Sentencia 0032-2008 de abril 16 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Ref.: Expediente 050012331000200405995 02

Número interno 0032-2008

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Autoridades nacionales

Actora: Luz Adiela Arias Cano

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de septiembre de 2006, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, negó las pretensiones de la demanda formulada por Luz Adiela Arias Cano contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Bogotá, D.C., dieciséis de abril de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El acto administrativo demandado fue el Oficio 2021-13096 del 26 de abril de 2004, por medio del cual el director general del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, le comunicó a la demandante que el cargo de secretaria G 01 de la división de servicios generales y construcciones de la regional Antioquia, había sido suprimido y que ella no había sido incorporada en la planta de personal fijada por el Decreto 250 de 2004.

El Gobierno Nacional mediante los decretos 249 y 250 del 28 de enero de 2004, modificaron la estructura y adoptaron la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA (fls. 20 y 84).

Con fundamento en las normas anteriores el director general del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, distribuyó la planta global creada por el Decreto 250 de 2004, en la dirección general y las regionales, a través de la Resolución 647 del 22 de abril de 2004 (fls. 95 a 134).

Por medio de la Resolución 687 del 26 de abril de 2004, el director general del SENA, incorporó a los empleados de la regional Antioquia de la planta de personal fijada por el Decreto 250 de 2004 y distribuida para esa regional mediante la Resolución 647 del 22 de abril de 2003. Entre los nombres relacionados en este último acto administrativo no figura el de la actora (fls. 136 a 151), lo que indicaría que esta decisión fue la que la retiró del servicio.

Sin embargo, la administración, mediante el acto administrativo demandado, el Oficio 2021-13096 del 26 de abril de 2004, proferido por el director general de la entidad, en su calidad de nominador, le individualizó el retiro del servicio a la demandante.

La parte demandante, como ya se indicó, señala que, por el hecho estar inscrita en carrera administrativa, con la sola expedición del Decreto 250 del 28 de enero de 2004, por el cual se adoptó, de manera global, la planta de cargos para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, no quedaba por fuera del servicio, de modo que la entidad, mediante la expedición de actos individuales, debió materializar la supresión e incorporación de cargos.

Revisado el asunto encuentra la Sala que no le asiste razón a la parte demandante porque mediante la expedición de las resoluciones 687 del 26 de abril de 2004 y, en especial, 647 del 22 de abril de 2004, como ya se indicó, se dio pleno cumplimiento al Decreto 250 de 2004, precisando la planta global y a partir de ahí se fijó la planta regional, con las dependencias, la designación de las personas que las ocuparían y la denominación del cargo y grado (fls. 95 a 151).

La modificación de la planta de personal de las entidades es un proceso reglado, que comienza por la supresión de empleos que es una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, con el fin de adecuar el Estado a los requerimientos del servicio y así lograr una labor eficiente y eficaz en las funciones que debe cumplir.

En este sentido la decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, ocurre, bien porque el empleo específico fue suprimido por el acto general, lo que se debe entender cuando la totalidad de cargos desaparece o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario.

Empero, si dentro de la planta de personal creada existen cargos iguales o equivalentes a los que las normas sobre carrera administrativa le reconocen el derecho a los empleados inscritos a ser incorporados, en esos puestos deben ser vinculados siempre que se demuestre un mejor derecho o, en su defecto, podrán optar por una indemnización (1) .

En el presente asunto no se alega la existencia de un mejor derecho, sino simplemente que hubo expedición irregular porque el oficio acusado no motivó las razones por las cuales no incorporó a la demandante, apreciación que no es compartida por la Sala pues las reestructuraciones en la administración se presumen motivadas en el mejoramiento del servicio, por ello no era necesario que se le especificara a la demandante las razones por las cuales no fue incorporada.

De otra parte la demandante alega que al momento de su retiro no ejercía el cargo de secretaria G 01, del que fue retirada porque se desempeñaba como secretaria G 03, hecho que implica una falsa motivación y, en su criterio, vicia el acto acusado de nulidad.

En el proceso aparece probado que la demandante al momento de su retiro estaba ocupando, en encargo, el cargo de secretaria G 03, según consta en la Resolución 2504 del 25 de julio de 2003, proferida por el director regional del SENA, Antioquia, “mientras se provee la vacante definitiva” (fls. 27, 36 y 37).

La figura del encargo estaba previsto en los artículos 8º a 10 de la Ley 443 de 1998, en los siguientes términos:

“ART. 8º—Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional solo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.

Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Solo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley.

Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.

Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en estas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.

PAR.—Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos.

ART. 9º.—Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, solo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.

ART. 10.—Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses, cuando la vacancia sea resultado del ascenso con periodo de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la duración de dicho periodo más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. De estas situaciones se informará a las respectivas comisiones del servicio civil (2) .

Cuando por circunstancia debidamente justificada ante la (respectiva) Comisión del Servicio Civil, una vez convocados los concursos, estos no puedan culminarse, el término de duración de los encargos o de los nombramientos provisionales podrá prorrogarse previa autorización de la respectiva Comisión del Servicio Civil, hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la prórroga.

La Comisión del Servicio Civil (respectiva) podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales o su prórroga sin la apertura de concursos por el tiempo que sea necesario, previa la justificación correspondiente en los casos que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad” (3) .

Conforme a las normas trascritas el encargo es una situación administrativa, por medio de la cual le autoriza y le otorga el derecho preferencial al empleado inscrito en la carrera administrativa de asumir un empleo de superior categoría mientras se provee la vacante mediante concurso.

Esta forma de provisión de los empleos comporta un estimulo para los empleados escalafonados, quienes sin perder sus derechos de carrera pueden ocupar cargos de superior jerarquía mientras se proveen por concurso los empleos vacantes.

Las anteriores características del encargo no confieren una vocación de permanencia en el servicio ni le otorgan fuero de relativa estabilidad con respecto al cargo en el que ejercen el encargo, la que dicho sea de paso, sí la tienen en el cargo del que son titulares.

Conforme a lo antes expuesto, puede decir la Sala que el hecho de que la administración en el proceso de supresión aludido la hubiese decidido retirar a la demandante del puesto del que era titular, secretaria G 01, corresponde a una actuación adecuada con las condiciones de la demandante, que solo tenía derechos de carrera en este último puesto y, por supuesto, el hecho de que se la retire del cargo principal implica su retiro, sin más actuaciones, del encargo.

El cargo, de falsa motivación propuesto, no está llamado a prosperar.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, del 21 de septiembre de 2006 que negó las pretensiones de la demanda promovida por Luz Adiela Arias Cano contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Cfr. artículos 39 a 41 de la Ley 443 de 1998, vigente al momento de expedición del acto administrativo acusado.

(2) Texto resaltado declarado EXEQUIBLE sentencia Corte Constitucional C-368 de 1999.

(3) Texto entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE Sentencia Corte Constitucional C-372 de 1999.

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