Sentencia 31935 de febrero 24 de 2010

 

Sentencia 31935 de febrero 24 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Aprobado Acta 057

Proceso 31935

Bogotá, D.C., veinticuatro de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS:«Concepto de la Corte:

1. Aspectos previos.

1.1. Conforme al artículo 35 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 1997 y el artículo 490 del Código de Procedimiento Penal, y en razón de haberse cometido los delitos comunes por los cuales es solicitada en extradición Margarita Leonor Pabón Castro, desde aproximadamente octubre de 2007 hasta aproximadamente noviembre de 2008, conforme al cargo uno, la normatividad procesal penal aplicable en este caso es la Ley 906 de 2004.

1.2. En el pliego acusatorio en que se sustenta la solicitud de extradición y en las declaraciones que se acompañaron en apoyo de la mencionada petición, se precisa que los delitos imputados a Margarita Leonor Pabón Castro se llevaron a cabo en los Estados Unidos, en el distrito sur de Nueva York y otros lugares.

Entonces, en cualquiera de las hipótesis establecidas por la jurisprudencia y la doctrina como criterios para determinar el lugar de la ocurrencia del hecho, tales como el lugar de realización de la acción, según el cual el hecho se entiende cometido en el lugar donde se llevó a cabo total o parcialmente la exteriorización de la voluntad; la del resultado que estima realizado el hecho donde se produjo el efecto de la conducta; y, la teoría de la ubicuidad o mixta que considera cometido el hecho donde se efectuó la acción de manera total o parcial, como en el sitio donde se produjo o debió producirse el resultado, la Sala encuentra que las conductas atribuidas por el Tribunal Distrital de los Estados Unidos para el distrito sur de Nueva York a Margarita Leonor Pabón Castro, traspasaron las fronteras colombianas, de lo cual surge que se satisface la condicionante constitucional de que el hecho haya sido cometido en el exterior.

2. Cuestión de fondo.

2.1. Aspectos generales.

La competencia de la Corte dentro del trámite de extradición está circunscrita a emitir un concepto sobre la viabilidad de entregar o no a la persona solicitada por un país extranjero, después de examinar los puntos a que se refieren los artículos493, 495 y 502 de la Ley 906 de 2004, regulación a la cual se acude cuando los hechos ocurren bajo su vigencia, como sucedió en este caso(1).

Comoquiera que según lo expresó el Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de este trámite, no existe tratado de extradición aplicable en el ordenamiento interno entre Colombia y los Estados Unidos de América, el concepto debe fundamentarse en lo dispuesto por el bloque de constitucionalidad y el Código de Procedimiento Penal colombiano; por ello corresponde a la Sala, según lo indicado en el artículo 502 del referido ordenamiento, en armonía con lo dispuesto por la Carta Política, realizar el respectivo análisis sobre la validez formal de la documentación allegada por el país requirente, la demostración plena de la identidad de la persona solicitada, la concurrencia de la doble incriminación, esto es, que el hecho que motiva la solicitud de extradición tanto en el Estado reclamante como en Colombia esté previsto como delito y además que en la legislación interna esté sancionado con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años. También es necesario establecer la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero con la acusación del sistema procesal colombiano, y en especial con lo dispuesto en la Ley Fundamental para estos efectos.

En relación con cada uno de tales aspectos, se tiene:

2.2. Validez formal de la documentación presentada.

Según lo establece el artículo 495 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la solicitud de extradición debe efectuarse por vía diplomática y de manera excepcional por la consular o de gobierno a gobierno, adjuntando copia auténtica del fallo o de la acusación proferida en el extranjero, con indicación de los actos que determinan la petición, así como del lugar y fecha en que fueron ejecutados, los datos que permitan identificar plenamente al reclamado y copia auténtica de las disposiciones penales aplicables al caso, documentos que deben ser expedidos en la forma establecida por la legislación del Estado reclamante y traducida al castellano, si a ello hubiere lugar.

A su vez, el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, dispone que los documentos públicos otorgados en un país extranjero por uno de sus funcionarios o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron acorde a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia y si se trata de agente consular de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cónsul colombiano, disposición aplicable al caso en virtud del principio de integración normativa previsto en el artículo 25 del estatuto procesal penal.

Por tanto, la validez formal de la documentación apunta a verificar que los soportes con base en los cuales el Estado requirente solicita la entrega de una persona en extradición, se sujeten a las referidas exigencias formales.

Encuentra la Sala que este presupuesto fue observado por el Gobierno de los Estados Unidos al demandar la extradición de la ciudadana colombiana Margarita Leonor Pabón Castro, por conducto de su embajada en Colombia.

En efecto, la solicitud se hizo por vía diplomática, fue acompañada de copia de la acusación sustitutiva S1 09 Cr.-110, dictada el 17 de marzo de 2009 en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el distrito sur de Nueva York, que indica los actos que soportan la reclamación, el lugar y las fechas de su ejecución, y los datos necesarios en orden a establecer la identidad de la persona reclamada.

Se aportaron las declaraciones de Benjamín A. Naftalis y John W. Barry, quienes además de confirmar los pormenores de la acusación, el primero en su condición de fiscal auxiliar de los Estados Unidos en la Fiscalía de los Estados Unidos para el distrito sur de Nueva York, y el segundo por ser detective del Departamento de Policía de la ciudad de Nueva York (NYPD), efectuaron la relación de los preceptos normativos aplicables al caso y los adjuntaron.

Los anterioresdocumentos, que por lo demás obran en traducción al castellano, certificada y autenticada conforme a la legislación del Estado requirente, firmas autenticadas ante el vicecónsul de Colombia en Washington, D.C. y, posteriormente, por el jefe de legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, deben ser tenidos en cuenta en su valor probatorio, en consideración a que cumplen las exigencias previstas en el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el (sic) 1º, numeral 118 del D. E. 2282 de 1989.

Este requisito, por tanto, se satisface.

2.3. La identificación plena entre la reclamada en extradición y la aprehendida con tal finalidad.

Este requisito hace relación a la identidad que debe existir entre la persona solicitada por el Estado requirente y la aprehendida con fines de extradición. Bajo este contexto, esa es la identificación sobre la cual debe pronunciarse la Sala.

En las notas verbales 0518 de 18 de marzo de 2009 y 1188 de 22 de mayo del mismo año, la Embajada de los Estados Unidos informó al Ministerio de Relaciones Exteriores que a quien se solicita es a Margarita Leonor Pabón Castro, también conocida como Margarita Castro Pabón, ciudadana colombiana nacida el 28 de mayo de 1973, en Barranquilla, Atlántico, identificada con la cédula de ciudadanía 32.759.667, expedida en ese mismo lugar y se aportó fotografía suya.

De la documentación acopiada se infiere que se trata de la misma persona que en este trámite se ha identificado con la cédula de ciudadanía a que se refiere la petición, expedida en Barranquilla, Atlántico, sin que se pongan en tela de juicio los demás datos que se requieren para dar por acreditada la exigencia aquí estudiada.

Este requisito también se satisface.

2.4. Principio de la doble incriminación.

De acuerdo con lo previsto en el numeral 1º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004, para conceder la extradición es indispensable que el hecho que la motiva esté previsto en Colombia como delito y reprimido con sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años.

La ciudadana colombiana Margarita Leonor Pabón Castro es requerida para que comparezca en juicio en el distrito sur de Nueva York, siendo objeto de la acusación sustitutiva S1 09-CR-110, dictada el 17 de marzo de 2009 en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, distrito sur de Nueva York, mediante la cual se le acusa del siguiente cargo, a saber:

“Imputación 1

Aproximadamente desde octubre de 2007, hasta aproximadamente e incluyendo noviembre de 2008, en el distrito sur de Nueva York y otros lugares,

(…)

y

Margarita Leonor Pabón Castro

(…),

Los acusados, y otros individuos conocidos y desconocidos, de manera ilegal y voluntaria y a sabiendas se unieron, conspiraron, se confabularon y acordaron juntos y entre todos violar el título 18, Código de los Estados Unidos, sección 1956 (a) (1) (B).

Los cargos de “Concierto para cometer el delito de lavado de dinero”, son modalidades delictivas que guardan consonancia con las conductas que penalmente se han reprimido en Colombia en el artículo 323 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8º de la Ley 746 de 2002, así:

Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de ocho (8) a veintidós (22) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes.

La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada.

El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero.

Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.

El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional.

Así, queda demostrado que los hechos o cargos descritos en la acusación sustitutiva S1 09–CR 110, proferida el 17 de marzo de 2009 por el Tribunal de Distrito de Estados Unidos, distrito sur de Nueva York, cumplen el requisito establecido por el numeral 1º del artículo 493 del Código de Procedimiento Penal, relativo al principio de la doble incriminación y la pena señalada (“sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro años”).

Este requisito, al igual que los analizados en precedencia, también se satisface.

2.5. Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero con la acusación del sistema procesal colombiano.

Este requisito también se cumple, en criterio de la Sala, en la medida que la decisión proferida por el jurado ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, distrito sur de Nueva York, guarda equivalencia con el contenido de la acusación prevista en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con los documentos aportados por vía diplomática, autenticados y traducidos con el beneplácito del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el acta de acusación sustitutiva S1 09-CR- 110, proferida el 17 de marzo de 2009, se concreta la formulación de los cargos tanto con relación a los hechos constitutivos de los mismos, las fechas (“Aproximadamente desde octubre de 2007, hasta aproximadamente e incluyendo noviembre de 2008, en el distrito sur de Nueva York y otros lugares”), las disposiciones transgredidas tal como quedó reseñado en precedencia y el nombre de la acusada Margarita Leonor Pabón Castro, y las conductas por ella desarrolladas, tal como se infiere de los cargos que le han sido formulados por el jurado ante el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York.

En relación con las pruebas que soportan la acusación presentada ante el Tribunal Distrital de los Estados Unidos, distrito sur de Nueva York, contra la ciudadana colombiana Margarita Leonor Pabón Castro, el fiscal auxiliar de los Estados Unidos Benjamín A. Naftalis y John W. Barry, detective del Departamento de Policía de Nueva York (NYPD), al rendir declaración en apoyo a la solicitud de extradición hicieron amplia referencia sobre tal aspecto, de manera que ninguna duda existe entre el procedimiento foráneo y la acusación del sistema colombiano, en el entendido de tratarse de una equivalencia de condiciones y no de identidad de formas, que en ambas legislaciones dan comienzo a la etapa del juicio.

Por tanto, este requisito también se cumple.

3. Respuesta a la solicitud de concepto desfavorable.

3.1. La defensa de Margarita Leonor Pabón Castro y el Ministerio Público solicitan que la Corte emita concepto desfavorable a la petición de extradición elevada por el Gobierno de los Estados Unidos, a través de su embajada en Colombia, al considerar que los hechos que motivan la solicitud son los mismos por los que se investigó y juzgó en Colombia, como se advierte en el acta de preacuerdo suscrita con la Fiscalía 23 Delegada de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y Contra el Lavado de Activos, y en la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá el 10 de febrero de 2009.

3.2. Como lo tiene establecido la Sala, “la extradición de nacionales colombianos por nacimiento no se limita al cumplimiento de los requisitos regulados por los artículos 490, 493, 495 y 502 ibídem, y el artículo 35 de la Carta Política, sino, además de ellos, comprende la exigencia de que la jurisdicción ordinaria de nuestro país no se esté ejerciendo o se haya ejercido respecto del mismo hecho que fundamenta el pedido extranjero”(2).

3.3. En relación con la exigencia contenida en el artículo 29 constitucional respecto a la prohibición de la doble incriminación, al expresar, entre otras cosas, que quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, y su incidencia en la solicitud de extradición de Pabón Castro, es preciso tratar lo siguiente:

Dicho mandato superior está desarrollado en la legislación penal nacional(3) y concretamente en el artículo 21 de la Ley 906 de 2004, al disponer que,

Cosa juzgada. La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisión haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, que se establezcan mediante decisiones de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia” (énfasis agregado).

3.4. El principio de la prohibición de doble incriminación también está regulado en diferentes convenios y tratados internacionales que vinculan a Colombia, y que reconocen la garantía mínima fundamental a no ser juzgado ni sancionado por un acto punible respecto del cual se ha dictado sentencia condenatoria o absolutoria dentro de los cánones legalmente establecidos, según lo establecido en el artículo 93 del mandato fundamental(4).

Así, por ejemplo, el artículo 14, numeral 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Naciones Unidas celebrada el 16 de diciembre de 1966 y aprobado por la Ley 74 de 1968, dispone que,

“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

3.5. La Corte Constitucional respecto al principio del non bis in idem, ha dicho que,

“Las excepciones quedaron señaladas de manera expresa en el precepto constitucional: no procede la extradición por delitos políticos ni tampoco cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación del acto legislativo”.

“Además, en virtud de una interpretación sistemática con las garantías consagradas en el artículo 29 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, esta Corte estima necesario advertir —lo que resulta aplicable a la interpretación y ejecución de la norma objeto de demanda— que tampoco cabe la extradición cuando la persona solicitada por las autoridades de otro Estado es procesada o cumple pena por los mismos hechos delictivos a los que se refiere la solicitud”(5).

Fuera de estas dos restricciones específicas consagradas expresamente por el constituyente, surgen otras generales derivadas del texto constitucional, como se sugiere en la cita anterior, que limitan la facultad discrecional de decidir si se extradita o no a un individuo. Estas son, obviamente el respeto a los derechos de toda persona, como el derecho a la defensa (artículo 29) o al debido proceso (artículo 29), así como el acatamiento de prohibiciones consagradas en la Carta, tales como la relativa a la imposición de la pena de muerte (artículo 11) o al sometimiento a tortura (artículo 12).

Dichas limitaciones también encuentran amparo en el derecho internacional de los derechos humanos ya que este, como es bien sabido, protege los derechos mencionados y consagra también una prohibición contra la tortura y otros tratos crueles(6).En el contexto europeo, por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que un Estado no podía extraditar a una persona, por un delito sancionado con pena de muerte a los Estados Unidos debido a que someter a un individuo, en caso de que fuere condenado, a una larga espera en la llamada fila de la muerte constituía una forma de tortura(7).

También hay limitaciones propias del derecho que rige el instrumento de cooperación correspondiente, entre los cuales se destaca el principio de doble incriminación en materia de extradición(8) (énfasis agregado).

3.6. En este orden, resulta claro que el principio de la cosa juzgada y el de prohibición de doble incriminación son causales de improcedencia de la extradición, además, si bien es cierto que el único facultado en nuestro ordenamiento para extraditar es el Gobierno Nacional, también es verdad que solo la Corte Suprema de Justicia está autorizada para determinar los requisitos jurídicos de procedencia del citado mecanismo a través del concepto que de ella se demanda en estos asuntos.

3.7. La señalada restricción opera siempre y cuando concurran los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para la existencia de la cosa juzgada penal como son:

(i) cuando exista sentencia en firme o providencia que tenga su misma fuerza vinculante, también en firme, (ii) cuando la persona contra la cual se adelantó el proceso sea la misma que es solicitada en extradición, y (iii) cuando el hecho objeto de juzgamiento sea naturalísticamente el mismo que motiva la solicitud de extradición.

En los demás casos, verbigracia, cuando no se ha iniciado proceso, o cuando habiéndose iniciado no ha concluido, o cuando la persona solicitada no es la misma, o cuando no existe correspondencia entre los hechos de la extradición y los de la decisión en firme, el Gobierno Nacional goza de total libertad para tomar la decisión que considere más acertada, en aplicación de los criterios de conveniencia nacional y cooperación internacional(9).

3.8. En las anteriores circunstancias resulta conveniente señalar algunas hipótesis donde es posible aplicar los principios de prohibición de la doble incriminación y de cosa juzgada, así como la virtual solución dependiendo del estado en el cual se encuentre la investigación penal seguida en Colombia por los mismos hechos que fundamentan el pedido extranjero, y el momento en el cual se halle el trámite de extradición:

3.8.1. Si antes de recibirse la petición de captura con fines de extradición existe en Colombia decisión en firme, con carácter de cosa juzgada, por los mismos hechos que fundamentan la solicitud de envío fuera del país, el concepto será desfavorable con el fin de respetar los principios de cosa juzgada y de non bis in idem (art. 29 Constitucional; L. 600/2000, art. 19 y L. 906/2004, art. 21).

3.8.2. Si hasta antes de emitirse la opinión por esta corporación existe en Colombia investigación por los mismos hechos que sustentan la solicitud de extradición, el concepto podrá ser favorable y se advertirá al Presidente de la República que tiene la opción de diferir la entrega hasta cuando se juzgue, en caso de condena, o hasta que por preclusión de la instrucción o sentencia absolutoria haya terminado el respectivo proceso (L. 600/2000, art. 522 y L. 906/2004, art. 504).

3.8.3. Si la providencia de fondo adquiere el carácter de cosa juzgada en Colombia después del pedido de extradición y antes de emitirse el concepto, este último será desfavorable en los casos de cesación de procedimiento, preclusión de la investigación y sentencia absolutoria, debido a que en estos eventos se ha ejercido la jurisdicción por nuestro país y, de llegarse a someter los hechos a un nuevo juzgamiento, se desconoce el principio de la prohibición de doble incriminación o de non bis in idem.

3.8.4. En los eventos de sentencia condenatoria se pueden distinguir varias hipótesis:

Cuando el fallo se dictó dentro de un proceso penal que agotó regularmente todas las etapas y quedó ejecutoriado antes de pronunciarse el respectivo concepto, este será desfavorable en virtud a los principio de buena fe, eficacia en la administración de justicia y lealtad procesal (Carta Política, art. 83; L. 906/2004, arts. 10 y 12) teniendo en cuenta que el procesado se ha sometido a la justicia nacional.

Si la sentencia se profiere como resultado de la aplicación de una de las formas de terminación anticipada del proceso penal (v. gr. sentencia anticipada —L. 600/2000, art. 40—, aceptación de la imputación, preacuerdos — L. 906/2004, arts. 293 y 348 ss.— etc.), el concepto será desfavorable, siempre y cuando se demuestre inequívocamente que con anterioridad al pedido de extradición se llevó a cabo la manifestación libre, consciente y voluntaria por parte del procesado de acogerse a uno cualquiera de esos institutos; la misma se plasmó en un acta con el total cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para tal efecto; y esa actuación condujo indefectiblemente al fallo de condena en los mismos y exactos términos en los cuales se aceptó o convino la responsabilidad del solicitado en extradición, siempre y cuando, —se reitera—, que la sentencia quede en firme antes de que la Corte emita su opinión.

Lo anterior, porque de lo contrario se facilita que esas figuras sean utilizadas indebidamente para evadir la extradición en violación de los principios de buena fe, eficacia en la administración de justicia, lealtad procesal (Carta Política, art. 83; L. 906/2004, arts. 10 y 12), así como de cooperación internacional en la lucha contra la criminalidad (art. 189, ibíd.).

Con dicha exigencia no se aplica un trato desigual a quienes se acogen a esos mecanismos con posterioridad al pedido de extradición teniendo en cuenta que se trata de situaciones de hecho diferentes que ameritan soluciones diversas debido a que en los citados eventos los procesados han participado eficazmente en la definición de su caso y contribuido a una pronta y cumplida justicia desde antes de la intervención extranjera confiando en la recta y cumplida justicia colombiana (L. 906/2004, art. 348; L. 270/1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, art. 4º).

3.9. En este caso la requerida Pabón Castro, el 8 de enero de 2009 celebró preacuerdo con la fiscalía veintitrés especializada para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, declarándose culpable del delito de Lavado de Activos en circunstancia de mayor punibilidad de actuar en coparticipación criminal en calidad de autora, tipificado en el artículo 323 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8º de la Ley 747 de 2002 y artículo 17 de la Ley 1121 de 2006, y en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, el 10 de febrero de 2009, se aprobó el preacuerdo celebrado y se le declaró responsable del delito de lavado de activos en circunstancia de mayor punibilidad, imponiendo una pena principal de prisión de cincuenta y tres (53) meses de prisión. Contra la decisión no se interpuso recurso alguno y por ello quedó en firme y surtió efectos desde el mismo día en que fue proferida.

Para el efecto, ya en líneas precedentes se ha hecho una relación completa de los cargos formulados en los Estados Unidos y, para la concreta comparación, a renglón seguido se transcribirá lo pertinente del fallo emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá:

“3. Imputación fáctica

De acuerdo con la información dada a conocer por la fiscal 23 delegada ante los jueces penales del circuito especializado, la cual se encuentra incorporada en el texto del preacuerdo que se presenta para el estudio, la investigación se inició con ocasión del hallazgo que se hiciera en la Hormiga-Putumayo, respecto de la suma de seis mil quinientos millones de pesos, cantidad que finalmente por entrevista que se hiciera a la señora Nidia Rosero Galíndez, pertenecía al grupo DMG.

Desde ese momento y con independencia de la actuación que se originó por ese hecho, la fiscalía inició el recaudo de elementos materiales probatorios y de evidencia física, vinculados con la presunta comisión de delitos relacionados con el orden económico y social por parte de directivos, socios, accionistas y personas de confianza del grupo DMG, dado el ingente capital encontrado en aquella ocasión, la forma en que era transportado, el lugar en el que fue incautado y los reportes de operaciones sospechosas obtenidos en la UIAF, a partir de los cuales se evidenciaban irregularidades que conllevaron a la fiscalía a establecer la posible comisión de hechos punibles.

(…)

Con esas pruebas realizadas la fiscalía logró detectar una presunta operación de lavado de activos cuya circulación de dinero trascendió las fronteras de Colombia, producto de la realización de los delitos subyacentes de enriquecimiento ilícito de particulares y captación masiva y habitual de dineros (énfasis agregado).

(…)

La fiscalía estructuró un incremento patrimonial no justificado, ingrediente normativo del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, producto de actividades delictivas en razón a la inferencias lógicas construidas con ocasión de esos hechos comprobados, concluyendo que se creó una empresa con fachada para hacer circular dinero ilícito como quiera que los socios no tenían la capacidad económica para entregar el aporte inicial de cien millones de pesos (énfasis agregado).

En los mismos hechos, se vislumbra que la empresa DMG S.A., comenzó a captar de manera masiva y habitual dineros del público tanto que llama la atención de las entidades de control, lo que conllevó visitas de la Superintendencia Financiera, entidad que recaudó evidencias y material probatorio, así como tomó declaraciones, con lo cual determinó mediante resolución que esa empresa se encontraba en desarrollo de ese punible de captación. Dicha superintendencia solicitó a esa sociedad la devolución de dinero a esas personas y el desmonte de la operación concebida en esos términos (negrillas para destacar).

Desde ese momento, reitera la fiscalía en los hechos que contiene el preacuerdo, el señor David Murcia Guzmán y sus colaboradores de confianza, con el ánimo de dar un aparente cumplimiento al mandato emitido por la superintendencia, deciden, continuar con la misma figura de captación, a través de otra sociedad denominada DMG Grupo Holding S.A. esa sociedad también fue objeto de visita, esta vez por Superintendencia de Sociedades, en donde recaudaron elementos materiales probatorios que concluyeron que a través de dicha sociedad se ejerció presunta captación masiva y habitual de dineros. Lo anterior lo corroboró el ente de control con los audio captados entre el señor Murcia Guzmán y otras personas, conversaciones en las que dicho señor hace alusión a la forma en que se pretende aparentar estar frente a una actividad de comercialización de bienes y servicios a través de la utilización de tarjetas prepago, cuando de lo que se trata es de captación de dinero.

Conforme a lo expuesto en los hechos evidenciados por la Fiscalía General de la Nación, se determinó la presencia de este punible de captación, asociado al enriquecimiento ilícito de particulares como subyacentes del lavado de activos (negrillas fuera de texto).

(…)

En cuanto a la señorita Margarita Leonor Pabón Castro, debidamente identificada en el proceso, se tiene que dentro de la presunta operación de lavado de activos se estableció que ella en su condición de abogada se encargaba de vincular al grupo empresarial DMG a personas naturales y jurídicas, asesores externos, contables y tributarios, todo con el fin de legalizar, ocultar bienes mueble e inmuebles, así como dar apariencia de legalidad a operaciones producto de la captación de dinero del público en forma masiva y habitual y el enriquecimiento ilícito de particulares, a través de la creación de empresas nacionales y extranjeras para introducir a el sistema financiero ese dinero y de esa manera evadir los controles emitidos por las entidades financieras.

3.10. De lo expuesto se colige que los cargos por los cuales se solicitó en extradición a Margarita Leonor Pabón Castro no son los mismos por los cuales se le condenó mediante sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá.

Lo anterior atendiendo a la formulación del tipo de lavado de activos, toda vez que dentro de los elementos normativos, el legislador señaló múltiples conductas delictivas a saber: “tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, …”.

El elemento normativo del tipo, en pacífico consenso lo entiende la doctrina y la jurisprudencia tanto patria como foránea en los siguientes términos: “son aquellos que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social”(10), también se ha dicho que son, “aquellos elementos que solo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma”(11), y hacen parte como tal, del precepto o del supuesto de hecho de la propia estructuración delictual.

Como se ha señalado expresamente en este concepto, tanto en las notas verbales, como en el indictment y en las declaraciones de apoyo, en las que ha tenido a bien el Gobierno de Estados Unidos pedir la extradición de la ciudadana colombiana Margarita Leonor Pabón Castro, que se procede por el injusto de lavado de activos, teniendo como delito subyacente el tráfico de narcóticos, vale decir, al comportamiento aludido en la norma en mención como, “relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas”, mientras que la sentencia erigida contra la pedida en extradición por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, se fundó en el tipo penal de lavado de activos, empero obrando el enriquecimiento ilícito y la captación ilegal de dineros del público, —es decir punibles contra el sistema financiero— como conductas subyacentes, o elementos normativos del tipo.

Se tiene entonces, que si el supuesto de hecho del artículo 323 se encuentra integrado en su aspecto preceptivo por los múltiples comportamientos allí señalados, de cuyo resultado el legislador quiso integrar el blanqueo de capitales, protegiendo con el ello el bien jurídico del orden económico social, para evitar que el producto de los mismos incursione dentro del tráfico económico nacional, una conducta en tal sentido derivada, bien sea del enriquecimiento ilícito o de la captación ilegal de dineros del público —delitos contra el sistema financiero—, difiere ontológicamente de aquel descrito por el legislador en lo que se refiere al tráfico de estupefacientes, como se observa de lo expuesto en el indictment y en la sentencia pluricitada de la que fue objeto Margarita Leonor Pabón Castro, por la autoridad colombiana.

De esta forma se tiene que no podría la Sala prohijar la tesis expuesta tanto por la defensa como por el Ministerio Público en el sentido de conceptuar desfavorablemente respecto de la extradición solicitada, con fundamento en los principios del non bis in idem y de la cosa juzgada, dado que, como se advirtió en precedencia, la conducta por la cual se solicitó en extradición a Margarita Leonor Pabón Castro, no corresponde en esencia con aquella por la que fuera condenada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá.

No puede desestimarse que ya la Sala emitió concepto en el radicado 31933 en el cual se señalara situación similar a la que ahora se analiza, empero los razonamientos allí expuestos se tornan disímiles con los del caso de estudio

3.11. El Gobierno de los Estados Unidos, a través de su embajada en Colombia, mediante la nota verbal 0518 de 18 de marzo de 2009, solicitó la captura con fines de extradición de Pabón Castro, la cual fue dispuesta por el Fiscal General de la Nación el 20 de los mismos mes y año, y el 24 se le notificó a la requerida en el establecimiento carcelario donde se hallaba privada de la libertad.

Es decir, que con anterioridad al pedido de detención con fines de extradición se llevó a cabo la manifestación libre, consciente y voluntaria por parte de la procesada Pabón Castro de celebrar un preacuerdo con la fiscalía; la misma se plasmó en un acta con el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para tal efecto; y, esa actuación condujo al fallo de condena en los mismos términos en los cuales se convino la responsabilidad de la solicitada en extradición, como se desprende de lo consignado en la certificación y la copia del fallo remitidas por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, este último amparado por la presunción de legalidad y acierto.

3.12. En relación con la identidadnaturalística que debe existir entre el hecho objeto de juzgamiento en Colombia con aquel que motiva la solicitud de extradición se debe precisar que de lo consignado en la sentencia de 10 de febrero de 2009 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, se desprende claramente que los actos a los que se refiere esa providencia corresponden a la operación de lavado de activos cuya circulación de dinero trascendió las fronteras de Colombia en la que participó Pabón Castro, empero teniendo como delitos subyacentes el enriquecimiento ilícito y la captación ilegal de dineros del público.

Las notas verbales 0518 de 18 de marzo y 1188 de 22 de mayo, ambas de 2009, mediante las cuales se solicitó la detención provisional con fines de extradición de Margarita Leonor Pabón Castro y se formalizó el pedido extranjero, respectivamente, consignan que,

(...) desde aproximadamente octubre de 2007 hasta aproximadamente noviembre de 2008, Margarita Leonor Pabón Castro, (...), operaron una red multinacional de lavado de dinero encaminada a ocultar y redistribuir las utilidades provenientes del tráfico de narcóticos.Durante dicho período de tiempo, millones de dólares de los Estados Unidos de utilidades de narcóticos fueron llevados a México en forma de dinero en efectivo, y recogidos por los acusados y asociados (énfasis agregado).

Igual, en la acusación sustitutiva S1 09 Cr. 110, los cargos formulados refieren:

“Cargo 1

Aproximadamente desde octubre de 2007, hasta aproximadamente e incluyendo noviembre de 2008, en el distrito sur de Nueva York y otros lugares, David Eduardo Helmut Murcia Guzmán, Margarita Leonor Pabón Castro, alias “Margarita Castro Pabón”, William Suárez-Suárez, Daniel Ángel Rueda, Luis Fernando Cediel Rozo, alias “Luis Fernando Sudiel Rosso”, Santiago Baranchuk-Rueda, alias “Santiago Baranchuk”, alias “Santiago Rueda”, y Germán Enrique Serrano-Reyes, los acusados, y otros individuos conocidos y desconocidos, de manera ilegal y voluntaria y a sabiendas se unieron, conspiraron, se confabularon y acordaron juntos y entre todos violar el título 18 Código de los Estados Unidos, sección 1956 (a) (1) (B).

Formaba parte y era objeto de esta asociación ilícita que David Eduardo Helmut Murcia Guzmán, Margarita Leonor Pabón Castro, alias “Margarita Castro Pabón”, William Suárez-Suárez, Daniel Ángel Rueda, Luis Fernando Cediel Rozo, alias “Luis Fernando Sudiel Rosso”, Santiago Baranchuk-Rueda, alias “Santiago Baranchuk”, alias “Santiago Rueda”, y Germán Enrique Serrano-Reyes, los acusados y otros individuos conocidos y desconocidos, en la comisión de un delito que involucra y afectaba el comercio interestatal e internacional, sabiendo que los bienes involucrados en ciertas transacciones financieras, a saber, la transferencia electrónica de millones de dólares, ilegal, de manera ilícita, voluntariamente, y a sabiendas, afectaban, efectuaron e intentaron efectuar dichas transacciones financieras, que efectivamente involucraban ganancias provenientes de una actividad ilegal específica, a saber, transacciones ilegales de narcóticos, sabiendo que las transacciones estaban diseñadas total o parcialmente para ocultar y disfrazar la naturaleza, ubicación, origen, propiedad y control de las ganancias provenientes de la actividad ilegal específica, en violación del título 18, Código de los Estados Unidos, sección 1956 (a) (1) (B) (énfasis agregado).

Lo anterior indica un período durante el cual la requerida, junto con otras personas, realizó el lavado de activos imputado.

Puede concluirse entonces, que los hechos objeto de juzgamiento por las autoridades colombianas mediante la sentencia de 10 de febrero de 2009, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, no son naturalísticamente los mismos que motivaron la solicitud de extradición de Margarita Leonor Pabón Castro, toda vez que, como se indicó, estos se fundan en los tipos penales de enriquecimiento ilícito de particulares y contra el sistema financiero, que operan como punibles subyacentes del blanqueo de capitales, aspecto que difiere a título fáctico y jurídico del lavado de dinero, consagrado en el indictment del Estado requirente, donde se establece como elemento normativo del tipo, el tráfico de narcóticos, como se colige del cargo uno de la acusación proferida por el tribunal extranjero. En consecuencia sobre este acto no se configura la cosa juzgada y por tanto el concepto de la Sala será favorable.

Otros aspectos

1. El Gobierno Nacional está en la obligación de condicionar la entrega de la persona solicitada, en el evento de que acceda a la extradición, a que la requerida no pueda ser en ningún caso juzgada por un hecho anterior ni distinto a los que motivan la extradición, ni sometida a tratos crueles, inhumanos o degradantes, y a que se tenga como parte de la pena que pueda llegar a imponerse en el país requirente el tiempo que ha permanecido en detención en virtud del presente trámite que lo es desde el 24 de marzo de 2009.

2. Del mismo modo corresponde al Gobierno Nacional condicionar la entrega de la solicitada a que se le respeten todas las garantías debidas en razón de su condición de acusada, en concreto a: tener acceso a un proceso público sin dilaciones injustificadas, se presuma su inocencia, esté asistida por un intérprete, cuente con un defensor designado por ella o por el Estado, se le conceda el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa, pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, su situación de privación de la libertad se desarrolle en condiciones dignas, la pena que eventualmente se imponga no trascienda de su persona, pueda apelar el fallo ante un tribunal superior, la pena privativa de la libertad tenga la finalidad esencial de reforma y adaptación social.

3. El Gobierno Nacional deberá en orden a salvaguardar los derechos fundamentales de la reclamada, imponer al Estado requirente la obligación de facilitar los medios necesarios para garantizar su repatriación en condiciones de dignidad y respeto por la persona humana, en caso de llegar a ser sobreseída, absuelta, declarada no culpable, o su situación jurídica resuelta definitivamente de manera semejante en el país solicitante, incluso, con posterioridad a su liberación una vez cumpla la pena allí impuesta por sentencia condenatoria originada en los cargos que motivaron la extradición.

4. Corresponde igualmente al Gobierno Nacional condicionar la entrega a que el país requirente, de acuerdo con sus políticas internas sobre la materia, le ofrezca las posibilidades racionales y reales para que la requerida pueda tener contacto regular con sus familiares más cercanos, considerando que el artículo 42 de la Constitución Política de 1991 reconoce a la familia como núcleo esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la protección que a ese núcleo también prodigan la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 17 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

5. Se advierte, además, que en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución Política, le corresponde al Presidente de la República en su condición de jefe de estado y supremo director de la política exterior y de las relaciones internacionales, realizar el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesión de la extradición y la determinación de las consecuencias que se deriven de su eventual incumplimiento.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, conceptúa favorablemente a la solicitud de extradición de la ciudadana colombiana Margarita Leonor Pabón Castro, formulada por vía diplomática por el Gobierno de los Estados Unidos, en relación con el cargo uno,atribuido en la resolución de acusación sustitutiva S109-CR-110, dictada el 17 de marzo de 2009 en el Tribunal Distrital de los Estados Unidos, distrito sur de Nueva York, por conductas sucedidas con posterioridad al 17 de diciembre de 1997.

Por la secretaría se comunicará esta determinación a la requerida Pabón Castro, a su defensor y al representante del Ministerio Público, al igual que al Fiscal General de la Nación para lo de su cargo en relación con la detenida preventivamente con fines de extradición.

Y se devolverá la actuación al Ministerio de Justicia y del Derecho, para los trámites legales subsiguientes.

Cúmplase».

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, concepto abril 4 de 2006, radicado 24187, entre otros.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, concepto de 6 de mayo de 2009, radicación 30.373.

(3) Similar consagración de este principio se halla contenido por el artículo 8º de la Ley 599 de 2000, y artículo 19 de la Ley 600 de 2000.

(4) Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 8º, 10 y 11); Pacto de San José (art. 8º), aprobado por la Ley 16 de 1972; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 9º, 14, 15 y 26), aprobado por la Ley 74 de 1968; Convención sobre los derechos del niño (art. 42), aprobada por la Ley 12 de 1991; Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (art. 32), aprobado por la Ley 35 de 1961; Convención contra la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanas o degradantes (arts. 6º y 7º), aprobado por la Ley 70 de 1986); convenios I, II, III y IV de Ginebra, aprobados por Ley 5ª de 1960; protocolos I y II adicionales, aprobados por la Ley 11 de 1992.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-622 de 1999, demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra el artículo 560 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal), declarado exequible. En igual sentido, en la Sentencia C-740 de 2000, M.P.  Eduardo Cifuentes Muñoz, en el que se declaró la constitucionalidad del artículo 17 (parcial) del Decreto 100 de 1980.

(6) La Convención contra la tortura de 1984 dice claramente que “ningún Estado parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura” (art. 3º (1)).

(7) Caso Söering vs. Reino Unido. Corte Europea de Derechos Humanos, 7 de julio de 1989, serie A, Nº 161: 333.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-621 de 2001, criterio reiterado en Sentencia T-1736 de 2000; Sentencia C-780 de 2004; y, Sentencia SU-110 de 2002, entre otras.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, concepto de 6 de mayo de 2009, radicado 30.373.

(10) Cfr. Engisch, Mezger- Festschrift, p.147. Citado por Santiago Mir Puig. Derecho Penal. Parte general 5ª edición. Barcelona, 2002.

(11) Roxín, Cláus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Pág. 307. Editorial Civitas, S.A., 1997.