Sentencia 31975 de noviembre 27 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ACCIÓN DE REPETICIÓN

Contra el funcionario que expidió un acto administrativo declarado nulo.

EXTRACTOS: «Para la prosperidad de la acción de repetición que la entidad estatal puede incoar en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, deben reunirse ciertos requisitos, que se pueden enunciar en la siguiente forma:

1. Que se produzca una sentencia judicial o una conciliación de las que se derive una obligación indemnizatoria a cargo de la entidad estatal;

2. Que la entidad haya pagado la indemnización de perjuicios derivada de la sentencia o conciliación;

3. Que el daño que dio lugar al pago de la indemnización, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad, en ejercicio de sus funciones;

4. Que la conducta de esa persona, haya sido dolosa o gravemente culposa.

III. El dolo y la culpa grave

Con relación a este último punto, se advierte que para la época en que ocurrieron los hechos que originaron el presente proceso, la ley no definía específicamente, para efectos de deducir la responsabilidad patrimonial de los funcionarios estatales, qué debía entenderse por dolo y culpa grave, como sí lo hace hoy en día la Ley 678 de 2001, la cual, sin embargo, no resulta aplicable en el presente caso, en virtud del principio de irretroactividad de la ley; en consecuencia, debe acudirse al análisis efectuado sobre el punto por la jurisprudencia de la Sala, con anterioridad a la expedición de la mencionada normatividad, con miras a establecer la responsabilidad patrimonial de los funcionarios o ex funcionarios frente a la entidad demandante.

Así, conforme al recuento histórico efectuado por la Sala en sentencia de 1997 (10) , se observa que, antes de que se incluyeran por el legislador, como elementos de la acción de repetición, los conceptos de culpa grave y dolo, el Consejo de Estado, haciendo alusión a las actuaciones de los funcionarios o ex funcionarios que podían comprometer su responsabilidad personal ante la administración, se refirió a la existencia de “errores inexcusables de conducta”; en efecto, en 1961, manifestó su preocupación por la falta de reglamentación de esta clase de responsabilidad y en consecuencia, presentó al Congreso un proyecto de ley, en el cual se esbozaron los parámetros de la actuación de los agentes del Estado que debía considerarse como un “error inexcusable de conducta”, que implicaba una falta grave contra la administración y que se presentaba cuando el funcionario obrando en ejercicio de funciones del servicio o con ocasión y pretexto de este, hubiere causado algún daño a los ciudadanos, siendo la consecuencia de esta calificación, el deber de ese funcionario de contribuir a la reparación económica del daño causado; en la mencionada providencia, se sostuvo que merecían “... señalarse los casos en que se obra por motivos que se apartan evidentemente de las finalidades del servido público; o, so pretexto de obtener los fines del servicio, buscan cumplir otros de conveniencia particular causando injustos daños a terceros; proceder en contradicción manifiesta con las normas reglamentarias que les señalan sus deberes y con las órdenes e instrucciones superiores que les hayan comunicado de antemano; pretermitir las normas del procedimiento gubernativo establecidas para garantizar los derechos de las personas”, aunque aclarando que estos no eran los únicos que podían calificarse como errores graves de conducta, puesto que no se trataba de una enumeración taxativa y el reglamento podría establecer otros eventos susceptibles de ser calificados de la misma manera.

Sin embargo, ese concepto de error inexcusable de conducta no fue acogido por la Constitución Política y el legislador (11) , puesto que en los artículos 90 de la primera y 77 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto consagraron la responsabilidad personal de los agentes del Estado, se refirieron a la culpa grave y el dolo como características de su conducta que daban lugar a la deducción de la referida responsabilidad, aunque sin definir qué debía entenderse por una y otro, para estos efectos.

Conforme a las definiciones contenidas en el artículo 63 del Código Civil, el dolo es aquella intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, mientras que la culpa grave, denominada como negligencia grave o culpa lata, “es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios” (12) ; no obstante, sobre la aplicación de dichos conceptos a la conducta personal del funcionario o ex funcionario que es objeto de análisis en esta clase de procesos, manifestó la Sala, que “... el juez administrativo al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que de estos conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de familia para establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del buen servidor público, sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad (C.P., arts. 6º y 91)” (13) , y deberá además, para efectos del análisis de la culpa del funcionario, tener en cuenta las funciones que le han sido señaladas en los reglamentos o manuales de funciones (14) .

Por su parte, la Corte Constitucional ha sido reiterativa al afirmar, que “... la acción de repetición se orienta a la protección del patrimonio del Estado y de allí que este se halle legitimado para perseguir una indemnización por parte de aquellos agentes estatales que se han distanciado gravemente de sus deberes funcionales y que han generado una condena reparatoria” (15) (negrillas fuera de texto).

Teniendo en cuenta las anteriores manifestaciones, se concluye que, en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave; igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas —actuación dolosa—, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo —actuación culposa—.

Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad, y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Recuérdese además, que la ley civil distingue entre culpa leve, culpa levísima y culpa grave:

“ART. 63.—La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa recta descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado (...)”.

De conformidad con las anteriores definiciones, se evidencia que para el legislador no todas las conductas descuidadas de las personas deben tratarse de la misma forma, y por ello consideró necesario graduarlas, dependiendo de lo que en cada caso se pueda exigir de la actuación del individuo; en estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que solo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aun una persona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clase de culpa en materias civiles, equivale al dolo; la culpa grave o negligencia grave es descrita por la jurisprudencia alemana como “... una conducta que infringe, en una medida desacostumbradamente desproporcionada, a la diligencia requerida; sería pasar inadvertido ‘lo que en un caso dado, a cualquiera, debe ser evidente’...”; es decir, que esa “... negligencia grave sería ‘la vulneración de un deber especialmente grave y también subjetivamente inexcusable sin más, que excede considerablemente la medida acostumbrada en la negligencia’” (16) .

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que hoy la norma constitucional (art. 90) y desde antes, la ley (CCA, art. 77), hayan estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, solo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

IV. La responsabilidad personal del agente por expedición de actos administrativos

Para la resolución del presente caso, en el cual el hecho que sirve de fundamento a la imputación de responsabilidad a los demandados, está constituido por la expedición de un acto administrativo, que posteriormente es declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa, debe partirse ante todo de la premisa de que, también en estos casos, dicha responsabilidad solo puede predicarse en la medida en que se compruebe la actuación dolosa o gravemente culposa del agente.

Por lo tanto, cabe preguntarse: ¿cómo se configuran el dolo y la culpa grave, en la expedición de un acto administrativo?

Y al respecto, la Sala considera que, para la determinación de este aspecto, resultan sobremanera ilustrativos los antecedentes de la evolución legal y jurisprudencial de la responsabilidad personal de los agentes estatales; en especial, la calificación que antes de su consagración legal como dolosa o gravemente culposa, se daba, por la jurisprudencia de la corporación, a la conducta de los funcionarios que permitía deducir su responsabilidad, como “errores inexcusables de conducta” (17) , puesto que ello denota precisamente, que la culpa grave y el dolo en las actuaciones de los servidores públicos, para estos efectos, tienen un trasfondo íntimamente relacionado con la forma, finalidad y límites del ejercicio de sus funciones (18) .

Concretamente, en relación con las actuaciones administrativas que culminan con la expedición de un acto administrativo, ellas corresponden al ejercicio de la función administrativa, que implica la estricta aplicación, por parte del operador jurídico, de la normatividad que la rige; y cuando el juez contencioso administrativo declara la nulidad de un acto administrativo, lo hace porque constató la presencia de una irregularidad de tal magnitud —una ilegalidad—, que impedía el surgimiento válido de esa decisión de la administración, es decir, que se configuró una de las causales de anulación de los actos administrativos consagradas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y que corresponden a defectos en la conformación de los distintos elementos de la decisión administrativa, cuales son: falta de competencia, expedición irregular del acto, desviación de poder, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa del administrado, falsa motivación e infracción de las normas en que debía fundarse el acto.

No obstante, se advierte que el solo hecho de que el acto administrativo sea anulado, si bien significa que era ilegal, no puede interpretarse como una prueba de la responsabilidad personal del funcionario que lo profirió, por cuanto no se trata de una clase de responsabilidad objetiva en la que baste con constatar dicha ilegalidad, sino que, como ya se dijo, es necesario acreditar que el funcionario obró con dolo o culpa grave; al respecto, la Corte Constitucional, refiriéndose a las causales de presunción de culpa grave y de dolo que contiene la Ley 678 de 2001 (19) , sostuvo (20) :

“De otro lado, por la similitud que las mencionadas causales de presunción guardan con las causales de declaración de nulidad de los actos administrativos, conforme a lo previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la Corte considera oportuno resaltar que en el caso de que la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición deriven de la expedición de un acto administrativo, la declaración de nulidad de este no acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que con fundamento en lo establecido en el artículo 90 de la Constitución siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave (...). Así mismo advierte que, por consiguiente, las otras modalidades de culpa (leve y levísima) no generan responsabilidad patrimonial del agente estatal” (las negrillas son de la Sala).

Toda vez que el acto administrativo es una decisión de una autoridad estatal con capacidad de modificar su entorno, obligatoria, en cuanto es ejecutiva y ejecutoria, es decir que se trata de una manifestación de voluntad unilateral de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica general o particular, la acreditación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente que obra a nombre de la administración y expide el acto administrativo, implica que:

— O bien hubo mala fe en la toma de la decisión, porque el funcionario conocía su ilegalidad y el daño que de ella se derivaría para un administrado, y no obstante expidió el acto administrativo, a sabiendas de esa ilegalidad, buscando obtener con él una finalidad ajena a la legalmente establecida para el ejercicio de esa competencia que le fue conferida;

— O bien, actuó observando una inaceptable ignorancia de la ley, teniendo en cuenta sus condiciones personales, profesionales y laborales.

Se observa que la Sala ya ha tenido ocasión de analizar este aspecto del conocimiento de la ley por los distintos operadores jurídicos, cuando estudió la conducta calificada que exige la norma contenida en el artículo 1525 del Código Civil que establece que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita “a sabiendas”; al respecto, dijo la Sala (21) :

“El contrato que se estudia, como se precisó, es nulo porque está afectado de objeto ilícito, no obstante lo cual las partes tienen derecho a que se les restituya al estado inicial porque no se demostró la ocurrencia de alguna de la mentadas excepciones, particularmente, porque no se probó que hubiesen obrado “a sabiendas” de la ilicitud, situación esta que al decir de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia consiste en “una excepción de gran contenido ético, pues tiene por fuente el clásico principio in pari causa turpintudinem repetitio”.

Agrega la Corte en ese fallo:

“Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tiene como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador solo reprime al contratante que actúa ‘a sabiendas’ de la ilicitud.

“En ese orden de ideas, el adverbio ‘a sabiendas’, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa ‘de modo cierto’, ‘ciencia segura’, o, con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco. Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o conocimiento realidad frente a determinado hecho. Y, a esta categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del Código Civil cuando utiliza la locución ‘a sabiendas’, expresión esta empleada en otros artículos del Código Civil” (22) .

La Sala considera que la comprensión del real alcance del concepto “a sabiendas”, impone una evaluación conceptual del mismo, frente a los conceptos de mala fe y dolo (...).

La mala fe ha sido definida por la doctrina como “el conocimiento que una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasidelictuoso de su acto, o de los vicios de su título” (23) , es el tradicional concepto opuesto al de buena fe, impuesto en el artículo 83 de la Constitución Política:

“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

Respecto de la anterior disposición la Corte Constitucional precisó:

“Claro resulta por qué la norma tiene dos partes: la primera, la consagración de la obligación de actuar de buena fe, obligación que se predica por igual de los particulares y de las autoridades públicas. La segunda, la reiteración de la presunción de la buena fe de los particulares en todas las gestiones que adelanten ante las autoridades públicas.

“Es, pues, una norma que establece el marco dentro del cual deben cumplirse las relaciones de los particulares con las autoridades públicas. Naturalmente, es discutible si el hecho de consagrar en la Constitución la regla de la buena fe, contribuya a darle una vigencia mayor en la vida de relación, o disminuya la frecuencia de los comportamientos que la contrarían” (24) .

En cuanto al dolo, el Código Civil previó en su artículo 63 que “consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

Y la doctrina ha señalado que el dolo consiste en “las maniobras usadas por uno de los contratantes con el fin de alterar la voluntad negocial del otro contratante, induciéndolo a error” (25) .

De todo lo anterior se deduce que los tres conceptos, mala fe, dolo y “a sabiendas” son elementos subjetivos que califican las actuaciones u omisiones de los sujetos que, si bien tienen algunos elementos en común, difieren entre sí por el objeto o propósito perseguido y porque determinan, para el derecho, consecuencias disímiles.

Considera igualmente la Sala que son elementos comunes a los mentados términos el conocimiento de que se está actuando en forma inadecuada y la intencionalidad de producir un determinado efecto con la actuación u omisión desplegada.

Aplicado lo anterior al análisis del supuesto contenido en el artículo 1525 del C.C., para que no pueda repetirse lo que se haya dado o pagado por virtud del contrato anulado, se concluye que el término a sabiendas requiere la conciencia, el real conocimiento y convencimiento de tres hechos fundamentales: i) que existe la disposición legal, ii) que la norma que la contiene es aplicable al caso concreto y iii) que con la celebración del contrato se está obrando en contra de la ley.

Se advierte además que tales supuestos no se presumen, sino que deben probarse (26) .

La Sala considera que en el presente caso no se probó que el instituto, ni que el señor (...), hubieran actuado “a sabiendas” de la ilicitud del objeto del contrato de arrendamiento, porque no se demostró que las partes tuvieran “el real conocimiento y convencimiento” de que existían las disposiciones legales contrariadas, que las mismas eran aplicables al caso concreto y que con la celebración del contrato estaban obrando en contra de la ley.

En efecto, la circunstancia de que hubieren desatendido lo prescrito en las normas legales y distritales para la celebración de este tipo de contratos respecto de bienes de uso público, en este caso concreto no permite inferir la concurrencia de los tres precitados elementos, máxime cuando en la cláusula quinta del contrato regularon expresamente el sometimiento de las prestaciones derivadas del mismo, a las normas vigentes sobre la materia (27) .

Y aunque nuestro ordenamiento indique que la ley se presume conocida por todos y que a nadie es dable alegar su ignorancia para no cumplirla (C.C., art. 9º y L. 4ª/1913, art. 56), también lo es que ello conduciría a encontrar configurado el primer requisito del a sabiendas, más no los restantes.

Así mismo debe tenerse en cuenta que en nuestro régimen jurídico el dolo y la mala fe deben probarse, a tal punto que en materia penal o disciplinaria no es suficiente demostrar que la conducta del sujeto fue típica y antijurídica para declararlo responsable, porque es indispensable acreditar que el sujeto obró con dolo o culpa”.

En cuanto a los eventos que podrían enmarcarse dentro de la denominada actuación gravemente culposa, por desconocimiento de la ley, observa la Sala, de un lado, que en la misma providencia se anotó:

“De igual manera, a propósito del error de derecho como vicio del consentimiento, importantes doctrinantes han manifestado que el mismo es excusable cuando se traduce en la ignorancia de normas jurídicas, siempre que las mismas no sean disposiciones penales.

“La ignorancia de las reglas de derecho, en nuestra sociedad, no solamente no se considera como falta (culpa), sino que parece eminentemente excusable en aquellas personas que carezcan de preparación jurídica. Si la máxima ‘a nadie le es lícito ignorar la ley’ impera todavía en el derecho penal, se debe a que solamente con ella puede asegurarse el respeto a las reglas de conducta cuyo mantenimiento interesa al orden público” (28) ”.

De otro lado, no se puede perder de vista el hecho de que en la acción de repetición, lo que se está juzgando es una responsabilidad personal, particular, subjetiva, individual, en la que, como ya se anotó, resulta decisiva la condición personal del agente, que determina así mismo su conducta, pues será la calificación que esta pueda recibir —dolosa o gravemente culposa—, la que permita establecer si él es responsable o no por los hechos que dieron lugar a la indemnización de perjuicios que debió reconocer la entidad estatal y cuyo reembolso pretende obtener de parte de su funcionario o ex funcionario.

Teniendo en cuenta entonces, que la culpa se presenta frente a una actuación marcada por la imprudencia, la negligencia o la impericia, y que la culpa grave significa que estos calificativos se presentaron en la conducta del agente en su mayor grado, cuando la actuación del agente estatal, objeto de juzgamiento, haya sido la expedición de un acto administrativo, que posteriormente es anulado por la jurisdicción al encontrarlo violatorio de la ley, esa culpabilidad estará ligada al desconocimiento del ordenamiento jurídico por parte del agente que expidió la decisión administrativa; por lo tanto, debe hacer parte del análisis de esa conducta personal, necesariamente, el grado de conocimiento que del ordenamiento jurídico se puede esperar de ese funcionario o ex funcionario estatal, de acuerdo con el cargo que ocupa, las competencias y funciones que le han sido asignadas, y la mayor o menor especialidad de la normatividad cuya aplicación se omitió; y así mismo, deben estudiarse los hechos sobre los cuales recayó su decisión y las circunstancias en que esta se produjo, para, de esta manera, establecer hasta qué punto es reprochable la conducta del agente que profirió el acto administrativo anulado posteriormente por ilegal.

Es decir, que no cualquier equivocación en la que incurra el funcionario administrativo en el ejercicio de sus funciones, así ella conduzca a la anulación de actos administrativos, constituye culpa grave, como lo exige la norma constitucional, puesto que debe tratarse de un error de juicio que resulte inaceptable, consideradas todas las circunstancias que rodearon la expedición del acto administrativo.

El juzgamiento de la responsabilidad del agente estatal en estos eventos de expedición de actos administrativos posteriormente anulados por la jurisdicción contencioso administrativa, se asimila al que en su momento se analizó respecto de la responsabilidad personal de los jueces y magistrados, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil (29) , norma que alude, entre otros eventos, al error inexcusable en el que hubiera incurrido el funcionario judicial, que en criterio de la Corte Suprema de Justicia era aquel desatino respecto del cual, “... quien lo padece no pueda ofrecer motivo o pretexto válido que sirva para disculparlo” (30) , considerando en consecuencia, que “... no toda especie de equivocación da lugar a responsabilidad patrimonial, como que, de un lado, siendo así que la administración de justicia es dispensada por personas, estas, por su misma naturaleza, pueden incurrir en error y de otra parte, en razón de que las normas jurídicas regulan hipótesis o situaciones abstractas, en la aplicación concreta de las mismas pueden surgir criterios distintos de interpretación a cargo del sentenciador máxime si se tiene en cuenta la función dinámica del derecho”.

Conforme a lo expuesto, para la Sala es claro entonces, que el solo desconocimiento de la ley por parte del operador jurídico encargado de aplicarla a través de la expedición de actos administrativos, resulta insuficiente para deducir su responsabilidad personal, puesto que existe un margen de falibilidad admisible en condiciones normales, cuando de interpretar y ejecutar las normas jurídicas se trata, teniendo en cuenta que esta es una labor humana, y al no ser infalible el hombre, es apenas lógico que exista la posibilidad de yerro en sus actuaciones.

Así lo entendió, por una parte, el legislador, antes de que la Constitución Política de 1991 hablara del dolo y la culpa grave, al expedir los códigos de régimen departamental —Decreto 1222 de 1986— y régimen municipal —Decreto 1333 de 1986—, cuyos artículos 235 y 297, respectivamente, consagraron que estas entidades territoriales “... repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. Las violaciones de la ley, para estos efectos deben haber sido manifiestas u ostensibles conforme a la respectiva decisión de la autoridad judicial” (negrillas fuera del original).

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha sido de este parecer, al admitir la posibilidad de formular el llamamiento en garantía en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho (31) , cuando se trata de los funcionarios o ex funcionarios que profirieron el acto administrativo demandado o participaron en su producción, pero exigiendo siempre, para que proceda su condena, que se compruebe la culpa grave o el dolo de la persona convocada al proceso en virtud de esta figura (32) .

De acuerdo con lo anterior, se concluye que, cuando se pregona la responsabilidad derivada de la actuación que fue vertida en actos administrativos posteriormente encontrados ilegales por la jurisdicción contencioso administrativa y por lo tanto anulados, resulta necesario no solamente probar esa anulación, sino también, que la expedición del acto administrativo en esas condiciones de irregularidad se produjo por una conducta del funcionario que lo expidió, ejecutada con dolo o culpa grave; es decir, que debe acreditarse que el agente estatal sabía que con esa decisión estaba violando la ley y no obstante la profirió; o que no lo sabía, por hallarse en un estado de ignorancia “inexcusable” de las normas legales rectoras de esa función administrativa; porque, se reitera, el dolo y la culpa grave no se presumen, sino que deben ser acreditados por el demandante.

V. El caso concreto

La demanda presentada por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, en contra de su ex funcionario, señor Lázaro Mejía Arango, pretende que se declare su responsabilidad patrimonial por la indemnización que aquella le tuvo que reconocer al señor Rafael Antonio Ribero Sarmiento, en virtud de la declaratoria judicial de nulidad de la Resolución 2006 del 22 de agosto de 1990, por medio de la cual el demandado, en su calidad de gerente de la empresa, declaró la insubsistencia del cargo del señor Ribero Sarmiento; la entidad demandante aduce que el demandado obró con dolo o culpa grave por cuanto la nulidad del acto administrativo se produjo por haberse comprobado la desviación de poder, y por ello, este debe responder.

Previo a efectuar el análisis del material probatorio obrante en el proceso, la Sala advierte que, para acreditar los hechos fundamento de la demanda, se allegó como medio de prueba, la copia auténtica del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con sentencia de segunda instancia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 29 de enero de 1998, Expediente 15.094, y que versó sobre el acto administrativo de insubsistencia del señor Rafael Antonio Ribero Sarmiento, a quien la Empresa de Energía de Bogotá debió indemnizar en virtud de la sentencia condenatoria (cdno. 4).

De este proceso, en aplicación de lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil en relación con el traslado de pruebas (art. 185), se tendrán en cuenta las documentales que allí reposen, por cuanto fueron allegadas en copia auténtica; en relación con la prueba testimonial, la Sala considera que la recaudada en el primer proceso no puede valorarse en el actual, por cuanto los testimonios no fueron ratificados conforme a lo dispuesto en el artículo 229 del referido código y los mismos fueron rendidos en aquel sin citación o intervención del demandado en el presente proceso, quien además no pidió en la contestación de la demanda, el traslado de prueba alguna (fl. 19, cdno. 1).

Aclarado lo anterior, se tiene que, en el plenario, se acreditaron los siguientes hechos:

1. Que mediante sentencia del 31 de mayo de 1996, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró nula la Resolución 2006 del 22 de agosto de 1990 expedida por el gerente de la Empresa de Energía de Bogotá (fl. 218, cdno. 4).

Dicha decisión, obedeció a que el tribunal halló probada la desviación de poder en la expedición del acto acusado, ya que la administración no tuvo en cuenta el interés público del buen servicio. Para llegar a esta conclusión, analizó las pruebas aportadas a ese proceso sobre las funciones del departamento de seguridad industrial de la empresa y su reestructuración; las condiciones profesionales del funcionario que fue declarado insubsistente, su trayectoria y desempeño en el cargo que ocupaba; y las condiciones personales de la funcionaria que lo reemplazó, sus calidades y aptitudes para el cargo de jefe del departamento de seguridad industrial, concluyendo que el ingeniero eléctrico Rafael Antonio Ribero Sarmiento, quien venía desempeñándose en esa posición con éxito comprobado, tenía mejor preparación y experiencia para el ejercicio de las funciones propias del cargo, que la profesional de la medicina Blanca Cecilia Sánchez, respecto de quien concluyó el tribunal, que no tenía experiencia en el campo de la seguridad industrial ni su perfil permitía advertir que su nombramiento representaría una mejora para el servicio, habiéndose producido solamente en razón de su parentesco con uno de los miembros de la junta directiva de la empresa, lo cual era demostrativo de que el acto administrativo acusado, se produjo por razones diversas a la de mejorar el servicio, como fueron las de atender compromisos particulares y políticos.

2. La anterior sentencia fue confirmada por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 29 de enero de 1998 (fl. 320, cdno. 4), por compartir el criterio expuesto en la misma, respecto de la existencia de desviación de poder en la expedición del acto administrativo demandado.

3. Que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP le canceló al señor Rafael Antonio Ribero Sarmiento la suma de $ 283.023.733, por concepto de salarios y prestaciones sociales, en cumplimiento de lo ordenado por la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual consta en comprobante 808009 del 11 de agosto de 1998 debidamente suscrito por el acreedor y copia del cheque 1332598 del Banco de Crédito (fls. 35 a 50, cdno. 1).

4. Consta que la señora Blanca Cecilia Sánchez Suárez prestó sus servicios en la Empresa de Energía de Bogotá y en Emgesa S.A. ESP (que antes hacía parte de la Empresa de Energía de Bogotá) (33) entre el 2 de septiembre de 1983 y el 30 de noviembre de 1997 y entre el 1º de febrero de 1998 y el 11 de diciembre del mismo año, según certificación expedida por el jefe de la división de administración de personal (fls. 102, 103 y 123, cdno. 3).

5. Obra copia del oficio enviado por el señor Luis Enrique Nieto Arango al subgerente administrativo de la Empresa de Energía de Bogotá el día 14 de julio de 1983, en el cual le informa a dicho funcionario que

“Esta es la persona de quien te hablé, la médica, doctora Blanca Cecilia Sánchez Suárez. Mucho te agradecería, de verdad, cualquier cosa en que la puedas ayudar” (fl. 195, cdno. 4).

6. Se aportaron documentos que acreditan que la Empresa de Energía de Bogotá fue objeto de felicitaciones y premios por razón de los buenos índices de seguridad en los años 1986, 1987, 1988 y 1989 (fls. 9, 10 y 11, cdno. 4).

7. También figuran certificados obtenidos por el ingeniero electricista (fl. 14, cdno. 4) Rafael Antonio Ribero Sarmiento por la asistencia y participación en diversos cursos y eventos especializados. [...].

8. En relación con el tiempo de vinculación del señor Ribero Sarmiento a la Empresa de Energía de Bogotá, aparece constancia expedida por el jefe de nómina y prestaciones sociales de la energía, en el sentido de que ingresó el 3 de enero de 1972 y laboró hasta el 22 de agosto de 1990, y que “... revisada su hoja de vida se constató que su conducta fue satisfactoria” (fl. 25, cdno. 4).

9. También se probó la inexistencia de antecedentes disciplinarios del señor Ribero Sarmiento, mediante el respectivo certificado expedido por la Procuraduría General de la Nación, el 19 de septiembre de 1990 (fl. 26, cdno. 4).

10. La Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, a solicitud del tribunal a quo, remitió copia de los estatutos de la empresa vigentes para 1990 y 1991, específicamente el capítulo relativo a las funciones del gerente general, la secretaría general, la subgerencia administrativa, asistente de la subgerencia administrativa (división de relaciones industriales) y jefatura de seguridad en transporte y servicios (división de transporte) (fls. 1 a 10, cdno. 2); en relación con las funciones del gerente general, se observa que entre otras, le competía “... Remover en caso de necesidad a cualquier empleado o trabajador de la empresa, a excepción del revisor fiscal y el personal dependiente de este, y reemplazar transitoriamente, de lo cual deberá dar oportunamente cuenta a la junta directiva”.

Testimonios:

— Declaró en este proceso, el señor Hernando Enrique Gómez Vargas, abogado que se desempeñaba en la fecha de su testimonio como liquidador representante legal de las aseguradoras Gran Colombiana S.A. y de las capitalizadoras Grancolombiana y Aurora S.A.; manifestó que para la época de los hechos, era el secretario general de la Empresa de Energía de Bogotá, cargo en el que no fue nombrado por el nuevo gerente, señor Lázaro Mejía Arango, quien lo mantuvo en dicha posición al igual que a otros empleados, a pesar de ser de filiación política distinta (34) ; de tal manera que, a su juicio, no hubo persecución política de los empleados ni recuerda que el doctor Mejía le hubiera dado instrucciones para declarar insubsistente al señor Ribero Sarmiento porque necesitara el cargo para cumplir con algún favor político; sostuvo que el gerente siempre impartió directrices para que los actos administrativos para su firma fueran debidamente elaborados, porque él era quien respondía por los mismos (fl. 89, cdno. 3).

— La señora Teresa de Jesús Cardona de Cortés, sicóloga, empleada del Consorcio Lime Bogotá, fue jefe de la división de relaciones industriales de la EEB entre 1990 y 1992 (35) (fl. 93, cdno. 3); sostuvo que el doctor Lázaro Mejía “... estableció una política de gestión humana centrada en las capacidades y habilidades del personal...” y nunca se exigieron requisitos de índole política; que ella misma ingresó a la empresa únicamente con el respaldo de su hoja de vida y nunca se le exigió o se le sugirió para seleccionar o vincular una persona a la empresa, tener en cuenta su filiación política; con relación a la insubsistencia del señor Ribero Sarmiento y el nombramiento de Blanca Cecilia Sánchez en su lugar, manifestó esta testigo que la hoja de vida de esta última representaba una garantía para desarrollar una gestión en el área del departamento de seguridad industrial y que el señor Ribero, “... solo asistía a ocupar un puesto, una silla y un programa de trabajo nunca se le conoció”, que simplemente se creía con el derecho de permanecer en la empresa pero sin desarrollar “... una actividad que generara valor a la organización y garantizara desarrollar estrategias para proteger a los trabajadores en una actividad de alto riesgo como es la que se desarrollaba en ese momento en la empresa de energía”.

— Adriana Herrera Beltrán, abogada que labora en la fecha de su testimonio en la Corporación Colombia Internacional, declaró ante el tribunal administrativo que trabajó en la EEB 4 años, entre 1988 y agosto de 1992 (36) (fl. 97, cdno. 3); cuando entró el señor Lázaro Mejía Arango, fue designada como directora jurídica por este, y no le consta que hubiera efectuado persecución política en la empresa, poniéndose ella misma como ejemplo, que a pesar de venir de la administración anterior, fue promovida al mencionado cargo; reiteró lo dicho por el anterior deponente, sobre el cuidado que les encomendaba tener el gerente a sus subordinados en la elaboración de los actos administrativos, y que nunca tuvo conocimiento de que se hicieran nombramientos o retiros por razones políticas, o de parentesco, amistad, etc.; que si bien se recibían múltiples recomendaciones de políticos, las mismas solo eran atendidas en la medida en que se trataba de personas que reunieran los requisitos, y para proveer vacantes.

— El señor Luis Enrique Nieto Arango, abogado, vinculado al Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, quien fue miembro de la junta directiva de la Empresa de Energía de Bogotá en representación de la asociación bancaria para la época de los hechos, admitió tener un parentesco de afinidad en segundo grado con la señora Blanca Cecilia Sánchez Suárez, quien fue cónyuge de un hermano suyo, pero manifestó que nunca solicitó la designación ni ascensos ni para ella ni para ninguna otra persona en la entidad.

Consideraciones:

A juicio de la Sala, el escaso material probatorio allegado al plenario resulta insuficiente para deducir la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del demandado.

En efecto, tal y como ya lo advirtió la Sala, el solo hecho de que se haya declarado la nulidad del acto administrativo suscrito por un funcionario público, no da lugar a deducir que obró con dolo o con culpa grave en su expedición, puesto que estos son calificativos de su conducta que deben ser probados por la parte demandante en este proceso, en el que se analiza la responsabilidad personal del demandado; por otra parte, si bien en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se llegó a la conclusión de que el acto estaba viciado de nulidad por la causal de desviación de poder, ello fue así con fundamento en la prueba regularmente aportada a ese proceso, principalmente la testimonial, puesto que documentalmente el acervo probatorio allí fue pobre, a tal punto, que ni siquiera se aportó, por ejemplo, la hoja de vida del demandante, señor Rafael Antonio Ribero Sarmiento ni de la señora Blanca Cecilia Sánchez Suárez, y la comparación entre uno y otro, tuvo como soporte las declaraciones vertidas en esa causa judicial por esta última y por otros funcionarios o ex funcionarios de la entidad.

Y ya se advirtió, que en este proceso no pueden valorarse los testimonios rendidos en aquel otro, por cuanto el juez, al fallar, solo puede hacerlo con base en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso (CPC, art. 174), y resulta que respecto de esas declaraciones, no se surtió legalmente el traslado de la prueba.

Al respecto, se observa que el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, estipula que “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”; y específicamente respecto de la prueba testimonial, cuando en un nuevo proceso se quieren hacer valer los testimonios rendidos en uno anterior, ellos deben ser ratificados, tal y como lo dispone el artículo 229 ibídem, al establecer que podrán ratificarse dentro del nuevo proceso las declaraciones de testigos, “(...) cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior”, consistiendo dicha ratificación en la repetición del interrogatorio en la forma establecida para la recepción de testimonios en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior, estipulando la norma así mismo, que podrá prescindirse de la ratificación “(...) cuando las partes lo soliciten de común acuerdo (...)”.

En el presente caso encuentra la Sala que el demandado, señor Lázaro Mejía Arango, no fue citado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no participó en la práctica de los testimonios allí recibidos, y en consecuencia, no tuvo oportunidad de interrogar a los testigos y de controvertir dicha prueba, es decir, que no ejerció su derecho de defensa frente a los mismos; de otro lado, tampoco solicitó tenerlos en cuenta en el presente proceso, ni se apoyó en ellos para sustentar su defensa; al contrario, alegó precisamente, que esas pruebas no habían sido trasladadas en los términos legalmente establecidos, por cuanto se trata de testimonios que no fueron ratificados en este proceso, lo que impide tenerlos en cuenta y valorarlos.

Y precisamente, la necesidad de que sean ratificados en el nuevo proceso tales testimonios, obedece al deber de garantizar el derecho de contradicción de la prueba, que a su vez, como manifestación del derecho de defensa, es parte constitutiva del derecho fundamental del debido proceso.

Es por ello que, si no se ha cumplido con los requisitos legales necesarios para el traslado de pruebas, no pueden tenerse en cuenta en el nuevo proceso.

Aclarado lo anterior, la Sala encuentra que, conforme al acervo probatorio obrante en el proceso y anteriormente enunciado, en el plenario se acreditó que el señor Rafael Antonio Ribero Sarmiento es un ingeniero electricista que trabajó 19 años en la Empresa de Energía de Bogotá, que observó buena conducta durante su vinculación y un desempeño normal, aunque quien fuera su jefe inmediata, la señora Teresa de Jesús Cardona de Cortés, declaró que se limitaba a asistir a su puesto de trabajo, sin aportar nada nuevo; se acreditó sin embargo, que participó en eventos académicos relacionados con su trabajo y que no registra sanciones o llamados de atención en el ejercicio de sus funciones; su último cargo fue el de jefe del departamento de seguridad industrial, del cual, en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción de la que era titular el gerente general de la empresa, fue declarado insubsistente mediante Resolución 2006 del 22 de agosto de 1990, acto que fue anulado por la jurisdicción contencioso administrativa.

Se probó así mismo, que la señora Blanca Cecilia Sánchez ingresó a laborar a la Empresa de Energía de Bogotá en el año de 1983, es decir 7 años antes a la expedición del acto administrativo de insubsistencia del señor Ribero Sarmiento, y que fue presentada en esa época al subgerente administrativo, por el señor Luis Enrique Nieto Arango, quien declaró que la señora Sánchez era cuñada suya, pero así mismo, que él no había tenido injerencia alguna en su ascenso al cargo de jefe del departamento de seguridad industrial.

Según las declaraciones recibidas en este proceso, en la época en que el señor Lázaro Mejía Arango se desempeñó como gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, no hubo persecuciones políticas y el manejo de personal fue legal, sin que los testigos, ex funcionarios de la entidad, hubieran advertido en ningún momento que las decisiones de ingresos, ascensos o retiros obedecieran a razones ajenas a las del buen servicio.

Aparte de lo anterior, no halló la Sala más elementos de juicio relativos a la conducta del ex gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, relacionada con el acto administrativo de insubsistencia del señor Rafael Antonio Ribero Sarmiento.

Y en este punto resulta necesario reiterar que, si bien la Ley 678 de 2001, en su artículo 5º establece que “Se presume que existe dolo del agente público...” entre otros causas, por “Obrar con desviación de poder”, tal norma no es aplicable en el sub lite, toda vez que los hechos que dieron lugar a la anulación del acto administrativo de insubsistencia y a la condena indemnizatoria a la entidad, sucedieron antes de la expedición de la referida ley; por ello, en el presente caso, resulta necesario probar en forma plena, no solo la anulación del acto administrativo, sino que la misma obedeció a una conducta del funcionario que lo expidió, que pueda calificarse de dolosa o gravemente culposa.

Por otra parte, el hecho de que la causal de anulación del acto administrativo en cuestión haya sido la de desviación de poder, no implica necesariamente la existencia de una conducta con las características indicadas de dolo o culpa grave, toda vez que dicha causal, en últimas, lo que significa es que la decisión que se tomó no estaba encaminada a cumplir con la finalidad establecida en la ley para la competencia ejercida en su expedición; como es bien sabido, los funcionarios solo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente autorizados, por cuanto sus funciones deben estar determinadas legalmente; es la ley la que les otorga la competencia para actuar, y esta a su vez, debe ser ejercida con miras al cumplimiento de un objetivo también determinado por la ley y que es el que justifica la existencia de las funciones y competencias atribuidas al respectivo funcionario; ello es así inclusive cuando la que se ejerce es una facultad discrecional, toda vez que, conforme a lo estipulado por el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. En palabras de la doctrina (37) :

“La consagración del fin como elemento esencial del acto administrativo es una consecuencia de los esfuerzos de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés por someter al principio de legalidad la actuación administrativa. Una vez admitidos como motivos de anulación de los actos administrativos la incompetencia y el vicio de forma, se vino a exigir a la administración pública que utilizase sus poderes precisamente con miras al fin contemplado por la ley cuando le atribuyó tales poderes. La falta de adecuación entre los móviles que inspiraron la actuación administrativa y el fin se consideró vicio de nulidad por détournement de pouvoir. Junto a la fiscalización externa del acto administrativo se venía a crear así la posibilidad de una fiscalización de lo más íntimo del acto: los móviles que presidieron la actuación de los administradores”.

No obstante, ello no quiere decir que, siempre que un funcionario profiere un acto administrativo que no está dirigido a cumplir con la finalidad que legalmente le correspondía, lo haga dolosamente, es decir a sabiendas, de mala fe, con la intención positiva de violar la ley, o que haya actuado con la máxima negligencia que constituye la culpa grave; esta circunstancia, que se traduce en la necesidad de analizar la conducta personal del agente o ex agente estatal, para efectos de la prosperidad de la acción de repetición, debe probarse en el respectivo proceso que se entable en su contra, como requisito fundamental para la prosperidad de las pretensiones.

Por ello, en eventos como el presente, en el que el acto administrativo de insubsistencia de un funcionario público fue anulado por la jurisdicción contencioso administrativa con fundamento en la existencia de una desviación de poder, no es suficiente con acreditar, en el proceso de repetición, las altas calidades del funcionario que fue declarado insubsistente y su buen desempeño y que a pesar de esto fue desvinculado de la entidad; es necesario además, probar que en la actuación del funcionario nominador, hubo dolo o culpa grave, en los términos que ya fueron expuestos atrás.

Volviendo al presente caso, observa la Sala que, a pesar de que se sostuvo en la demanda y a lo largo del proceso que la persona que reemplazó al señor Ribero Sarmiento no reunía las calidades, ni los conocimientos ni la experiencia para ocupar el cargo y que por lo tanto la desvinculación del primero no obedeció a razones que condujeran a mejorar el servicio a cargo de la entidad, realmente no se aportaron medios de prueba para acreditar tal aseveración, que puedan ser valorados en el sub lite; y conforme a lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, carga de la prueba que en el presente caso incumplió la entidad demandada, puesto que no acreditó uno de los elementos esenciales para la prosperidad de la acción de repetición, cual es la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor demandado, como causa de la condena judicial a la que se vio sujeta la entidad.

En conclusión, la Sala estima que en el presente caso no se probó que el demandado hubiera obrado con dolo o con culpa grave al expedir la Resolución 2006 del 22 de agosto de 1990, que fue posteriormente anulada por la jurisdicción contencioso administrativa, y en consecuencia, las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar».

(Sentencia de 27 de noviembre de 2006. Expediente 31975. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra).

(10) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de julio de 1997. Expediente 9894. Actor: María Gilma Vásquez Vélez. Consejero ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

(11) Salvo lo que dispuso al respecto el Código de Procedimiento Civil en su artículo 40, en cuanto a la responsabilidad de los funcionarios judiciales.

(12) En palabras de la Corte Suprema de Justicia, “... el dolo es la culpa intencional e implica astucia o engaño para sorprender el consentimiento de la víctima. La intención de dañar debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el engaño y por esto la ley habla de intención positiva de inferir injuria. Por consiguiente, para justipreciar el dolo, debe atenderse a lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la intención con su manifestación externa. Además, los medios de engaño deben tener cierto grado de importancia capaces de inducir en error a personas de mediana previsión” (Sala Cas. Civ. de nov. 13/56, G.J., t. LXXXIII, pág. 796).

(13) El artículo 6º de la Constitución Política establece la responsabilidad de los servidores públicos no solo para infringir la Constitución y las leyes, como los particulares, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; por su parte, el artículo 91, estipula que no está exento de responsabilidad el agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona.

(14) Expediente 9894, ya citado.

(15) Sentencia C-285 del 23 de abril de 2002.

(16) Medicus, Dieter; Tratado de las relaciones obligacionales, Edic. española de Ángel Martínez Sarrión, Vol. I, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1ª edición, 1995, página 152.

(17) Expresión que, como quedó visto, fue consagrada en el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, referente a la responsabilidad de los magistrados y jueces, y reiterada por la Ley 270 de 1996, al definir el error jurisdiccional.

(18) Se debe recordar que de acuerdo con las normas constitucionales, las funciones administrativas deben estar expresamente consagradas por la ley, y los funcionarios que las ejercen no pueden hacer sino aquello para lo cual tienen expresa competencia; además, responden no solo por la violación de la Constitución y las leyes, como los particulares, sino también por la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6º, 121 y 122).

(19) No obstante que esta ley no es aplicable al caso concreto, las consideraciones de la Corte resultan pertinentes por cuanto el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de expedición del acto administrativo anulado, también se refiere a culpa grave o dolo del funcionario.

(20) Sentencia C-778 de 2003; Demandante: William Fernando León Moncaleano, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(21) Sentencia del 6 de julio de 2005, Expediente 12.249.

(22) Sentencia de enero 22 de 1971. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

(23) Henri Capitant, Vocabulario jurídico, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975, página 361.

(24) Sentencia C-544 del 1º de diciembre de 1994.

(25) Bigliazzi Geri, Brecia, Busnelli y Natoli; Derecho civil, tomo I, volumen 2 Hechos y actos jurídicos, Turín, Italia. Traducción de Fernando Hinestrosa; Ediciones Universidad Externado de Colombia; 1995, página 856.

(26) Así lo precisó esta sección en sentencia 12859 proferida el 22 de noviembre de 2001, actor: Luis Mario Luque; C.P. Dra. María Elena Giraldo G.

(27) En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 22 de noviembre de 2001, Expediente 12859.

(28) Planiol y Ripert, Tratado práctico de derecho civil francés, tomo sexto, primera parte, 1940, Ed. Cultural La Habana S.A., Cuba, 1940.

(29) “ART. 40.—Responsabilidades del juez. Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen a las partes, en los siguientes casos:

1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad.

2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto.

3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer.

(...)”.

(30) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de febrero de 1988. Magistrado ponente: Eduardo García Sarmiento. Citada en la sentencia C-455 de 2002, de la Corte Constitucional, ya reseñada.

(31) Sobre la procedencia del llamamiento en garantía en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, se pueden consultar las sentencias: del 29 de octubre de 1998, Expediente 10910, de la Sección Tercera; del 28 de noviembre de 1998, Expediente 1210-98, de la Sección Segunda; el auto del 27 de enero de 1995 de Sala Plena, Expediente AR-008; auto del 12 de octubre de 2000, Expediente 2246-00, de la Sección Segunda; auto del 25 de enero de 2001, Expediente 2233-00, de la Sección Segunda.

(32) En sentencia del 7 de diciembre de 2000, Expediente 47-00, de la Sección Segunda, dijo el Consejo de Estado, frente al llamamiento en garantía que formuló el Ministerio Público: “Observa la Sala que el Ministerio Público, además de la simple afirmación, no trajo al proceso prueba alguna de negligencia, imprudencia o falta de cuidado del gobernador de la cual pueda desprenderse su responsabilidad. La responsabilidad por culpa grave o dolo no se presume, requiere ser demostrada, no es objetiva, es decir, no se desprende del solo texto de la ley, sino subjetiva y por ello requiere que se pruebe”.

(33) Según informe de la secretaría general de la EEB al Tribunal Administrativo (fl. 1, cdno. 2), “... debido a la transformación que la Empresa de Energía de Bogotá sufrió en octubre del año 1997, quedó asignada a la Empresa Emgesa S.A. ESP, la señora Blanca Cecilia Sánchez, con número asignado 7803, quedando por ende la hoja de vida en esa empresa (...)”.

(34) Copia de la hoja de vida de este ex funcionario es visible en el cuaderno 2, folios 142 y siguientes.

(35) Copia de su hoja de vida, es visible en el cuaderno 2, folios 103 y siguientes.

(36) Copia de su hoja de vida, es visible en el cuaderno 2, folios 280 y siguientes.

(37) Garrido Falla, Fernando; Tratado de derecho administrativo. Tomo I. Editorial Tecnos S.A., 12ª edición, página 468.

____________________________