Sentencia 32122 de diciembre 19 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 25000232600019990155602 (32.122)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud

Demandado: Scientific Games Inc.

Asunto: Acción ejecutiva - apelación auto

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 13 de julio de 2005, el cual será confirmado.

Mediante el auto recurrido se negaron las excepciones previas formuladas por el ejecutado.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 4 de junio de 1999, la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. Ecosalud S.A., en ejercicio de la acción ejecutiva, formuló demanda en contra de la sociedad Scientific Games Inc., con el fin de que se profiera mandamiento de pago por las siguientes sumas de dinero: (i) $ 586.830.773, (ii) $ 854.394.424, (iii) $ 83.568.783.500, (iv) $ 275.507.751, (v) $ 54.707.520, (vi) $ 4.058.350.000, y (vii) $ 652.935.507, más los intereses moratorios causados sobre cada uno de estos montos desde cuando se hizo exigible la obligación.

(...).

II. Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la decisión recurrida y negará la solicitud subsidiaria de suspensión por prejudicialidad y de nulidad del proceso presentada por la ejecutada, por las causales 8ª y 9ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por las razones que se pasan a exponer:

1. En el trámite de los procesos ejecutivos ante esta jurisdicción, se aplica el Código de Procedimiento Civil por expresa remisión que efectúa a esta codificación el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo para los aspectos no contemplados o regulados en esta normativa y siempre que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan. Además, la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, expresamente dispuso en relación con el trámite a seguir para los procesos ejecutivos, que este sería aquel de mayor cuantía regulado en el Código de Procedimiento Civil (1) .

Por lo anterior, frente a la procedencia del trámite de las excepciones previas en procesos ejecutivos, también deberá estarse a lo dispuesto en la legislación procesal civil, normativa en conformidad con la cual se permite la proposición de excepciones previas en esos procesos.

2. Cabe precisar que tanto la presentación de la demanda el 4 de junio de 1999, como su contestación y la formulación de excepciones previas, ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 794 de 2003, que modificó entre otros los artículos 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil (2) .

En efecto, si bien es cierto el expediente que se encuentra en esta corporación lo está en copias, por cuanto el recurso de apelación se concedió en el efecto devolutivo, y no se observan en las mismas las fechas en que se presentaron estos escritos, existe constancia de la fecha de presentación de la demanda expedida por el secretario del tribunal a quo, en la que se indicó que se radicó el 4 de junio de 1999 (fl. 1115, cdno. ppal.).

Por su parte, de la contestación de la demanda y presentación de los escritos de excepciones previas, tampoco se observa en dichas copias la fecha en que fueron radicados, sin embargo, sí se tiene certeza de que fueron presentados antes de la vigencia de la citada ley, en tanto existe afirmación del ejecutado en documento en copia auténtica a folio 543, en el sentido de que “... el 6 de agosto de 2002... presentó simultáneamente tres escritos a saber, contestación de la demanda ejecutiva, excepciones previas y excepciones de mérito...”; así como la declaración del tribunal a quo en el auto de 13 de julio de 2005, materia de la apelación, de que “... [l]a parte demandada mediante escrito visible en el cuaderno cinco del expediente, formula excepciones previas, las cuales se entra a estudiar conforme lo disponía el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, antes de la entrada en vigencia de la Ley 794 de 2003...”.

Quiere decir lo anterior, que la proposición de excepciones previas se realizó con fundamento en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, antes de su modificación por la Ley 794 de 2003, siendo aplicable la norma antigua, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual si bien las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir, se exceptúa esta regla en relación con “... los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas...” que se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

Es decir, en el presente asunto sin duda se aplica en forma ultractiva la norma anterior que regía para la época en que se propusieron las excepciones previas (3) .

En tal virtud, la norma procesal vigente para ese momento disponía:

“ART. 509.—[Modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º num. 269.] En el proceso ejecutivo pueden proponerse las siguientes excepciones:

1. Dentro de los diez siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo o a la del auto que resuelve sobre su reposición, confirmándolo o reformándolo, el demandado podrá proponer en escritos separados excepciones previas y de mérito, expresando los hechos en que se funden. A los escritos deberán acompañarse los documentos relacionados con aquellas y en ellos se debe pedir las demás pruebas que se pretenda hacer valer.

2. Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o en un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, solo podrán alegarse las excepciones de pago, confusión, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º y 9º del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida. Cuando la ejecución se adelante como lo dispone el inciso primero del artículo 335, no podrán proponerse excepciones previas”.

Y como consecuencia de lo anterior, es importante resaltar también, que en el caso sub lite no se trata de la apelación de una sentencia sino de un auto, por ser la providencia mediante la cual se resolvían las excepciones previas en el proceso ejecutivo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 794 de 2003.

3. El artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º num. 46, estableció las excepciones previas, así:

“ART. 97.—[Modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º num. 46] Limitaciones de las excepciones previas y oportunidad para proponerlas. El demandado, en proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro de término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas:

1. Falta de jurisdicción.

2. Falta de competencia.

3. Compromiso o cláusula compromisoria.

4. Inexistencia del demandante o del demandado.

5. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado.

6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de la comunidad albacea y en general la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado.

7. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

8. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.

9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

10. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

11. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.

12. Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.

También podrá proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción”.

Según el maestro Devis Echandía, se entiende por excepciones previas:

“... las que se consagran en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil y deben proponerse al comienzo del proceso, dentro del término para contestar la demanda como regla general; se refieren al procedimiento para suspenderlo o mejorarlo. Generalmente contemplan defectos del procedimiento y son verdaderos impedimentos procesales, como la falta de jurisdicción o de competencia o vacíos en la redacción de la demanda; pero se permite alegar como previas cinco de mérito: tres que son perentorias (la prescripción, la transacción y la cosa juzgada) y dos que son dilatorias de fondo (la falta de prueba de la calidad de heredero o cónyuge en que se cita al demandado, y la falta de integración del litisconsorcio necesario, que contempla casos de legitimación en la causa; numerales 4º y 7º). Unas producen la suspensión transitoria del proceso, mientras que se mejora la demanda o se corrige, y hecho esto, permiten continuarlo ante el mismo juez o ante otros; otras, en cambio, impiden que el proceso se produzca y, por consiguiente, lo terminan y obligan al actor a iniciar otro posteriormente, si insiste en sus pretensiones (falta de jurisdicción, inexistencia de la persona jurídica demandante o demandada y pleito pendiente total)” (4) .

4. Respecto de las excepciones que pueden ser aducidas dentro del proceso ejecutivo que tienen como título de recaudo ejecutivo un acto administrativo, la Sala ha señalado que resultan improcedentes aquellas excepciones a través de las cuales se enjuicia su legalidad. En efecto, la tesis que permitía la posibilidad de discutir la legalidad del acto administrativo dentro del proceso ejecutivo, cuando este es el título ejecutivo, fue recogida por la Sala, para en cambio asumir como tesis, la de la imposibilidad de proponer, en esos eventos, excepciones diferentes a aquellas señaladas en el inciso 2º del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en auto de 27 de julio de 2005, en el cual se dijo:

“(...) El cambio en el pensamiento de la Sala, se sustenta en las siguientes consideraciones:

En el trámite de los procesos ejecutivos ante esta jurisdicción, se aplica el Código de Procedimiento Civil, por remisión en los términos del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, ante la falta de normativa sobre el tema en el Código Contencioso Administrativo, además de que la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, expresamente dispuso en relación con el trámite a seguir para los proceso ejecutivos, que este sería aquel de mayor cuantía regulado en el Código de Procedimiento Civil (5) .

En materia de excepciones de mérito dentro del proceso ejecutivo, el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, establece para cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, que solo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º y 9º del artículo 140, y la de pérdida de la cosa debida.

Para cuando el título ejecutivo esté constituido por una sentencia, laudo de condena o providencia que conlleve ejecución, la norma proscribe, dentro de ese proceso, cualquier discusión sobre la legalidad del título, circunscribiendo las alegaciones por la vía de las excepciones, solo a los sucesos posteriores al nacimiento del título, y a partir de los cuales se pueda concluir que la obligación está satisfecha, se ha extinguido, se ha novado, o ha perdido su exigibilidad.

El acto administrativo, una vez en firme, tiene la calidad de providencia que conlleva ejecución; tal carácter le ha sido expresamente atribuido por el legislador, que en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, expresamente dispone:

‘Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados’.

Mientras que el artículo 66 del mismo código, reitera la noción de que el acto administrativo conlleva ejecución, cuando expresamente establece los casos en los cuales pierde su fuerza ejecutoria, así:

‘Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa, pero perderán su fuerza ejecutoria en las siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierden su vigencia’.

Por fuera de los eventos expresamente señalados en esa norma, el acto administrativo es una providencia que conlleva ejecución, la cual puede lograrse en veces directamente por parte de la administración, como sucede en los términos del artículo 68 ibídem para cuando se dispone de jurisdicción coactiva; o de lo contrario, ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, de acuerdo a la atribución de competencia realizada por el legislador.

A su vez en los artículos 85 y 87 del Código Contencioso Administrativo, el legislador ha establecido las acciones que permiten la revisión de legalidad del acto administrativo que contiene un título ejecutivo, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la relativa a controversias contractuales, ambas tramitadas a través del proceso ordinario tal como lo manda el artículo 206 ídem.

También previó el legislador los términos para intentar tales acciones, sin que el mismo supere dos años, como quiera que para la primera señaló uno de cuatro meses contados a partir del día siguiente a la notificación, comunicación, publicación o ejecución del acto, mientras que para la segunda señaló un plazo de dos años, contados desde diferentes momentos, según que se trate de contrato sometido o no a liquidación (6) .

Al permitirse el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo presentado como recaudo ejecutivo, a través de la proposición de excepciones dentro del proceso ejecutivo, fundadas en hechos sucedidos con anterioridad a la expedición del acto administrativo, se está desconociendo de un lado la naturaleza de providencia que conlleva ejecución que el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, le otorga al acto administrativo, y de otro, se vulnera el debido proceso, comoquiera que se surte la revisión de legalidad del acto administrativo ante un juez diferente a aquel establecido por el legislador para el efecto, esto es ante el juez de la ejecución y no ante el ordinario que fue al que se atribuyó competencia por el legislador para realizar tal enjuiciamiento, además de que se le da a la revisión de legalidad un trámite diferente al señalado para el efecto por el legislador, y se desconocen los términos que también el legislador previó para la formulación del juicio de legalidad.

Igualmente el trámite de excepciones que discutan la legalidad del título de recaudo ejecutivo, desnaturaliza el proceso ejecutivo que solo busca obtener coercitivamente del deudor, el pago a favor del acreedor, de una obligación sobre cuya claridad, expresión y exigibilidad, no existe duda alguna. El trámite de excepciones en el proceso ejecutivo no permite convertirlo en un proceso ordinario, en el cual se discuta la legalidad del título.

Para cuando existen dudas sobre la legalidad del título el legislador previó su cuestionamiento a través del juicio ordinario que corresponde y la suspensión del proceso ejecutivo por prejudicialidad (...)” (7) .

La Sala concluyó en el anterior pronunciamiento, el cual se reitera, que dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el título de recaudo ejecutivo esté constituido por un acto administrativo, solo es posible proponer como excepciones las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto administrativo; la de indebida representación de las partes o por falta de notificación en legal forma de personas determinadas, o por falta de emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban ser citadas como partes y la de pérdida de la cosa debida.

La Sala advierte que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil antes de la reforma introducida por la Ley 794 de 2003, admitía la proposición de excepciones previas y como en este caso el ejecutado las propuso antes de dicha reforma al Código de Procedimiento Civil, se aplicará la ley antigua (L. 153/1887, art. 40), tal y como atrás se mencionó, de suerte que debe ocuparse la Sala del estudio del recurso de apelación que negó la prosperidad de las excepciones previas (8) .

Y, de otra parte, que en el caso de que existan dudas sobre la legalidad del título ejecutivo las mismas deben ser ventiladas a través de los juicios ordinarios, mediante las correspondientes acciones, razón por la cual es procedente la suspensión del proceso ejecutivo por prejudicialidad, siempre que se den los supuestos previstos por el numeral 2º del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo.

5. Descendiendo las anteriores reflexiones jurídicas al caso concreto, la Sala observa:

5.1. De los antecedentes expuestos, se aprecia que los argumentos utilizados por el ejecutado en su escrito de excepciones previas son los mismos que expuso en su recurso de apelación en contra del auto de 19 de julio de 1999, por el cual se libró mandamiento de pago.

En efecto, el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por la ejecutada contra el mandamiento de pago librado, se fundamentó en lo siguiente: (i) “falta de jurisdicción - cosa juzgada”; (ii) “carencia de mérito ejecutivo - buena fe”; (iii) “pleito pendiente”; (iv) “cobro de lo no debido - arbitramento - compromiso”; (v) violación normas concordatarias; (vi) “desviación de poder - abuso del derecho”; (vii) “prescripción”; y (viii) “nulidad”.

Por su parte el escrito de excepciones previas propuestas por el ejecutado se apoyó en los siguientes temas: (i) Falta de jurisdicción; (i) Pleito pendiente; (iii) Arbitramento y cláusula compromisoria, y (iv) Cosa juzgada.

Así las cosas, teniendo en cuenta que las excepciones de falta de jurisdicción, arbitramento y cláusula compromisoria y cosa juzgada giran en tomo en la incompetencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer del presente asunto y la de pleito pendiente en la existencia de otros procesos en curso (9) , es pertinente advertir que estos hechos exceptivos fueron analizados en el auto de 13 de agosto de 2003 proferido por esta corporación, a través del cual se confirmó aquel que libró mandamiento de pago, y en el que, entre otros motivos, se manifestó:

i) Que la presente controversia no era de aquellas que debía someterse al conocimiento de la justicia arbitral pactada en el contrato, dado que el trámite ejecutivo no correspondía a ninguna de las fases contractuales, sino al desarrollo de actividades posteriores a la declaratoria de caducidad, la cual, según acordaron las partes en la cláusula 49, era del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa; y

ii) Que tampoco se podía declarar la suspensión del presente proceso por prejuidicialidad, porque no se reunieron los requisitos que, para el efecto, consagraron los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el apelante no demostró la existencia de otro proceso y este no se encontraba en el estado de dictar sentencia como se exige en la última disposición citada.

En tal virtud, le asiste razón al a quo en cuanto se remitió en su integridad a dicha providencia, toda vez que en ella al resolverse la apelación propuesta por la ejecutada en contra del mandamiento de pago, se decidió sobre aquellas situaciones que en aquel momento fueron planteadas como razones de inconformidad en contra de ese auto y ahora se presentan como excepciones previas; es decir, al definir el recurso de apelación contra el mandamiento de pago, se decidió sobre los argumentos del recurso y, por contera, sobre los hechos a que hacen alusión las excepciones previas presentadas.

5.2. De otra parte, cabe precisar que a pesar de que el recurrente en su recurso de apelación se pronunció frente a dos excepciones que denominó “Carencia de mérito ejecutivo - Buena fe” y “Violación derecho de defensa - Nulidad”, estas excepciones no fueron propuestas en la oportunidad correspondiente y, por tanto, la Sala no resolverá sobre dichos aspectos, toda vez que en el recurso solamente se impugna el auto que negó las excepciones oportunamente propuestas, sin que sea este el momento procesal para plantear nuevas excepciones.

Con todo, se debe puntualizar que los hechos ahora propuestos como excepción no corresponden a ninguna de aquellas situaciones que el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil ha señalado como excepciones previas, de manera que el pronunciamiento sobre las mismas corresponde hacerlo en la sentencia, en caso de que se consideren que tienen el carácter de excepción (10) y que fueron oportunamente propuestas.

5.3. No obstante lo anterior, la Sala destaca que, tal como lo afirmó el ejecutado en su apelación a la providencia que resolvió las excepciones previas, en lo referente a la de “Pleito pendiente”, existen nuevas pruebas que surgieron con posterioridad a que se profiriera el referido auto de 13 de agosto de 2003 proferido por esta corporación, que permiten entrar a analizar nuevamente esta excepción.

En efecto, el tribunal a quo a través de auto de 2 de junio de 2004, decretó como prueba que se oficiara a la secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado para que se expidiera una certificación sobre la existencia de dos procesos en los cuales se están adelantando demandas de nulidad en contra de los actos administrativos que conforman el título ejecutivo en este proceso.

Muestra el expediente que se remitió certificación expedida el 10 de noviembre de 2004 por la secretaría de esta sección, conforme a la cual:

“... el expediente 23190 (25000-23-26-000-1996-02093-01), demandante: sociedad Wintech de Colombia S.A., demandado: Ecosalud S.A., en recurso de apelación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, se encuentra al despacho de la doctora María Elena Girado Gómez para fallo desde el 8 de mayo de 2003...” (fl. 717).

Igualmente, en relación con el mismo proceso, obran copias auténticas expedidas por la secretaría de esta sección de: (i) la demanda presentada por Wintech de Colombia S.A. en contra de Ecosalud, en ejercicio de la acción contractual para que se declare la nulidad de la Resolución 0222 de 18 de marzo de 1994, mediante la cual Ecosalud aprobó la liquidación del contrato 003 de 1992, y que como consecuencia se declare que Wintech no está obligado a pagar las sumas que allí se le cobran (fls. 577 a 601); (ii) el escrito presentado por la sociedad Scientific Games Inc., quien manifestó actuar como litisconsorte de la sociedad Wintech y solicitó pruebas en segunda instancia y coadyuvó a la demandante (fls. 602 a 648); y (iii) los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia por la sociedad Scientific Games Inc. (fls. 649 a 714).

También, se allegó la certificación expedida el 9 de marzo de 2005 por la secretaría de esta sección, en la que se hace constar:

“Que en el proceso 20630 (25000-23-26-000-1994-09803-01), los sujetos procesales son: demandante: sociedad Scientific Games Inc. PKI Asocciates (sic), demandado: Ecosalud S.A.

Que el objeto del proceso, en el ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante pretende: ‘se declaren nulas las resoluciones 0246 de 1º de julio de 1993 y 0493 de 15 de octubre del mismo año, actos administrativos a través de los cuales la entidad demandada declaró la caducidad del contrato 003 de 1992 para el manejo integral del juego de suerte y azar denominado “La Instantánea”, y la Resolución 0263 de 15 de julio de 1993 mediante la cual se adicionó el artículo 4º de la Resolución 0246’.

Que el proceso ingresó a esta corporación en apelación de la sentencia proferida el 8 de marzo de 2001 por el Tribunal Administrativo de Descongestión - Sede Bogotá.

Que el proceso cumplió los trámites previos a dictar sentencia en segunda e ingresó al despacho del Ponente doctor Ramiro Saavedra Becerra, el 28 de enero de 2003 para fallo” (fl. 268).

Las pruebas referidas permiten concluir que existen dos procesos que se están adelantando en esta corporación, en los cuales se pretende la nulidad de los actos administrativos que componen el título ejecutivo en este proceso; el primero persigue la nulidad de las resoluciones 0246 de 1º de julio de 1993 y 0493 de 15 de octubre del mismo año, a través de las cuales la ejecutante declaró la caducidad del contrato 003 de 1992 para el manejo integral del juego de suerte y azar denominado “La Instantánea”, y la Resolución 0263 de 15 de julio de 1993 mediante la cual se adicionó el artículo 4º de la Resolución 0246; y el segundo la nulidad de la Resolución 0222 de 18 de marzo de 1994, mediante la cual Ecosalud aprobó la liquidación del contrato 003 de 1992.

Tales pruebas no permiten declarar la prosperidad de la excepción de pleito pendiente, por cuanto no dan cuenta de la existencia de los elementos que, de conformidad con el numeral 10 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, la estructuran a saber: a) que exista otro proceso en curso; b) que exista identidad de partes; c) que las pretensiones sean iguales; y d) que la causa sea idéntica.

En primer lugar no se da la identidad de las partes, dado que si bien es cierto existe prueba de que Scientific Games Inc. es parte del primero de los procesos en calidad de demandante (radicado bajo el número 20630), en el segundo de ellos aunque obra una copia auténtica de la solicitud de coadyuvancia presentada por Scientific Games Inc., no se observa la providencia que acepte esta coadyuvancia, por lo que no se tiene certeza si dentro del proceso radicado al Nº 23190 en estudio de esta corporación, se encuentra reconocida la calidad de coadyuvante de la sociedad mencionada.

Por lo tanto, comoquiera que el numeral 10 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil establece como excepción previa la de pleito pendiente, siempre que sea entre las mismas partes, la Sala concluye que en el sub lite no se configura esta excepción, por cuanto en el proceso radicado al número 23190 no existe prueba de que el aquí ejecutado sea parte en ese, pues quien presentó la demanda fue la sociedad Wintech de Colombia S.A.

Por otra parte, tampoco se evidencia en ambos procesos la identidad de la causa, dado que lo discutido en aquellos radicados con los números 23.190 y 20.630 es la legalidad de los actos administrativos que dentro de este proceso ejecutivo hacen parte del título de recaudo, mientras que a través del presente proceso ejecutivo la finalidad es obtener, por medios coercitivos, el pago de la obligación contenida en los actos administrativos, revelándose así la falta de identidad entre las pretensiones de aquellos y este proceso.

En consecuencia, la Sala negará la excepción de “pleito pendiente”, interpuesta con fundamento en las nuevas pruebas aportadas al expediente.

5.4. Sin embargo, cabe aclarar, como lo precisó esta corporación en la providencia a la cual se hizo atrás alusión (11) , que cuando se ha demandado la nulidad del acto administrativo presentado como título de recaudo dentro de un proceso ejecutivo, la normatividad procesal civil ha establecido la figura de la prejudicialidad, fenómeno procesal según el cual, cuando la decisión que ha de proferirse en un proceso depende a su vez de otra que debe tomarse en proceso diferente, se suspende la adopción de la primera a la espera de que se dicte la segunda, sobre la base de que tiene una incidencia directa y esencial en la definición de la sentencia que se debe proferir.

Es decir, como el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo presentado como título de recaudo ejecutivo no puede ser alegado como excepción dentro del proceso ejecutivo, tal y como se advirtió al comienzo de esta providencia, entonces resulta viable la solicitud de suspensión por prejudicialidad del proceso ejecutivo, en tanto se defina el ordinario a través del cual en acatamiento a las acciones y términos establecidos por el legislador, se enjuicia la legalidad del acto administrativo, dado que en ese caso no se presentaría la situación prevista en el inciso 2º del numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

El recurrente ejecutado, en el escrito del recurso de reposición y apelación alega que en el proceso “... está más que soportada, en subsidio, la posibilidad de suspensión por prejudicialidad aplicando lo dispuesto por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil...”, toda vez que estima que las decisiones que se tomen dentro de los procesos ordinarios donde se discute la validez de los actos administrativos que sirven de título ejecutivo, inciden necesariamente sobre este último, solicitud cuyo supuesto fáctico aparece acreditado en el proceso en las pruebas obrantes actualmente en el expediente, lo que lleva, en acatamiento a la tesis expuesta por la corporación, al estudio de la petición de suspensión del presente proceso por prejudicialidad.

Así las cosas, el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil numeral 2º, establece la suspensión del proceso por prejudicialidad en los siguientes términos:

“(...) 2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquier otra ley.

No obstante, el proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción”.

Y a su vez el artículo 171 ibídem dispone que la suspensión por prejudicialidad “... solo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia”.

En consecuencia, de acuerdo con los artículos 170 numeral 2º y 171 del Código de Procedimiento Civil precitados, para que proceda la suspensión de prejudicialidad del proceso ejecutivo por juicio de legalidad pendiente de un acto administrativo se requiere: i) Que la sentencia que deba dictarse en el proceso ejecutivo, dependa de lo que deba decidirse en un proceso contencioso administrativo en el cual se discute la legalidad de un acto administrativo de alcance particular; ii) Que ese acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado en el respectivo proceso contencioso administrativo, constituya el título de recaudo en el juicio ejecutivo (12) ; iii) Que no sea posible alegar como excepción en el proceso ejecutivo los mismos hechos materia del proceso contencioso administrativo que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, es decir, que se trate de una cuestión que no sea procedente resolver en el primero; y iv) Que el proceso ejecutivo que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia.

En el caso concreto, se encuentra acreditado el primer y segundo presupuestos, esto es, la existencia de otros procesos que se encuentran para fallo y que persiguen la nulidad de los actos administrativos que integran el título ejecutivo complejo base de recaudo, cuyos resultados sin lugar a dudas inciden en el presente juicio ejecutivo; así como también se cumple con el tercer presupuesto, pues es claro que la legalidad de dichos actos administrativos que integran el título no puede ser alegada como excepción dentro del proceso ejecutivo.

No obstante, no se cumple con el cuarto requisito, toda vez que el estado actual de este proceso no se adecua al descrito en el mencionado artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no está demostrado que el mismo se encuentra para proferir fallo.

En efecto, según las piezas procesales que obran en las copias del expediente enviado por el a quo a esta corporación para surtir la apelación que se estudia, en el proceso se dictó mandamiento de pago en auto de 17 de junio de 1999, confirmado por auto de 14 de agosto de 2003, y si bien en autos de 3 de noviembre de 2004, 14 de enero de 2005 y 26 de enero de 2005, se ordenó correr traslado para alegatos de conclusión, remitir el expediente a una Sala de descongestión para fallo y decretar de oficio pruebas para mejor proveer, respectivamente, mediante auto de 13 de abril de 2005 aclarado en auto de 25 mayo del mismo año, el tribunal a quo resolvió dejar sin efectos las citadas providencias por encontrar una irregularidad subsanable consistente en haber dado traslado para alegar sin haberse pronunciado acerca de las excepciones previas, lo cual significa que aún para la época en que fue concedido el recurso de apelación no se habrían agotado las etapas relacionadas con el decreto práctica y recaudo de las pruebas para decidir las excepciones de mérito y la presentación de alegatos finales, con el fin de que entre a la etapa de dictar sentencia por parte del a quo, de conformidad con lo establecido por el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, momento procesal en el que, reunidos a plenitud los presupuestos del citado artículo 171 ejusdem, resulta viable la suspensión del proceso por prejudicialidad.

Bajo las anteriores circunstancias, no es posible para la Sala declarar la suspensión del presente proceso por prejudicialidad, habida consideración de que no están presentes en las copias auténticas enviadas del expediente para desatar el presente recurso de apelación concedido en el efecto devolutivo, la totalidad de los requisitos que consagran los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de que el a quo en el evento de encontrarse el proceso a despacho para sentencia proceda a dar aplicación a esta figura procesal.

5.5. Finalmente, el recurrente alega que existieron irregularidades en la notificación del “auto admisorio” que se surtió por conducto del consulado de Colombia en Atlanta, en los Estados Unidos, como resultado de la inobservancia de los artículos 318 y 320 del Código de Procedimiento Civil, dado que a su juicio: a) las cartas de aviso de notificación realizadas por este, no fueron claras en determinar el proceso y el término para responder la misma; b) la constancia secretarial por aquel expedida no da cuenta de la entrega de los avisos al ejecutado durante las visitas que dice haber realizado a sus instalaciones; c) la constancia en la que se señala haber llamado a cuatro estaciones de radio de la ciudad de Atlanta que manifestaron la improcedencia de notificar el citado auto, no permiten establecer si realmente existía alguna que la pudiera realizar; d) las copias de los avisos de los edictos emplazatorios realizados en diarios de la citada ciudad, no son claras en las fechas de las publicaciones, como tampoco el edicto fijado por 20 días hábiles en las oficinas del mencionado consulado; y e) se omitió en el acto de notificación de 21 de mayo de 2002 entregar copia de la demanda.

Por lo anterior, reitera la solicitud de nulidad por la falta de notificación de los títulos ejecutivos y del mencionado auto realizada desde la impugnación al auto admisorio de la demanda, invocando para ello los numerales 8º y 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que afirma no le fue resuelta en las providencias de 16 de julio de 2002 y 14 de agosto de 2003 que decidieron sobre aquella impugnación.

Al respecto, es de anotar que en el auto apelado y en el que lo confirma de 31 de agosto de 2005 no se realizó estudio de la anterior solicitud, por lo que corresponde avocar su análisis, previa mención de que en providencia de 26 de mayo de 2006 se ordenó correr traslado a las partes por el término de tres días (ejecutante y Ministerio Público) del escrito contentivo del recurso de apelación, con lo cual quedó satisfecho lo previsto a este respecto por el artículo (sic) el inciso 5º del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil (13) .

Ahora bien, la nulidad procesal, entendida como la ineficacia de un acto por el incumplimiento u omisión de un requisito formal pero esencial para el desenvolvimiento válido del proceso y que, por ende, constituye una sanción legal por la existencia de una irregularidad o vicio que compromete la validez de la actividad in procedendo, se encuentra regulada en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Para efectos de lo alegado por el recurrente, dicha norma en sus numerales 7º y 8º —en el texto del Decreto 2289 de 1989 vigente para la época en que se habría surtido la notificación del auto admisorio de la demanda— establece que es nulo el proceso en parte o en todo por:

“8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquel o de este, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley”.

Es decir, la falta o defecto de notificación en los términos de los artículos 314 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, al demandado o a su representante o apoderado judicial, del auto que confiere traslado de la demanda o que libra mandamiento ejecutivo, y en general la de la primera providencia que se dicte en el proceso, es causal de nulidad del mismo, nulidad que está instituida para sancionar la violación del derecho al debido proceso y su corolario de defensa en los eventos en que se inicia y juzga sin haber vinculado a la persona interesada en el juicio, y que no solo procede en el evento de ausencia de la notificación o emplazamiento, sino también en aquellos en que se realiza sin el lleno de los requisitos formales previstos en las disposiciones procesales.

La causal de nulidad debe ser invocada por el afectado, en cualquiera de las instancias antes que se dicte sentencia o durante la actuación posterior a ella si ocurrieron en la misma, esto es, puede ser alegada por el demandado no citado o defectuosamente citado o su representante (CPC, arts. 142 y 143), y no podrá aducirla quien ha dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa (art. 100 ibíd.), habiendo tenido oportunidad para hacerlo, como tampoco quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla, de suerte que el juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas o que se proponga después de saneada (art. 143, íd.).

La nulidad de los numerales de la disposición procesal mencionada puede ser saneada por la parte interesada, y en el caso de intervenir en el proceso la persona indebidamente representada, citada o emplazada debe alegarla, toda vez que de no hacerlo en esa primera oportunidad se entiende saneada, así como también cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa (art. 144 in fine).

Igualmente, de conformidad con el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe, y si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1º y 2º del artículo 320 ibídem y si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; o, en caso contrario, el juez la declarará (14) . Por lo demás, la nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este (art. 146 ejusdem).

En este contexto normativo, no se observa que en el sub examen se presenten los supuestos de las causales de nulidad de los numerales 8º y 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por vicio alguno derivado del acto de notificación del auto admisorio de la demanda en el se (sic) haya violado o comprometido el derecho de defensa de la parte ejecutada, toda vez que este acto procesal y los subsiguientes cumplieron su finalidad tal y como se comprueba en el hecho evidente e incontrastable de que la misma se hizo parte en el proceso ejecutivo, ha venido actuando debidamente representada en el juicio y ha ejercido y defendido dentro del mismo sus derechos e intereses, presentando sendos escritos de contestación de la demanda ejecutiva, de excepciones previas y de excepciones de mérito, así como interponiendo los recursos de ley correspondientes a las decisiones que se han venido profiriendo por el tribunal a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 13 de julio de 2005, en cuanto negó las excepciones previas formuladas por la ejecutada, por los motivos expuestos en la presente providencia.

2. NIÉGASE la solicitud subsidiaria de suspensión por prejudicialidad, por las razones antes explicadas y sin perjuicio de que el a quo proceda en su oportunidad a dar aplicación a los artículos 170 numeral 2º y 171 del Código de Procedimiento Civil en los términos expuestos en esta providencia.

3. NIÉGASE la solicitud de nulidad del proceso presentada por la ejecutada, por las causales 8ª y 9ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(1) A través del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, se adicionó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, norma que se ocupa de la acción relativa a controversias contractuales, para señalar entre otros aspectos que “... en los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil...”. La interpretación sistemática de esta disposición ubicada en la acción relativa a controversias contractuales, con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que asignó a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia para conocer de los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, permite concluir que ese también es el trámite a seguir cuando el ejecutivo proviene directamente del contrato estatal, aunque no medie condena.

(2) La Ley 794 de 2003 fue publicada en el Diario Oficial 45.058 de 9 de enero de 2003, de suerte que entró a regir el 9 de abril de 2003, en conformidad con su artículo 70 que dispuso su vigencia tres (3) meses después de su promulgación, salvo lo establecido para los artículos 388 inciso final y parágrafo 2º del artículo 528, los cuales entraron a regir a partir de la promulgación de esta ley.

(3) En auto de 17 de mayo de 2005, la Corte Suprema de Justicia, M.P. Rafael Romero Sierra, a propósito de la vigencia de la ley procesal (D. 2282/89) y respecto al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, dijo: “Para dilucidar la cuestión atinente al conflicto de leyes por el tránsito de legislación operado con la reforma que a la ley rituaria civil introdujo el Decreto 2282 de 1989, determinante y de primerísimo orden resulta recordar que respecto a la ley procesal, entendida como la que va dirigida a reglamentar la función jurisdiccional como potestad del Estado, y de ahí su señalado carácter de orden público, cobra especial valor el postulado de que la ley rige hacia el futuro, que en ningún caso puede ser retroactiva. Su aplicabilidad es, pues, inmediata. De donde se infiere que los procesos ya concluidos, para nada son tocados por la ley nueva; y los que se inicien luego, estarán regulados íntegramente por la nueva legislación. Hipótesis estas que en verdad ninguna dificultad ofrecen. No ocurre lo propio, en cambio, con los procesos pendientes, que están en trámite cuando aparece la nueva ley, problemática que ha dividido a la doctrina entre quienes sostienen que deben seguir regulados, por la ley antigua, con la que comenzaron, y los que proclaman que deben adecuarse a la nueva. De las dos, es la segunda la que siguió el legislador colombiano, al disponer el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, lo siguiente: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir”. No hay duda: según la ley colombiana, las normas procesales tienen aplicación inmediata aun respecto de los procesos pendientes. Pero si bien es un principio de carácter general, tolera algunas concesiones, toda vez que la misma ley ha exceptuado, rindiendo con ello culto a la doctrina que distingue los actos procesales consumados de los no consumados, como estas situaciones: “Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la vigente al tiempo de su iniciación”. Estas excepciones están significando, entonces, que la ley antigua tiene, respecto de ellas, ultractividad; de suerte tal que si una actuación, una diligencia o un término, ha empezado a tener operancia y no se han agotado cuando adviene la ley nueva, ellas y él terminarán regulados por la ley antigua. Salvedades que se muestran imperiosas y plenamente justificadas en aras del orden procesal” (resaltado por fuera del texto original).

(4) Devis Echandía, Hernando, Compendio de derecho procesal, tomo I, Teoría general del proceso, Sexta Edición, 1978, pág. 214.

(5) Cita que corresponde a la providencia transcrita “A través del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, se adicionó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, norma que se ocupa de la acción relativa a controversias contractuales, entre otros aspectos, para señalar que “en los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. La interpretación sistemática de esta disposición ubicada en la acción relativa a controversias contractuales, con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que asignó a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia para conocer de los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, permite concluir que ese también es el trámite a seguir cuando el ejecutivo proviene directamente del contrato estatal, aunque no medie sentencia de condena”.

(6) Cita que corresponde a la providencia transcrita: “artículo 136 del Código Contencioso Administrativo numerales 2º y 10”.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto 27 de julio de 2005, expediente 23565, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Actualmente no procede la proposición de escrito de excepciones previas en los procesos ejecutivos, conforme a la modificación que al inciso 2º del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, introdujo la Ley 794 de 2003, las cuales deben alegarse por medio de recurso de reposición contra el mandamiento de pago y el auto que las niegue o que no reponga el mandamiento de pago no es apelable.

(9) Nótese que se fundamentan en la cláusula arbitral contenida en el contrato 003 de 1992 para la operación y el manejo integral del juego de suerte y azar llamado “La Instantánea”, y en la existencia de dos decisiones judiciales que aducen que las controversias atinentes al mismo son de conocimiento de un tribunal de arbitramento, la primera de esta jurisdicción con fecha 29 de marzo de 1996 y la segunda de una Corte de Distrito del Estado de Georgia, en los Estados Unidos de América.

(10) Recuérdese que de acuerdo con la jurisprudencia imperante —a la cual ya se hizo referencia en esta providencia— es improcedente dentro del proceso ejecutivo que tiene como título de recaudo ejecutivo un acto administrativo, esgrimir excepciones a través de las cuales se enjuicia su legalidad. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto 27 de julio de 2005, expediente 23565 C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En esta sentencia la Sala se abstuvo de pronunciarse sobre excepciones relacionadas con no haber demostrado la cuantía de la pérdida y ausencia de amparo en la declaratoria de ocurrencia de un siniestro, violación del derecho de defensa y del debido proceso y prescripción, por cuanto consideró que todas ellas —incluso por la argumentación de la última— se constituían en un ataque contra la legalidad de los actos administrativos presentados como título de recaudo ejecutivo, cuyo enjuiciamiento debió hacerse a través de la acción ordinaria establecida para el efecto, esto es la de nulidad y restablecimiento del derecho, o la contractual.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto 27 de julio de 2005, expediente 23565, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) Como se presenta en los casos en los que se demanda la nulidad del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato o el que lo liquidó o ambos y que sirven de título de recaudo para la ejecución solicitada.

(13) Señalan los incisos primero, cuarto y quinto del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el D. 2282/89, art. 1º, num. 82) que regula la oportunidad y trámite de las mismas, que: a) las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a esta si ocurrieron en ella; b) dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo donde ocurran, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores, o por causa legal; y c) la solicitud se resolverá previo traslado por tres días a las otras partes, cuando el juez considere que no es necesario (sic) la práctica de alguna prueba que le haya sido solicitada y no decreta otra de oficio; en caso contrario se tramitará incidente.

(14) Con todo no es procedente esta diligencia cuando la nulidad es insaneable, como en los eventos de falta de jurisdicción o incompetencia funcional, hipótesis dentro de las que se encuentran también las situaciones en que el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, o revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

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