Sentencia 32106 de septiembre 23 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 32106

Aprobado Acta 303

Magistrado Ponente:

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

Bogotá, D.C., veintitrés de septiembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Para la Corte, debe anunciarse desde ya, el asunto discutido surge nítido en su resolución, pues, ostensible como brota la violación al principio de legalidad, la solución no puede ser otra diferente a la de casar parcialmente el fallo, como lo pide el demandante y lo respalda el procurador, para efectos de que la dosificación de la pena respete los parámetros legítimos dispuestos en la ley.

En este sentido, no se duda que el principio constitucional de legalidad, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, desde luego reproducido en los principios rectores de los modernos códigos penales(1), abarca no solo lo referido a las conductas punibles, sino la pena consecuencial a ellas.

Entonces, cabe la razón al recurrente y al representante del Ministerio Público, cuando advierten que el tribunal se basó, para determinación de la pena aplicable en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en una norma que no estaba vigente para el momento de los hechos, pasando por alto que el artículo original, 146, del Decreto-Ley 100 de 1980, fue modificado posteriormente, desde luego, antes de que se ejecutara la conducta punible por la cual se vinculó penalmente a los procesados, razón por la cual ni siquiera en aplicación del principio de favorabilidad podía recurrirse a la misma.

Ello, además, incidió profundamente en el proceso de dosificación de la sanción, pues, por tratarse de un concurso de dos conductas punibles en el cual se exige determinar como base de imposición punitiva, el delito que comporte la sanción más grave, se tomó en consideración lo consagrado respecto del punible de falsedad en documento privado y por la ilicitud de contrato sin cumplimiento de requisitos legales apenas se incrementaron unos pocos meses.

En concreto, se recuerda, el tribunal señaló que para el delito cometido contra la administración pública, la sanción oscila entre 6 meses y 3 años de prisión, multa de mil a cien mil pesos e interdicción en derechos y funciones públicas de 1 a 5 años. A su vez, advirtió que el punible de falsedad en documento privado entraña pena de prisión de 1 a 6 años, tanto en el artículo 221 del Decreto-Ley 100 de 1980, como en el artículo 289 de la Ley 599 de 2000. En consecuencia, tomó como base la sanción establecida para el delito cometido contra la fe pública, aplicando el mínimo dispuesto en la ley, 1 año, al que sumó 2 meses más por el concurso con el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En efecto, la norma original, artículo 146 del Decreto-Ley 100 de 1980, estipulaba:

“Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El empleado oficial que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de un mil a cien mil pesos e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años”.

Sucede, sin embargo, que la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el estatuto general de la contratación administrativa”(2) estipuló en el artículo 57 lo siguiente:

“De la infracción de las normas de contratación. El servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”.

A su turno, el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, hoy en día vigente, establece:

“Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.

La auscultación de las tres normas en juego permite advertir inconcuso lo siguiente:

— Que el artículo 146 original del Decreto-Ley 100 de 1980, nunca reguló el caso examinado, pues, si se tiene en cuenta que los hechos ocurrieron el 1º de noviembre de 2000, para esa fecha la norma ya había sido modificada, en su punición, por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993. Ello significa, además, que tampoco puede hacerse valer el principio de favorabilidad de forma ultractiva.

— Que no es posible aplicar el vigente artículo 410 de la Ley 599 de 2000, por favorabilidad, dado que consagra la misma pena de prisión establecida en el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, instituye de nuevo como principal la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, e incrementa la pena de multa.

— Que, en consecuencia, respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, debe aplicarse el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, porque era el vigente para el momento de los hechos, consagra una pena de prisión igual a la que hoy contempla el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, y no estatuye como principal la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Es esa, huelga relevar, la norma que en seguimiento del principio de legalidad debió aplicar el tribunal y cuyo desconocimiento faculta la intervención de la Corte.

Acorde con ello, debe la Sala realizar una nueva dosificación de la sanción, en respeto del principio de legalidad pero también de los argumentos tomados en cuenta por el ad quem para delimitar la pena a descontar por los procesados.

En primer lugar, respecto del acusado Fredy Antonio Bautista Tovar, es claro que el delito más grave, que ha de servir de base de tasación por el concurso, lo es el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que comporta pena de 4 a 12 años de prisión. El tribunal, cuando ilegalmente tomó como soporte de la pena el punible de falsedad en documento privado, decidió aplicar el mínimo de sanción del cuarto inferior.

Con ese mismo criterio, por el delito cometido en contra de la administración pública se aplicará el mínimo de pena, 4 años, y ella, por ocasión del concurso, se incrementará en un veinte por ciento, como también lo decidió el ad quem, en torno del delito concurrente.

Entonces, la pena final a aplicar por el concurso de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad en documento privado, asciende a 4 años, 9 meses y 18 días de prisión.

La multa, que también obliga la adecuación al principio de legalidad, demanda de una consideración adicional, pues, a pesar de que el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, establece un parámetro entre 20 y 50 salarios mínimos legales mensuales —inferior al que hoy contempla el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, desde 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales—, ello fue modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995(3), así redactado:

“Para los delitos contra la administración pública no contemplados en esta ley que tengan penas de multa, esta será siempre entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo con la dosificación que haga el juez”.

Comoquiera que era ésta la norma vigente para el momento de los hechos y, además, consagra sanción pecuniaria inferior a la que hoy estatuye la Ley 599 de 2000, ha de servir de marco dosificatorio y, consecuencialmente, aplicando los mismos criterios establecidos respecto de la pena de prisión, se establece en diez salarios mínimos legales mensuales —mínimo dispuesto en la ley—, el monto a pagar por el procesado.

Aquí, debe aclararse al representante del Ministerio Público, que ese incremento del 20% efectuado para la pena de prisión por ocasión del concurso de conductas punibles, no es posible trasladarlo también, como lo hizo en su concepto, respecto de la multa, simplemente porque el punible de falsedad en documento privado no consagra esa pena.

La sanción de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas, aplicará como accesoria y no principal, dado que, como se dijo, el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, la excluye de su catalogo punitivo, en virtud de lo cual ha de atenderse a la norma general que obliga imponerla accesoria a la pena de prisión(4).

Ahora bien, en lo que respecta al acusado Jairo Tulcán Losada, el procurador señala en su concepto que ha de operar la reducción punitiva establecida en el inciso cuarto del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, que reza:

“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.

Pasa por alto el representante del Ministerio Público, sin embargo, que la decisión de segundo grado estimó, en torno de Tulcán Losada, que este “responderá al tenor del artículo 56 de la Ley 80 de 1993”.

La norma en comento consagra:

“ART. 56.—De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.

Expresamente el fallo de segunda instancia analiza la norma en referencia y advierte que asiste la razón al fiscal cuando en la apelación referencia la necesidad de vincular a Jairo Tulcán Losada, dentro de los parámetros de la misma.

Sobre el particular, la Corte debe destacar cómo el procesado Tulcán Losada, en efecto, actuaba como asesor externo de la alcaldía de Hobo, en funciones discernidas por ocasión de un contrato de prestación de servicio(5).

Además, en su indagatoria el alcalde municipal de Hobo, acusado en este proceso, aseveró que la decisión de elegir la propuesta para la instalación de la televisión por cable, se tomó con la directa asesoría de Tulcán Losada(6). Este lo aceptó así(7).

Acerca de la vigencia actual del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, el tipo de conductas sobre las cuales opera y la naturaleza de la intervención del particular que faculta asimilarlo, para efectos punitivos, con el funcionario público, esto dijo la Corte(8):

“2.1.1. La Ley 599 de 2000 entró en vigencia el 24 de julio del año siguiente y con ella del artículo 474 que dispone:

“Derógase el Decreto 100 de 1980 y demás normas que los modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales”.

Empero dicha norma no comportó la derogatoria del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, según lo advertido por la Sala en pronunciamientos anteriores(9), acertadamente invocados por la delegada.

Es oportuno transcribir una de las últimas jurisprudencias sobre el referido tema:

“Ciertamente, con ponderada sindéresis sostiene el delegado que los efectos del artículo 474 del Código Penal de 2000 se contraen, de manera expresa, a la derogación integral del anterior estatuto punitivo y, tácitamente, de las disposiciones contenidas en otros regímenes que hubieren modificado y complementado el Código Penal de 1980, pero en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales, esto es, “aquellas que modificaron o complementaron los tipos penales de la parte especial previstos en él, sin hacerse extensiva a la legislación complementaria de los ‘institutos penales’ tratados en la parte general del nuevo estatuto represor”. Tampoco puede afirmarse que haya operado la derogatoria orgánica del referido precepto con la entrada en vigencia de la Ley 599, en cuanto que, si bien la intención del legislador del 2000 era la de concentrar en un solo estatuto toda la legislación penal sustantiva dispersa, “resultaba impertinente y falto de técnica reproducir los enunciados de otras disposiciones en las que se precisa cuándo y en qué eventos los particulares desempeñan una función pública (permanente o transitoria) merced a la cual y para esos específicos asuntos se les asimila a servidores públicos”(10) (énfasis agregado).

“2.1.2. La equiparación que hace el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 de los servidores públicos a los particulares en cuanto les extiende a estos la responsabilidad penal cuando intervienen en la contratación estatal, resulta aplicable únicamente a las conductas punibles relacionadas con la celebración indebida de contratos, esto es, las consagradas en los artículos 408, 409 y 410 del Código Penal de 2000 (corresponden a estas normas, los arts. 144, 145 y 146, del C.P. de 1980, en su orden).

“Respalda la anterior afirmación no solo la acertada evocación de los antecedentes legislativos del mencionado artículo 56(11), realizada por la procuradora delegada en su ponderado concepto, que no dejan duda del propósito de establecer en norma separada la responsabilidad penal de los contratistas respecto de los demás particulares que intervienen en el proceso contractual estatal, plasmado en el siguiente texto finalmente aprobado:

“ART. 56.—De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.

Sobre el tema la Sala ha confeccionado pronunciamientos del siguiente tenor:

“10. A su turno, el estatuto general de contratación de la administración pública (L. 80/93) previó que por regla general el mismo sería aplicable a los servidores públicos, según la denominación contenida en el artículo 2º, numeral 2º, haciendo extensiva la responsabilidad contractual, penal y civil además de estos, a los particulares contratistas (también la disciplinaria posteriormente excluida por la C. Const. mediante la Sent. C-280/96), consultores, interventores y asesores externos (arts. 52 y 53), en relación con las obligaciones derivadas de la actuación contractual y del propio contrato de consultoría, interventoría o asesoría “como por los hechos u omisiones que les fueran imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría”.

Normatividad ligada al artículo 56 que se relaciona específicamente con la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal... (se trascribe la norma)...”.

(...).

11. Dispone pues la ley que los particulares en los casos citados si bien no son evidentemente servidores públicos, dada la índole de la relación que en cada uno de sus distintos roles establece y consiguientemente la vinculación contractual que se genera con las diversas entidades estatales mediante el ejercicio de funciones públicas permanentes o transitorias, deben ser puestos en igualdad de trato y de exigencias en el marco de sus responsabilidades a aquellas predicables de los servidores públicos, sin que ello implique, desde luego, modificar la naturaleza que les es propia.

12. En efecto, la relación que establecen los contratistas con las entidades estatales —como las denomina la Ley 80— o el ejercicio de funciones públicas por los particulares a título de consultores, interventores o asesores, los sitúa en un orden jurídico distinto al de los demás sujetos no cualificados, como lo ha destacado en copiosas decisiones la Corte Constitucional, lo que justifica plenamente que les sea dado un trato igual al de los servidores públicos en materia de responsabilidad civil y penal.

Dicha equiparación comporta en el ámbito penal que se pueda estar incurso, entre otras conductas punibles, en cualquiera de las infracciones propias de la contratación administrativa, tales como la violación al régimen legal —y constitucional reza el texto actualmente vigente—, de inhabilidades e incompatibilidades, e interés indebido que el anterior estatuto calificaba de “ilícito” —en la celebración de contratos y contratos sin cumplimiento de requisitos legales (L. 599/2000, arts. 408, 409 y 410; D. 100/80, arts. 141,145 y 146 con sus modificaciones y adiciones).

13. La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la demanda incoada, entre otras normas, contra los artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993 (C-563/98), (...).

“... al ocuparse del artículo 56, también demandado, el fallo contesta:

“Las razones antes expuestas sirven para justificar la constitucionalidad de este artículo pues, de acuerdo con la Carta, nada obsta para que los consultores, interventores y asesores externos respondan penalmente en los mismos términos que los servidores públicos.

“Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.

“En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.

“14. Ha hecho la ley la ficción según la cual no obstante que los particulares vinculados mediante una relación contractual no pierden esa condición —específicamente tratándose de los consultores, interventores y asesores externos— sobre ellos recae la responsabilidad civil y penal predicable de los servidores públicos, no solamente por incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato celebrado, sino las derivadas de aquella participación que tengan en los contratos que se celebren o ejecuten a partir de las funciones propias de consultoría, interventoría o asesoría.

15. Esta equiparación, que con nitidez surge de los citados artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993, obedece a una sana previsión legislativa de conformidad con la cual los particulares que participan en desarrollo de la contratación administrativa, mediando a su vez un contrato de prestación de servicios, se encuentran igual de comprometidos en el deber de asegurar el cumplimiento de los principios inherentes a la contratación estatal, esto es, de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, además de los postulados que rigen la función administrativa, de modo tal que su incumplimiento conlleva el mismo orden de responsabilidad predicable de los servidores públicos por sus actuaciones u omisiones antijurídicas”(12).

Es claro, entonces, que a Jairo Tulcán Losada, debe aplicársele la misma sanción dispuesta para el coprocesado Fredy Antonio Bautista Tovar, pues, siguiendo el espíritu del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, intervino activa y directamente en el contrato celebrado sin el cumplimiento de requisitos legales, a través de la asesoría que para el efecto brindó al alcalde de Hobo.

El monto de pena dispuesto para los coacusados advierte que no se cumple el requisito objetivo establecido en el artículo 63 del Código Penal, a efectos de examinar la posibilidad de otorgar a su favor el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Ahora bien, respecto de lo consagrado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, advertida la Sala de que se cubre la exigencia objetiva, dado que ninguno de los dos delitos por los cuales se condena a los procesados consagra como pena un mínimo en abstracto superior a cinco años, se hace menester abordar el examen del aspecto subjetivo establecido en el numeral segundo de la norma en trato.

Al efecto, comparte la Corte el criterio del procurador, en el sentido que el tipo de delito ejecutado y sus circunstancias, impiden elaborar un pronóstico positivo en relación con la posibilidad de que la atemperación del rigor intramural sea suficiente para cubrir las finalidades de la sanción.

Cuando se conoce que es la corrupción oficial uno de los males que con mayor acento afectan la estructura de la Nación y generan enorme desconfianza del ciudadano hacia sus instituciones, es necesario que la justicia con su actuar recomponga ese tejido dañado, a partir del mensaje claro de que ese tipo de delincuencia será tratada con el mayor rigor y así la pena cumpla sus funciones principalísimas de prevención especial y general.

Por lo demás, no puede soslayarse que en este caso se ejecutaron varias conductas, en relación de medio a fin, y ello corrió de cargo de la máxima autoridad administrativa del municipio, en connivencia con su asesor, circunstancias que por sí mismas informan no solo de la gravedad de lo ejecutado, sino del efecto que se produjo sobre los asociados quienes, no sobra recalcar, a través del sufragio depositaron toda su confianza en el servidor público, arteramente traicionada por este.

Y, por último, si se conocen las enormes limitaciones del presupuesto municipal en este tipo de localidades, el daño se incrementa de gran manera cuando bienes escasos —los dineros públicos— son feriados a cualquier postor, sin importar la carencia de calidades para ejecutar las obras pactadas y aceptando sin controversia la única propuesta económica válida —recuérdese que las otras dos propuestas, allegadas para dar visos de legalidad al trámite, resultaron falsas—.

Son, los factores anteriores, aspectos que necesariamente conocieron los acusados, no obstante lo cual, conjugaron su voluntades para la comisión de los delitos, asunto que por sí mismo habla de la necesidad de hacer efectiva la pena de prisión en todo su rigor.

Negados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, de inmediato la Sala ordenará la captura de los acusados, para que cumplan en prisión efectiva la pena aquí dispuesta.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Neiva, en relación con el cargo propuesto por el fiscal del caso.

2. En consecuencia, MODIFICAR la pena impuesta a los acusados Fredy Antonio Bautista Tovar y Jairo Tulcán Losada, que será de cuatro (4) años, nueve (9) meses y dieciocho (18) días de prisión, y multa en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales. En igual lapso al de la pena privativa de la libertad se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

3. Negar a los acusados Fredy Antonio Bautista Tovar y Jairo Tulcán Losada, los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

Expídanse de inmediato las correspondientes órdenes de captura.

En lo demás, permanece incólume el fallo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase».

(1) Artículo 1º del Decreto-Ley 100 de 1980, y artículo 6° de la Ley 599 de 2000.

(2) Publicada en el Diario Oficial 41094 del 28 de octubre de 1993.

(3) Comúnmente conocida como estatuto anticorrupción, publicada en el Diario Oficial 41878 del 6 de junio de 1995.

(4) Artículos 55 del Decreto-Ley 100 de 1980, y 52 de la Ley 599 de 2000.

(5) Para el efecto, a folios 101 y 102 del cuaderno número 1, figuran la certificación de la alcaldía y copia de un contrato signado el 4 de enero de 2001.

(6) Folios 65 y ss. del cuaderno 1.

(7) Folios 116 y ss. del cuaderno 1.

(8) Sentencia del 30 de noviembre de 2006, radicado 22595.

(9) Corte Suprema de Justicia, sentencias del 16 de febrero y del 27 de abril de 2005, radicaciones 20.551 y 19.562, en su orden.

(10) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de julio de 2005, radicación 19.695.

(11) Destaca las siguientes manifestaciones del ponente del proyecto de ley 149, correspondiente al estatuto general de la contratación pública: “A diferencia del proyecto de ley número 63, se contempla la posibilidad de aplicar por extensión los referidos artículos del estatuto penal (se refiere al 144, 145 y 146) a los particulares. Con ello, sin duda, se llena el vacío inicialmente existente, como quiera que los delitos de indebida celebración de contratos tienen como sujeto activo al empleado oficial, exclusivamente”.

(12) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 10 de noviembre de 2004, radicación 18.158.