguiente, la configuración del ilícito de fraude procesal en esa clase de diligencias.

Por ello, resulta contradictorio con lo que se dice en aquella decisión, lo que se aduce en el fallo aprobado por la mayoría, pues, siendo los notarios servidores públicos, naturaleza que incluso reconoce la Corte Constitucional en la Sentencia C-1159 de 2008 citada en la providencia, cuando manifiesta que “el notario es en el ejercicio de sus funciones una autoridad pública o estatal”, está claro que las conductas ilícitas que se cometan a través de las actuaciones que ante ellos se ventilan, lesionan la administración pública y son potencialmente susceptibles de configurar el delito de fraude procesal.

Recuérdese que los notarios realizan actos y trámites gubernamentales que como tales, según lo ha reseñado la jurisprudencia de la Sala, son susceptibles de tutela a través del delito de fraude procesal, en la medida, se repite, que los medios fraudulentos mediante los cuales se induce en error no están dirigidos en particular al juez, a las autoridades o particulares que ejercen jurisdiccionales, sino en general al servidor público del cual se quiere obtener mediante engaño una resolución o acto administrativo contrario a la ley.

En este orden de ideas, si la inscripción de un bien en la oficina de registro público a través del registrador respectivo, como lo reconoció la Sala, puede verse afectada por una conducta delictiva constitutiva de fraude procesal, lo mismo podría decirse con relación a la protocolización de una escritura pública o la inscripción en el registro civil de las personas, para citar solo dos ejemplos de trámites que realizan los notarios, pues, en todos estos casos, un servidor público está avalando situaciones jurídicas concretas.

Para reforzar lo anterior, vale la pena traer a colación lo que la Corte consideró en otra oportunidad (auto del 13 de mayo de 2009, radicado 31.124), al referirse a los términos de “resolución o acto administrativo” consagrados en el precepto sancionador, indicando que “implican toda clase de decisiones entre las que se encuentran autos interlocutorios o providencias de autoridad judicial gubernativa”. En ese perspectiva, añadió, “si bien es cierto el nombre de aquellos deriva del derecho procesal no deberán entenderse como conceptos cerrados sino amplios en sus contenidos materiales”.

Lo anterior se compadece con lo que han opinado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente a la naturaleza de la función notarial, reconociéndole su carácter de servicio público y, por consiguiente, de servidor público, aunque por excepción, a los notarios.

En efecto, en la Sentencia T-005 del 17 de enero de 1994, la primera de las corporaciones citadas señaló que:

“La función que desarrollan los notarios es por su esencia una función pública, como que son estos depositarios de la fe pública. Se trata de uno de los servicios públicos conocidos o nominados como de la esencia del Estado. Por ello al ejercer una típica función pública, las decisiones que profieran y las actuaciones que realicen son controvertibles ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo...”.

Por su lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado puntualizó en la Sentencia 13.248 del 1° de agosto de 2002, que:

“El notariado es un servicio público a cargo del Estado quien lo delega para su prestación en los notarios quienes manteniendo el status de particulares están encargados de dar fe pública por delegación de aquel. Quiere ello decir que a pesar de no ostentar el carácter de servidor público en el estricto sentido de la palabra si ejercen funciones públicas”.

La doctrina, de otro lado, ha sostenido que

“El notario es un empleado público porque cumple funciones públicas señaladas por la ley y el reglamento; está amparado por las normas sobre carrera notarial que le garantiza estabilidad en el empleo y un sistema de ascensos que tiende a su progreso intelectual, moral y económico”(16).

Postura esta que se ha consolidado y que la doctrina reitera(17) con apoyo en la Corte Constitucional, de la cual cita la Sentencia C-741 del 2 de diciembre de 1998, en la que se expresa:

“El Consejo de Estado y esta Corte Constitucional han reconocido también que la función notarial es, por su trascendencia y en la medida en que se desarrolla con fundamento en prerrogativas estatales, esencialmente pública. Así, según el Consejo de Estado, “la función que desarrollan los notarios es por esencia una función pública, como que son éstos depositarios de la fe pública. Se trata de uno de los servicios públicos conocidos o nominados como de la esencia del Estado”(18). En el mismo sentido, esta Corte Constitucional ha señalado, en numerosas oportunidades, que la función notarial es pública, a tal punto que “los notarios en el cumplimiento de sus labores relacionadas con la fe publica les asiste el carácter de autoridades”, ya que en el ejercicio de esas atribuciones ocupan la posición de la autoridad estatal y gozan por consiguiente de las prerrogativas del poder público(19).

5. En el ordenamiento colombiano, es indudable entonces que la función notarial es pública, por lo cual el actor yerra al intentar calificar el notariado como un simple servicio público, que no implica el ejercicio de una función pública. Así, es cierto que el artículo 131 de la Carta actual y el artículo 188 de la Constitución derogada definen literalmente la función notarial como un servicio público, pero ello no significa que los notarios no ejerzan una función pública, ya que no se puede establecer una oposición rígida entre los conceptos de “servicio público” y de “función pública”, como si se tratara de términos excluyentes y contradictorios. Así, es obvio que estas categorías tienen significados distintos, por lo cual una actividad, como el suministro de luz, puede ser un servicio público sin ser el desarrollo de una función pública. Sin embargo, que una labor sea definida por la ley o por la Carta como un servicio público, en manera alguna excluye que esa misma actividad pueda ser también el desarrollo de una función pública. Por ejemplo, el artículo 58 de la Constitución derogada definía la administración de justicia como un servicio público; sin embargo, nadie le negaba, por tal razón, el carácter de función pública a ese servicio, pues impartir justicia es un típico ejercicio de prerrogativas estatales. En el mismo sentido, la Sentencia C-037 de 1996 de esta corporación declaró la exequibilidad del mandato contenido en el artículo 125 de la ley estatutaria de la administración de justicia, según el cual “la administración de justicia es un servicio público esencial”, sin que esto significara, en manera alguna, un cuestionamiento de la naturaleza de la justicia como función pública ya que ésta es un desarrollo de uno de los cometidos más importantes que corresponden al Estado, como explícitamente lo reconoce esa misma sentencia.

6. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que el servicio notarial es no sólo un servicio público sino que también es desarrollo de una función pública, con lo cual la demanda pierde gran parte de sus fundamentos, pues los cargos del actor reposan en gran medida en la afirmación según la cual el notariado no es el desarrollo de una función pública, por tratarse de un servicio público. Por ende, la Corte encuentra que no tiene ningún sustento la acusación del demandante contra la expresión “en el ejercicio de sus funciones” del artículo 1º de la Ley 29 de 1973 puesto que, como se(sic) mostrado in extenso en esta sentencia, los notarios ejercen funciones públicas. Esa expresión será entonces declarada exequible en la parte resolutiva de esta providencia”.

Suficiente, el anterior acopio jurisprudencial, para insistir en que los notarios, independientemente de su origen, son servidores públicos por excepción y, como tales, cumplen funciones públicas y realizan trámites gubernativos susceptibles de ser afectados a través de la conducta punible de fraude procesal.

En suma, considero que debió dejarse incólume la sentencia del tribunal objeto del extraordinario recurso.

De los señores magistrados,

Sigifredo Espinosa Pérez. 

(1) Auto del 31 de agosto de 2009, radicación 31759.

(2) Sentencia C-399 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) Ver Gaceta Constitucional 28. Marzo 27 de 1991. Notarios de fe pública.

(4) Artículo 1º de la Ley 29 de 1973.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-181/97, M.P. Fabio Morón Díaz.

(6) Ver sentencias SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-181/97 y Sentencia C-166 de 1995, C-741/98, entre otras.

(7) Sentencia C-399 de 1999 antes citada.

(8) Sentencia C-1212 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería. Aclaración de Voto de Manuel José Cepeda Espinosa. Salvamento de Voto de Rodrigo Escobar Gil y Rodrigo Uprimny Yepes.

(9) Sentencia C-741 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(10) Cfr. Sentencia del 12 de marzo de 2008, radicación 25059.

(11) Radicación 22407.

(12) Fl. 197 cuaderno principal.

(13) Sentencia del 23 de febrero de 2009, radicación 29418.

(14) Sentencia de única instancia del 23 de febrero de 2010, radicación 32805.

(15) Así lo señaló en sentencias del 27 de enero de 2010, radicación 31448 y del 3 de marzo de 2010, radicación 33282.

(16) Usuga Varela, Ocaris, Código del notariado colombiano, Primera edición, Bogotá, 1985, página 21.

(17) Dicha citación está contenida en la obra anteriormente citada, edición de 2004, páginas 30 y 31.

(18) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Expediente 1515, actor Cesar Augusto Varela. Auto del 26 de octubre 1990, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. En el mismo sentido, ver Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 25 de febrero de 1998, radicación 1.085, M.P. Javier Henao Hidrón.

(19) Corte Constitucional. Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. En el mismo sentido, ver sentencias C-601 de 1996, C-093 de 1998 y SU-250 de 1998.