Sentencia 31986 de agosto 24 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 264

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González de Lemos

Bogotá, D.C., veinticuatro de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Como reiteradamente lo ha expuesto la Sala, la acción de revisión constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, en la medida en que la inmutabilidad de una decisión con esa connotación se rescinde cuando se establece a través de alguna de las causales previstas en la ley para el efecto, que la providencia comporta un contenido de injusticia material, en cuanto la verdad procesal allí declarada se opone a la verdad histórica de lo acontecido.

En el presente evento, la pretensión revisora se fundamenta en la causal 6ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 2000, conforme a la cual dicha acción procede “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya variado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria”.

Sobre el mencionado motivo de revisión, la Sala tiene dicho que para su configuración es indispensable que el actor no solamente demuestre cómo el fundamento de la sentencia cuya remoción se persigue es entendido por la jurisprudencia de modo diferente, sino que, de mantenerse, comportaría una clara situación de injusticia, pues la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte conduciría a la sustitución del fallo.

Así mismo, ha sido insistente en señalar que para su demostración no basta invocar abstractamente la existencia de un pronunciamiento de la Corte, o de señalar uno concreto pero desconectado de la solución del caso, sino que resulta indispensable, además, demostrar cómo de haberse conocido oportunamente por los juzgadores la nueva doctrina sobre el punto, el fallo cuya rescisión se persigue habría sido distinto(1).

De la misma manera, la Sala ha precisado que el pronunciamiento judicial con sustento en el cual se apoya la solicitud solo debe provenir de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, por ser esta corporación el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, atendiendo la función que cumple de unificar la jurisprudencia nacional como tribunal de casación (CPP, art. 206)(2).

En tal virtud, conforme a la previsión normativa y los precedentes jurisprudenciales de la Sala, se tiene que los presupuestos sustanciales de la causal 6ª de revisión son: i) que la acción se dirija contra una sentencia condenatoria ejecutoriada, ii) que el fallo sea proferido por un juez o corporación judicial, iii) que la Sala Penal de la Corte, en decisión posterior, haya variado la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide, y iv) que el nuevo criterio jurídico expresado por la Sala sea favorable, en cuanto de mantenerse el anterior comportaría una clara situación de injusticia.

Observa la Sala que tales presupuestos, ciertamente, se presentan en el caso sometido a su decisión. En efecto, la sentencia se dirige contra una sentencia ejecutoriada proferida por una corporación judicial.

De otro lado, se ha acreditado en esta actuación que el criterio jurídico con el cual se sustentó la sentencia condenatoria fue variado con posterioridad por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Para cimentar este aserto se requiere, desde luego, traer a colación los fundamentos de los fallos de primera y segunda instancia y luego reseñar la nueva postura jurisprudencial de esta corporación. A ello entonces se procede en seguida.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó condenó a Iván Alexánder Lozano Cerón por hacer suyos dineros oficiales entregados a título de anticipo, luego de celebrar un contrato administrativo cuyo objeto era la construcción y pavimentación de un sector de la carretera Quibdó - La Mansa. Le atribuyó el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del Código Penal de 1980, al considerar que quien celebra un contrato con la administración adquiere la condición de servidor público, de manera que si se apropia de los dineros recibidos en desarrollo del objeto contractual incurre en dicha conducta punible.

El a quo predicó dicha postura con fundamento en lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual:

“De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.

En concreto, el juzgador de primera instancia sostuvo sobre el particular en su sentencia, cuya data es del 8 de marzo de 2004:

“Y, al realizar el proceso de subsunción se considera que la conducta de Iván Alexánder Lozano Cerón recae en el precepto transcrito(3), habida consideración que según voces del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de la Contratación Administrativa), para efectos penales el contratista se considera como un particular que cumple funciones públicas, en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que se celebren con entidades estatales y, por lo tanto, está sujeto a las responsabilidades que en esta materia señale la ley para los servidores públicos; de manera, que el sindicado Lozano Cerón, en su calidad de particular que cumplía funciones públicas, se apoderó de unos recursos estatales, cuya administración se le confirió para desarrollar un contrato de obra, tal proceder lo hace autor del delito de peculado por apropiación”.

La sentencia condenatoria proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito de Quibdó obtuvo, ante la apelación interpuesta por la defensa, confirmación del tribunal superior de la misma sede en fallo del 10 de mayo de 2004, colegiatura que de esa manera avaló el criterio expuesto por el a quo, estimando de la misma forma que Lozano Cerón, al apropiarse de dineros recibidos para la ejecución del contrato celebrado con la Gobernación del Chocó, incurrió en el delito previsto en el artículo 133 del estatuto punitivo de 1980 porque, acorde con lo establecido en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, el contratista es considerado, para efectos penales, un particular que cumple funciones públicas.

De acuerdo con las decisiones de los juzgadores de instancia, por tanto, el solo hecho de que un particular celebre un contrato administrativo le asigna la condición de servidor público, razón por la cual si hace suyos dineros recibidos a título de anticipo para la ejecución del contrato incurre en el delito de peculado por apropiación.

El fundamento jurídico que sirvió de sustento a las decisiones de los sentenciadores, empero, fue modificado posteriormente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Así, en sentencia de casación proferida el 27 de abril de 2005(4), expuso lo siguiente:

“Para el impugnante y la delegada, César Alejandro Martínez Herrera, dada la condición de particular y su vinculación contractual con los dineros que constituyeron el objeto material de la conducta que dio origen a este proceso, no ejerció funciones públicas, razón por la cual no ostenta la cualificación jurídica exigida para el sujeto activo en el tipo penal del artículo 133 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, aseveración que la Sala comparte irrestrictamente, por las razones que seguidamente se exponen.

“...El particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123- 3 y 210-2 de la Constitución Política, puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales, ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos.

La Sala adoptó la anterior postura con apoyo en la sentencia de constitucionalidad C-563 de 1998, en la cual la guardiana de la Carta Política consideró conforme al texto superior el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, sobre la base de expresar:

“Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.

La Corte Constitucional arribó a esa conclusión a partir de los siguientes adicionales razonamientos:

“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.

En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”.

Como se observa, esta corporación, a partir de la doctrina constitucional establecida en la Sentencia C-563 de 1998, expresó en la sentencia de casación antes aludida que aun cuando el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor público para efectos penales al contratista, interventor, consultor y asesor en todo lo concerniente a la celebración de contratos, tal condición solamente se adquiere cuando con motivo del vínculo contractual el particular asume funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esa naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede si la actividad se circunscribe a una labor simplemente material.

El anterior criterio jurisprudencial fue ratificado por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de casación del 13 de julio de 2005(5) y del 13 de marzo de 2006(6). En este último pronunciamiento la Sala expresó lo siguiente:

“Para abordar el análisis de este puntual tema, se hace indispensable estudiar primero lo relacionado con la calidad que ostentaba el procesado Fernando Hely Mejía Álvarez cuando suscribió con el municipio de Garagoa el mencionado contrato de obra para la ampliación del acueducto rural “Bancos de Páramos”, es decir, si por razón de ese acto jurídico público adquirió una función pública y, por ende, la condición de servidor público, o siguió siendo un particular, aspecto jurídico que determina, para efectos de los términos de la prescripción, si se aplica el incremento de la tercera parte que establece el inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (antes art. 82, D. 100/80).

En efecto, tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor en un proceso de contratación estatal, cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos.

No obstante, también la jurisprudencia ha comenzado a decantar el punto, es decir, si los contratistas, como sujetos particulares, pierden su calidad de tal por razón de su vinculación jurídica contractual con la entidad estatal.

Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión, se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio.

Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular.

En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades estas que necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad de servidor público.

Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible delegar dicha función, lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor público.

En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público. Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública”.

Recapitulando, se tiene: el fundamento jurídico con sustento en el cual se emitió la condena cuya revisión se solicita, consistente en la adquisición de la condición de servidor público por el solo hecho de que el particular sea contratista, interventor, consultor o asesor, experimentó variación posterior por parte de la Corte Suprema de Justicia, corporación que en desarrollo de doctrina constitucional sentó el criterio según el cual para determinar si el particular obtiene o no la condición de servidor público es necesario verificar la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por aquel, en cuanto únicamente cuando se le transfiere la realización de funciones públicas se encuentra cobijado con dicha cualificación, no así en el evento de ejecutar una labor simplemente material.

Y al efecto la jurisprudencia expresa como ejemplo de labor simplemente material el contrato de obra pública, porque en ese caso la tarea se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal, convirtiéndose el contratista en un colaborador o instrumento de la administración para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

Es de anotar que el nuevo criterio se ha ratificado en ulteriores decisiones, erigiéndose en postura actualmente uniforme y consolidada. Sobre el particular, resulta pertinente reseñar las sentencias proferidas el 3 de enero(7), 6 de marzo(8) y 23 de abril de 2008(9), 1º de abril(10) y 7 de octubre de 2009(11), y los autos emitidos el 23 de enero(12), 9 de abril(13) y 30 de octubre de 2008(14).

Establecido de esa manera que con posterioridad a las decisiones cuya revisión se solicita sobrevinieron pronunciamientos que modificaron el fundamento jurídico con sustento en el cual se condenó a Iván Alexánder Lozano Cerón, es necesario ahora determinar si ese nuevo criterio jurídico se torna favorable para el prenombrado.

Al respecto, se recuerda que el actor celebró un contrato administrativo con la Gobernación del Chocó, cuyo objeto consistía en la construcción y pavimentación de un sector de la carretera Quibdó - La Mansa, por cuya razón recibió una suma dineraria a título de anticipo. Es decir, se trató de un típico contrato de obra pública, lo cual le implicaba la ejecución de una labor estrictamente material, que no le asignaba la condición de servidor público por no asumir la realización de funciones públicas.

En tal virtud, es claro que la apropiación del anticipo no daba lugar a la atribución del delito de peculado por apropiación, por no reunir el contratista la cualificación exigida por la norma para la estructuración de dicha conducta punible.

El proceder de Lozano Cerón, en realidad, ameritaba la imputación del delito de peculado por extensión que tipificaba el artículo 138 del también Código Penal de 1980, cuya sanción hoy en día, conforme lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala(15), se encuentra en el artículo 250 del estatuto punitivo de 2000 bajo la denominación de abuso de confianza calificado, concurriendo la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1º del artículo 267 ibídem, porque la cuantía excedió de 100 salarios mínimos legales mensuales.

El artículo 250 en cita contempla pena de prisión de tres (3) a seis (6) años, punibilidad que como efecto de la agravante antes mencionada se eleva a los extremos que van de cuatro (4) a nueve (9) años.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal de 2000, la acción penal prescribe en el máximo de la pena imponible, disminuida en la mitad cuando se trata de la etapa del juicio, sin ser inferior a cinco (5) años, conforme lo tiene establecido el artículo 86 ejusdem, término este último que entonces es el llamado a tener en cuenta en el presente caso para tales efectos.

Como la resolución de acusación, según consta en autos(16), cobró ejecutoria el 9 de septiembre de 1999, significa ello que los cinco (5) años se cumplieron el 9 de septiembre de 2004, fecha para la cual aún no había adquirido firmeza la sentencia de condena proferida en contra de Lozano Cerón, pues el recurso extraordinario de casación se desató el 16 de marzo de 2006.

Resulta, por tanto, indiscutible que el nuevo criterio jurídico prohijado por esta corporación se torna favorable para el actor, pues no solo le significa una sanción más benéfica, sino que conduce a la prescripción de la acción penal.

En consecuencia, demostrados como se encuentran los presupuestos de la causal de revisión invocada, la Sala dejará sin valor la sentencia condenatoria impuesta a Iván Alexánder Lozano Cerón y dispondrá la cesación de procedimiento en su favor, por prescripción de la acción penal.

Finalmente, ordenará cancelar los antecedentes penales por razón del presente asunto y las demás anotaciones que se hubieren efectuado en los registros policivos y de control de decisiones judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar fundada la causal de revisión invocada por el defensor de Iván Alexánder Lozano Cerón.

2. Declarar sin valor las sentencias proferidas el 8 de marzo de 2004 y el 10 de mayo de igual año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, respectivamente.

3. Decretar la prescripción de la acción penal seguida contra Iván Alexánder Lozano Cerón por el delito de abuso de confianza calificado y agravado.

4. Ordenar la cancelación de los antecedentes que aparezcan registrados en los archivos del Estado, en razón de este expediente.

5. En firme la presente decisión, devuélvase el proceso al juzgado de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Cfr. Auto de revisión del 11 marzo de 2003, Radicación 19252.

(2) Cfr. Auto de revisión del 5 de diciembre de 2002, Radicación 18572.

(3) Se refiere al artículo 133 del Código Penal de 1980.

(4) Radicación 19562.

(5) Radicación 19695.

(6) Radicación 24833.

(7) Radicación 21926.

(8) Radicación 27477.

(9) Radicación 23288.

(10) Radicación 28586.

(11) Radicación 29791.

(12) Radicación 28890.

(13) Radicación 29452.

(14) Radicación 30720.

(15) Ver, entre otras, sentencias del 27 de abril de 2005, Radicación 19562 y del 13 de julio de 2005, Radicación 19695.

(16) Fl. 425, cuaderno 2.