Sentencia 32061 de septiembre 16 de 2009

 

Sentencia 32061 de septiembre 16 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 32061

Magistrado Ponente:

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

Aprobado Acta 295

Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS:«Consideraciones de la Corte

Se ha anotado pacíficamente por la Corte, y ahora se reitera, cómo la demanda de casación ha de comportar un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces a quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido de que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación.

Y se advierte pertinente lo anotado en precedencia, dado que la demanda, en su estructura, verifica evidentes yerros no solo de fundamentación, sino lógicos, que obligan su inadmisión.

En este sentido, la Sala debe advertir que el objeto de los tres cargos propuestos por el recurrente es el mismo: su pretensión de que se declare la extinción de la acción penal por pago de las sumas adeudadas al fisco, que señala ejecutado desde antes de la emisión del fallo de segundo grado.

Pues bien, el análisis de cada cargo se hace elemental cuando se verifica que todos parten de una premisa básica que se establece completamente errada, con lo cual queda huérfana de soporte fáctico la pretensión. Veamos:

Cargo primero

Aduce el recurrente que el tribunal incurrió en falso juicio de existencia por omisión, dado que no tuvo en cuenta prueba legal, regular y oportunamente aportada, referida, en concreto, a los recibos de consignación en los cuales se determina cumplido por su representado legal el pago de las deudas contraídas con el fisco.

Empero, de entrada asoma el contrasentido del cargo, cuando el mismo impugnante manifiesta que “el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en el proveído objeto del presente recurso de casación se refiere a estos recibos allegados, indicando que los mismos no acreditan el pago de la obligación tributaria que diera origen al presente proceso...”

Se conoce suficientemente que el ataque enfilado por la vía objetiva del falso juicio de existencia, comporta demostrar, para el caso omisivo propuesto por el casacionista aquí, que a pesar de haberse allegado de manera legal, regular y oportuna un determinado medio probatorio —incluso se exige precisar el lugar donde se halla adosado este—, este fue completamente ignorado por el fallador, de manera tal que ni siquiera se refirió al mismo y, desde luego, mucho menos lo analizó o valoró dándole determinada trascendencia probatoria.

Y ello, como fácil se adivina de lo transcrito en precedencia, no pudo ser lo que ocurrió el asunto examinado, por la potísima razón que el tribunal sí examinó el específico medio, solo que no le dio valor suficiente para determinar cabalmente cumplida la obligación tributaria.

Entonces, si efectivamente se tomó en cuenta la prueba que se dice omitida en su examen, ostensible surge la impropiedad del cargo propuesto por el recurrente.

Ahora, si lo que se pretende es controvertir el análisis que del medio hizo la instancia, asoma inconcuso que la vía no puede ser la escogida por el impugnante, sino, a manera de ejemplo, el camino del falso raciocinio o incluso, como aquí ocurre, el del error de derecho por falso juicio de convicción, que más adelante se abordará.

En consecuencia, la abierta impropiedad de lo planteado obliga inadmitir sin ambages el primero de los cargos consignados en la demanda.

Cargo segundo

Representa un contrasentido lógico, sin que se postule como accesorio, que en el cargo segundo se acuda al cuerpo primero de la causal primera, esto es la violación directa de la ley sustancial, cuando en el anterior se critica que el tribunal no valoró determinada prueba o lo hizo de forma inadecuada.

Ello, por cuanto el mecanismo de violación directa por falta de aplicación de la norma escogido por el casacionista implica, como el mismo lo acepta en su escrito, aceptar los hechos y las pruebas tal cual fueron tomados en cuenta por el fallador, dado que la discusión se plantea en el campo eminentemente jurídico.

De esta forma, no puede el censor señalar que la segunda instancia dejó de considerar la prueba referida al pago efectivo de las acreencias fiscales, o  que no la tomó en sus verdaderos efectos, para después anotar que lo ocurrido es que no se aplicó adecuadamente la norma, para el caso, el parágrafo del artículo 402 del C.P., dado que esa mala intelección de la ley supone que los hechos y las pruebas no se discuten, o mejor, que entre el casacionista y el tribunal existe acuerdo en lo fáctico y suasorio, pero no respecto de cómo opera la norma frente a ello.

Vale decir, si se ha escogido el camino del error directo, tendría que demostrar el recurrente que el tribunal aceptó como hecho probado el pago efectivo de la totalidad de la deuda del procesado con la DIAN, pero a pesar de ello no aplicó la norma en la cual se establece la obligación de decretar la extinción de la acción penal.

Como está claro que la segunda instancia considera que no se ha pagado la totalidad de la acreencia, resulta impropio el alegato propuesto por el casacionista, razón suficiente para inadmitir el segundo cargo.

Cargo tercero

El impugnante asevera que el tribunal incurre en un error de derecho por falso juicio de convicción, en tanto, exige, dentro del presupuesto de tarifa legal, que el pago de las acreencias tributarias se demuestre únicamente con una certificación emanada de la DIAN, pasando por alto que para el mismo efecto se allegaron copias de consignaciones bancarias.

Sobre el particular debe partir por señalar la Corte que, en efecto, dentro de nuestro sistema legal opera el principio de libertad probatoria, por oposición al de tarifa legal, motivo por el cual, en la generalidad de los casos, un hecho o circunstancia trascendente para el proceso puede demostrarse por varias vías, sin que se constituya en camisa de fuerza alguna en particular, aunque, desde luego, dependiendo del objeto concreto, unos medios pueden ser más efectivos que otros.

Ahora bien, aspecto trascendente en el tópico probatorio es el de la forma y el tiempo en los cuales se aportan los elementos de juicio, dependiendo del efecto o consecuencia buscado con los mismos.

La ley procesal consagra la forma y momentos en los cuales se pueden solicitar o aportar medios de prueba, sin que sea posible afirmar que siempre y bajo cualquier circunstancia se hace posible ello, en tanto, esos límites formales buscan proteger derechos de las partes, en especial el de contradicción, que cuando menos supone la posibilidad de conocer oportunamente lo allegado.

Para el caso concreto, el procesado allegó, sin que fuera ordenada la prueba por la judicatura, varias copias de recibos de consignación en las cuales, adujo, se representaba el pago total de lo adeudado a la DIAN, aspirando a que de inmediato se decretase la extinción de la acción penal que consagra el parágrafo del artículo 402 del C.P.

El tribunal se negó a decretar la extinción pedida, pero no, como aduce el recurrente, porque estimase que el hecho soporte —pago total de la duda con el fisco— debía ser demostrado a través de un determinado medio suasorio, sino por la potísima razón que advirtió insuficientes para ese efecto el número de recibos aportados, ya que no verificaban cumplida la obligación respecto de todos los períodos por los cuales se acusó al procesado.

Esto, expresamente, dijo la segunda instancia:

No obstante, no allega el apoderado la totalidad de los períodos respecto de los cuales fue acusado el procesado, por lo que no es dable predicar la extinción de la acción penal, en razón del pago”

Precisamente, por virtud de que lo allegado en punto de recibos de pago, resultaba insuficiente para verificar el cumplimiento total de la obligación, en determinación para la que solo bastaba contrastar el número de periodos adeudados, con los pagados, el tribunal echó de menos la certificación de la DIAN, en la cual pudiese explicarse el desfase o se advirtiese de alguna forma de conciliación que facultó pasar por alto esos períodos impagos.

No es, entonces, que se estuviese exigiendo determinado medio exclusivo, en seguimiento de la tarifa probatoria denunciada por el recurrente, sino que esos medios suasorios aportados no alcanzaban a demostrar el hecho o circunstancia que habilitaba la solicitud de extinción de la acción penal.

Por lo demás, es necesario advertir que la sola lectura del parágrafo del artículo 402 del C.P., permite observar cómo la extinción de la acción penal que allí se faculta, obliga no solo el pago de todos los períodos adeudados, sino también de los intereses tributarios y legales causados hasta ese momento.

En razón de ello, las más de las veces, si no todas, se hace menester acudir a la certificación de la DIAN, pues es esa la entidad que puede determinar si lo pagado efectivamente comporta el monto total de los períodos adeudados y sus intereses tributarios.

Ahora, si en gracia de discusión se dijera que el tribunal incurrió en el yerro atribuido por el casacionista, era necesario que este demostrara la trascendencia del vicio, para lo cual debía verificar que con los elementos de juicio aportados, eliminada la exigencia probatoria del ad quem, se prueba efectivamente el pago de todo o adeudado por su representado legal al fisco.

Sin embargo, la demanda nada sobre el particular contiene, limitándose el impugnante a señalar, como verdadera petición de principio, que los ciento cincuenta y seis millones cuatrocientos ochenta mil pesos consignados, cubren “la totalidad de la obligación con el fisco”, sin arriesgar ningún análisis o cruce de cuentas con los períodos adeudados, el monto de estos y los intereses tributarios causados.

En consonancia con lo anotado, deberá inadmitirse el tercero de los cargos propuestos y, en general, la demanda de casación  presentada por el defensor del acusado, dado que, además, la revisión detallada del trámite dado por las instancias al asunto, permite observar que no se han violado derechos fundamentales a cuyo amparo se imponga la intervención oficiosa de la Sala.

Cuestión final

Dada la naturaleza de la causal de extinción de la acción penal consignada en el  parágrafo del artículo 402 del C.P., la Corte estima necesario hacer algunas precisiones referidas al momento en el cual se puede acreditar el pago de las acreencias tributarias y la decisión que en consecuencia ha de tomarse.

Para el efecto, cabe hacer una aproximación a la regulación normativa de la responsabilidad penal de los agentes retenedores o recaudadores, tópico este que fue analizado por la Sala en reciente pronunciamiento(1), de la siguiente manera:

“El artículo 10 de la Ley 38 de 1969 establecía la responsabilidad penal de los recaudadores haciéndoles extensiva la sanción prevista para el peculado por apropiación a quienes no consignaren a favor del erario las sumas retenidas o percibidas por concepto de retención en la fuente de IVA dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente a aquel en que se haya hecho el pago o abono en cuenta, plazo este que figuraba en el artículo 4º de la misma ley y que posteriormente fue derogado por el Decreto 2503 de 1987.

La Ley 75 de 1986 le otorgó facultades extraordinarias al presidente para expedir el estatuto tributario, en cumplimiento de lo cual expidió el Decreto 624 de 1989 que a su vez reprodujo el artículo 10 de la Ley 38 de 1969, pero prescindiendo del elemento temporal para efectuar el pago, razón por la cual la Corte en Sentencia C-285 de 1996 declaró inexequible esta disposición, exhortando al Congreso para que expidiera una norma de similar contenido que contuviera todos los elementos del tipo.

Consecuentemente se dictó la Ley 383 de 1997, cuyo artículo 22 tipificó la responsabilidad penal del agente retenedor o recaudador que no consignara las retenciones en la fuente y el IVA causado, restaurándose el elemento temporal (dentro de los dos meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención). Adicionalmente, se estipularon dos parágrafos: el primero, relativo a la extinción de la obligación tributaria como causal de cesación de procedimiento; y el segundo, que excluyó de la aplicación del artículo 22 la hipótesis de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas, ambos del siguiente tenor:

“PAR. 1º—El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo.

PAR. 2º—Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.

Estos parágrafos fueron modificados por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 con la siguiente redacción:

“PAR. 1º—Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.

PAR. 2º—Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.

El precepto actualizado del artículo 22 de la Ley 383 de 1997 fue demandado ante la Corte Constitucional, que mediante Sentencia C-1144 de 2000 lo declaró exequible, salvo sus parágrafos 1º y 2º respecto de los cuales sedeclaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por sustracción de materia.

A través del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 se unificaron en uno solo los dos parágrafos citados del artículo 665 del estatuto tributario, bajo el siguiente texto:

“Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. Unifícanse los parágrafos 1º y 2º del artículo 665 del estatuto tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así:

PAR.—Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma.

Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causada”.

No obstante, con anterioridad a la Ley 633 de 2000 se expidió la Ley 599 de 2000 a través de la cual se adoptó un nuevo Código Penal, en cuyo artículo 402 se tipificó el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en los siguientes términos:

“Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PAR.—El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el estatuto tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”.

Como la Ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su artículo 134, mientras que la ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su artículo 476 solo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001, se concitó un interrogante sobre cuál dispositivo era posterior en orden a establecer qué reforma prevalecía.

El punto fue dilucidado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-009 de 2003, en la que consideró que la respuesta a la pregunta planteada debía darse con referencia a la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes. Es así como entendió que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 era posterior al artículo 402 de la ley 599 de 2000, dado que en ese cotejo resultaba irrelevante la fecha en que comenzó a regir cada ley, pues, dijo, “bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente”, fenómeno que precisamente observó en este evento, reconociendo que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 derogó —tácitamente— el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato.

En esa oportunidad, la Corte Constitucional se abstuvo de examinar de fondo el parágrafo en cuestión, pues encontró que el actor en modo alguno estructuró cargos contra el mismo, limitando el examen de constitucionalidad al contenido del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, con exclusión de su parágrafo, que reiteró, fue derogado tácitamente por el artículo 42 de la ley 633 de 2000.

Por lo tanto, durante la vigencia del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, la exclusión de responsabilidad penal para el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas se amplió, además del pago o compensación de la totalidad de la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, a los casos en que demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma.

Finalmente, no sobra agregar que el aparte del parágrafo trascrito fue derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 29 de julio de 2006, por medio de la cual “se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, norma del siguiente tenor:

“ART. 21.—Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación(2) y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la frase “Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma” contenida en el inciso 1º del artículo 42 de la Ley 633 de 2000...”.

Importa destacar, además, que la Corte ciertamente es competente para pronunciarse en este momento acerca de la posibilidad de extinguir la acción penal a favor del acusado, en caso de determinarse que efectivamente se ha pagado la totalidad de lo adeudado a la DIAN, toda vez que la sentencia condenatoria proferida en su contra no cobró ejecutoria al ser recurrida en casación, sin que aún esta corporación hubiese resuelto de fondo la impugnación extraordinaria; además, se trata de una causal objetiva que de encontrarse acreditada imposibilitaría continuar el trámite procesal y conduciría a la emisión de auto de cesación de procedimiento.

Ese ha sido el criterio de la Sala(3), que en asuntos similares ha considerado que no puede perderse de vista que “la petición de cese por indemnización integral, no obstante ser una causal objetiva de extinción de la acción penal, a diferencia de las demás, es un acto de parte cuya manifestación depende de la propia voluntad del procesado y no de hechos externos o ajenos a él, como ocurre con la muerte o la prescripción, etc. Por lo tanto, esa declaración debe presentarse antes del fallo de casación”.

Acorde con ello, una vez se verificó el contenido de la demanda, en la cual se aduce el pago total de la acreencia adquirida con el fisco nacional, se dispuso oficia a la DIAN, a efectos de que certificase si en verdad el procesado Edoardo Della Vigna, se halla a paz y salvo por ocasión de los períodos objeto de acusación penal.

Al efecto, con fecha del 4 de agosto del presente año, se recibió la correspondiente certificación en la cual la jefe del grupo coactiva II, de la división de gestión de cobranzas, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, señala que el acusado aún adeuda el monto e intereses, al 29 de julio de 2009, correspondientes al impuesto a las ventas de los períodos 2, 3 y 6 de 2002.

Está claro, entonces, que el procesado no ha cubierto en forma total los impuestos e intereses adeudados a la DIAN y por ello no puede ser favorecido con la extinción de la acción penal que consagra el parágrafo del artículo 402 del C.P.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor, en el proceso que por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, culminó en las instancias con fallo condenatorio en contra de Edoardo Della Vigna.

2. NEGAR la extinción de la acción penal que de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del artículo 402 del C.P., impetró el defensor del acusado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia de Casación del 1º de agosto de 2007, radicado. 25.747.

(2) Diario Oficial 46.344 de 29 de julio de 2006.

(3) Auto de 21 de julio de 1998, radicado 9.660.