Sentencia 3204 de marzo 4 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Ref.: Expediente 3204

Rad. 270012331000200300759-01

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Pedro Nel Escobar Córdoba

Electoral.

Bogotá, D.C., cuatro de marzo de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso 3204 promovido mediante demanda presentada por el señor Pedro Nel Escobar Córdoba, en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral.

(...).

II. Consideraciones

De conformidad con lo establecido en el artículo 128, numeral 16, del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para resolver sobre la legalidad del acto administrativo acusado, en única instancia, en tanto que, de acuerdo con esa norma, el Consejo de Estado conocerá privativamente y en única instancia de todos los procesos de carácter administrativo para los cuales no exista regla especial de competencia. Ello mientras entran a operar los juzgados administrativos, en cuyo caso se aplicará el artículo 132, numeral 8º del Código Contencioso Administrativo, tal y como fue modificado por el artículo 40, numeral 8º, de la Ley 446 de 1998.

La pretensión principal de la demanda está dirigida a obtener la nulidad de la elección del señor Julio Ibargüen Mosquera como gobernador del departamento del Chocó para el período 2004 a 2007, contenida en el acta general de escrutinios suscrita el 6 de noviembre de 2003 por los delegados del Consejo Nacional Electoral y los secretarios ante la comisión escrutadora (fls. 89 a 105). En consecuencia, la Sala entra a examinar los cargos formulados contra ese acto administrativo de elección.

Primer cargo. Violación de los artículos 40, 258 y 260 de la Constitución Política

Sostiene el demandante que en el procedimiento administrativo que concluyó con la elección del gobernador del departamento del Chocó se violaron los artículos 40, 258 y 260 de la Carta, en cuanto, por razones atribuibles exclusivamente al Estado, no se permitió la participación de un número considerable de ciudadanos habilitados para votar en el municipio de Bojayá. Al respecto, explica que como el censo electoral de ese municipio incluía como potenciales sufragantes un total de 5.454 personas, de las cuales sólo pudieron votar 1.271, se tiene que los 4.183 restantes conforman un potencial electoral con entidad suficiente para alterar el resultado electoral obtenido, habida cuenta que la diferencia entre el candidato ganador y el segundo en votación fue de 3.539 votos.

En ese sentido, es del caso señalar que para la Sala es posible concluir en la nulidad de una elección cuando se prueba una considerable ausencia de participación ciudadana en una determinada elección popular por razones ajenas a su propia voluntad y atribuibles a circunstancias que el Estado debe evitar (1) .

En esta forma es claro que, según la jurisprudencia de esta sección, para que se configure la nulidad de un acto electoral por la no realización de elecciones en algunos sitios de la respectiva circunscripción, debe demostrarse que (i) dicho suceso obedeció a factores ajenos a la voluntad de los electores e imputables al Estado, y que (ii) el número de votos que no pudieron ser depositados por esa causa es significativo frente al escrutado y computado (2) .

En relación con el primer presupuesto, obra en el expediente copia auténtica del Decreto 1013 del 26 de octubre de 2003, mediante el cual el gobernador del departamento del Chocó dispuso la suspensión de la jornada electoral de ese día en el municipio de Bojayá. En la parte considerativa de ese acto administrativo se consignó lo siguiente (fls. 183 y 184):

“Que desde el día sábado 25 de octubre de 2003, el frente 57 de las Farc, se tomaron, el cauce del río Bojayá, causando hostigamiento e impidiendo el acceso al libre ejercicio democrático de un 42% de la población de dicho municipio, asentados en los corregimientos de La Loma, Pogue, Napipí, Carrillo y Santa Cruz. Sitios de los cuales fue sustraído el material electoral por parte de los insurgentes.

Que de igual manera atemorizados por la presencia insurgente los indígenas del entorno huyeron hacia sus cabildos y la montaña impidiéndoles también de esa manera el ejercicio electoral.

Que se tiene conocimiento por parte del comandante del Batallón Alfonso Manosalva FIórez, que en la zona en la actualidad se libran fuertes combates entre la fuerza pública y los irregulares”.

Así las cosas, si bien fue demostrado que un grupo al margen de la ley realizó acciones en algunas zonas rurales del municipio de Bojayá para impedir el desarrollo de la jornada electoral del 26 de octubre de 2003, reflejados en el hostigamiento a los ciudadanos para que no acudieran a depositar su voto y en la sustracción del material electoral, no se puede afirmar que esa situación es atribuible a omisiones del Estado en su deber de seguridad y vigilancia del proceso electoral, pues, por el contrario, las mismas consideraciones del gobernador del departamento del Chocó al expedir el mencionado acto de suspensión de las elecciones indican la presencia de la fuerza pública y el desarrollo de combates con el grupo irregular.

Así mismo, en relación con el segundo presupuesto antes señalado, para la Sala es claro que no se demostraron los efectos producidos por la orden emitida a través del Decreto 1013 del 26 de octubre de 2003 del gobernador del departamento del Chocó y, por tanto, no se conoce cuál fue su real impacto en la jornada electoral de ese día. De este modo, no es posible determinar si la ausencia de participación de algunos de los ciudadanos inscritos para sufragar en las mesas de votación ubicadas en el municipio de Bojayá tiene la entidad suficiente para alterar el resultado electoral contenido en el acto de elección impugnado.

En todo caso, es evidente que, aun teniendo certeza sobre el número de votos no depositados por razón de los hechos violentos ocurridos en algunas zonas rurales del municipio de Bojayá, los mismos no hubieran podido tener una incidencia trascendente en el resultado final de la elección acusada, por las razones que se explican a continuación.

Cabe resaltar, en primer lugar, que en todos los 30 municipios que conforman la circunscripción electoral del departamento del Chocó, incluido el municipio de Bojayá, hubo elecciones. De esta forma surge una primera precisión, consistente en que la ausencia de participación electoral solo se predica respecto de algunos y no de todos los ciudadanos habilitados para votar en ese municipio.

Ello también se desprende de lo sostenido por los delegados del Consejo Nacional Electoral y los secretarios ante la comisión escrutadora en relación con el escrutinio de los votos depositados en las mesas del municipio de Bojayá. En el acto acusado se dijo (fls. 89 a 105):

“Municipio Bojayá. Se presentó un error aritmético al transcribir los totales en el E-26 la votación sumaba 1292 al confrontar con el E-24 la votación correcta era 1295 se corrigieron los totales. Culminado el escrutinio, no hubo reclamaciones verbales”.

Así las cosas, armonizando las consideraciones expuestas en el Decreto 1013 del 26 de octubre de 2003 y lo manifestado por las autoridades electorales es posible concluir que la ausencia de participación electoral en el municipio de Bojayá no cobijó todas las mesas habilitadas en ese municipio. De hecho, como ya se anotó, el citado decreto se refiere a la imposibilidad del “acceso al libre ejercicio democrático de un 42% de la población de dicho municipio”.

En esta forma, como quiera que las decisiones definitivas en los procesos contencioso administrativos no pueden fundamentarse en conjeturas, hipótesis o simples afirmaciones, sino que es indispensable que se establezca con certeza la existencia de un hecho irregular capaz de generar la nulidad del acto administrativo que se reprocha, es del caso despachar desfavorablemente el cargo.

Segundo cargo. Causales de nulidad previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo y violación de los artículos 40 y 258 de la Constitución Política

La configuración de las causales de nulidad previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo y la violación de los artículos 40 y 258 de la Constitución Política son planteadas por el demandante a partir de dos supuestos de hecho diferentes. El primero, en cuanto afirma que en las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2003 en el departamento del Chocó se presentó el fraude electoral denominado “carrusel” y el segundo, cuando sostiene que con la demanda “se pretende determinar el número de cédulas entregadas en el período comprendido entre el 10 de octubre y 24 de octubre de 2003 en la circunscripción electoral del Chocó, verificar cuántos de ellos ejercieron el derecho al sufragio, y establecer si se presentó suplantación de los electores”. A continuación, la Sala procede a estudiar esos argumentos en forma separada.

El fraude electoral denominado “carrusel”, según descripción del demandante, consiste en que, previo pago al votante, este deposita el voto marcado anticipadamente, sustrae la tarjeta electoral que los jurados de votación entregan para sufragar y la entrega a un tercero para que este la premarque y la suministre a otro votante y así sucesivamente.

En criterio del actor, esa práctica, además de desconocer lo dispuesto en los artículos 40 y 258 de la Carta Política, también permite configurar las causales de nulidad de que tratan los numerales 1º y 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, que son del siguiente tenor:

“ART. 223.—Causales de nulidad. Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos:

1. Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado con otras las papeletas de votación, o estas se hayan destruido por causa de violencia.

2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación.

3. (...)”.

De manera que la nulidad de las actas de escrutinio por la primera causal prospera siempre y cuando se demuestre que: i) se ejerció violencia contra los escrutadores, o ii) se destruyeron las tarjetas electorales por causa de la violencia, o iii) se destruyeron o mezclaron las tarjetas electorales. Así, en cuanto a la primera hipótesis, en anterior oportunidad esta Sala dijo que aunque la norma se refiere exclusivamente a la violencia que se ejerce contra los escrutadores, esto es, no involucra a los electores ni a otras autoridades, lo cierto es que “existen otras disposiciones que permiten inferir que los votos depositados por personas sometidas a la coacción física o sicológica son nulos y, por lo tanto, son nulas las actas de escrutinio que registran esa votación irregular” (3) .

Nótese, además, que dos de las tres hipótesis a que se hace referencia en la primera causal suponen la existencia de la violencia como situación causante de la nulidad del acta de escrutinio. Y, violencia, de acuerdo con la Real Academia Española de la Lengua, es la “acción y efecto de violentar o violentarse” o acción “contra el natural modo de proceder”. Por su parte, violentar es “aplicar medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia” (4) .

A diferencia de aquellas, la tercera hipótesis de la misma causal está limitada a la destrucción o mezcla de las tarjetas electorales. Así, destruir es “deshacer, arruinar o asolar una cosa material” (5) y mezclar es “juntar, unir, incorporar una cosa con otra, confundiéndolas” (6) . Entonces, de acuerdo con la interpretación literal de esta hipótesis legal, podría declararse la nulidad de un acta de escrutinio cuando, por cualquier causa, se destruyan o mezclen tarjetas electorales. En esas circunstancias, las tarjetas electorales no pueden utilizarse porque, materialmente, no están completas o fueron incorporadas en otras cosas.

En esta forma, es posible concluir que ninguno de los supuestos de hecho de la causal del numeral 1º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo se relaciona con la práctica denunciada por el actor. En efecto, no se trata aquí de un hecho violento, que es el supuesto que subyace a dos de las tres hipótesis contempladas en el numeral 1º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, ni tampoco de la destrucción o mezcla de las tarjetas electorales.

Ahora bien, en relación con la hermenéutica de la segunda causal y, específicamente, en cuanto al entendimiento del concepto de falsedad de los registros y elementos que hayan servido para la formación de un acta de escrutinio, la jurisprudencia de la sección actualmente sostiene que se configura no solo cuando se presenta una alteración del resultado como consecuencia de una intención dañosa en hacer aparecer un dato que no es verdadero, sino también cuando, con independencia de la intención de dañar, los resultados electorales son simulados, supuestos, fabulados o que provengan de instrumentos alterados o mutilados, puesto que en esas condiciones se presenta un resultado de actividades ilegítimas y no la verdadera expresión de la voluntad popular (7) .

En tal contexto, es claro que la existencia de métodos, como el explicado por el demandante, según el cual se pacta el voto y se maquina el proceso tendiente a influir en la que debe ser la libre expresión de la voluntad popular, permiten inferir que los votos contabilizados como válidos y los registros que los consignan son falsos, en tanto que constituyen acciones que deforman la verdad electoral, de tal forma que el resultado final termina siendo ajeno a la verdadera expresión libre de la voluntad del elector.

Incluso, también podría considerarse que el hecho constitutivo del fraude electoral viola el debido proceso administrativo electoral, en tanto que desconoce las reglas señaladas en los artículos 258 de la Constitución, 114 y 125 del Código Electoral. Por tanto, el voto consignado en esas condiciones debe ser considerado nulo, puesto que el resultado electoral no refleja la voluntad libre del elector, por lo que es ilegal e inconstitucional.

Sin embargo, para que esta Sala pueda llegar a la conclusión de anular la elección acusada por encontrar configurada la causal prevista en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, es indispensable verificar objetivamente si existió la situación fáctica que se reprocha. Dicho en otros términos, para que se pueda establecer si so afectó la validez del voto es necesario que se establezca, con certeza, la irregularidad que se alega, en tanto que no basta la denuncia ni la simple deducción del demandante sino que es indispensable demostrar la veracidad de ese supuesto de hecho.

En ese sentido, es evidente que en la demanda no se indicaron las mesas en las cuales se presentó esa irregularidad y las tarjetas electorales que se utilizaron para ello. Por el contrario, la intención del demandante fue que, en sede judicial, se investigara y estableciera en cuáles mesas y respecto de cuáles tarjetas electorales se presentó el mencionado “carrusel”.

Es cierto que mediante oficios enviados el 18 de noviembre de 2003 por un testigo electoral a la Registradora Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral y a los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el Chocó, se les solicitó, entre otros documentos, una certificación sobre el número de tarjetas impresas para esos comicios, con indicación de su número de serie por cada mesa (fls. 48 a 56). Al respecto, sostiene el actor que la respuesta a esas peticiones no fue obtenida y que esa circunstancia impidió “solicitar la exclusión de mesas de votación en particular” (fl. 9).

Para la Sala es claro que la solicitud así planteada tenía como fin que la respuesta dada a la misma sirviera como medio de prueba de la irregularidad planteada en la demanda, pero también es evidente que aun en presencia de la certificación solicitada, esa información no hubiera permitido, sin más, un señalamiento concreto del hecho constitutivo de la causal de nulidad electoral invocada. En efecto, una relación de las tarjetas asignadas a cada mesa del departamento del Chocó según su número de serie o código de barras, no hubiera permitido, por sí sola, una clara y precisa indicación de las mesas de votación en que se presentó el denominado carrusel, el número de votos afectados por dicho fraude y si estos tenían incidencia en el resultado electoral, todo lo cual debió señalarlo el demandante al sustentar su pretensión.

De manera que, en esta oportunidad, la Sala reitera que los demandantes no pueden limitarse a plantear hechos genéricos, abstractos, es decir sin precisión en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo la consideración de que el juez en el curso del proceso debe establecerlos de manera concreta, así tenga que realizar una investigación que cubra el proceso electoral realizado en toda o parte de la respectiva circunscripción electoral. El proceso electoral no se puede utilizar para descubrir, mediante investigación, hechos irregulares ocurridos con motivo de determinadas elecciones o nombramientos, sino para corroborar, comprobar que efectivamente los ya descubiertos, concretos y determinados por el demandante tuvieron ocurrencia.

Finalmente, el demandante solicitó investigar si en las mesas de votación del departamento del Chocó se presentó suplantación de votantes.

Al respecto, baste señalar que, en similar sentido a lo concluido respecto de los anteriores cargos y como lo ha venido sosteniendo esta sección, en estos asuntos no basta manifestar que existió un hecho irregular, pues es indispensable acreditar que, efectivamente, la persona autorizada para votar en una determinada mesa de votación, en realidad no votó y en su lugar lo hizo otra que no podía votar en esa mesa o ninguna votó y se registró el voto de dicha persona. Y, como en este proceso no se aportaron las pruebas que permitan inferir esa irregularidad, este cargo también debe desestimarse.

A la luz de todo lo expuesto se concluye que los cargos no prosperan. De consiguiente, de acuerdo con el señor procurador séptimo delegado ante esta corporación, se negarán las pretensiones de la demanda.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase«.

(1) Sentencia del 11 de octubre de 2002, expediente 2888.

(2) Sentencia del 18 de septiembre de 2003, expedientes acumulados 2889 y 2907.

(3) Sentencia del 16 de agosto de 2002, expediente 2933.

(4) Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española. Vigésima primera edición. Madrid. 1992, pág. 2093.

(5) Ibídem, pág. 734.

(6) Ibídem, pág. 1367.

(7) Sentencias del 18 de marzo de 1993, expediente 0922, del 29 de junio de 1995, expediente 1304, del 25 de agosto de 1995, expediente 1353.

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