Sentencia 32173 de mayo 23 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso Nº 32173

Magistrado Ponente

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Aprobado Acta Nº 198

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

El cargo analizado. El reproche que con apoyo en la causal segunda de casación formula el actor contra el fallo de segundo grado, se sustenta en la eventual vulneración de las garantías fundamentales, por falta de motivación de las razones que acreditan la existencia de la causal de incremento punitivo para el delito de porte ilegal de armas, fundada en el hecho de que los autores de la conducta emplearon un medio motorizado.

Sin bien este hecho no se discute, el recurrente afirma que “… el escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación, en ninguno de sus apartes, determina de manera diáfana la concurrencia del agravante en el porte ilegal de armas, o mejor, la relación de causalidad existente entre el porte y la utilización del medio motorizado, por lo que existiendo dicha falta de motivación, mal podrían las sentencias de primera y segunda instancia, oficiosamente justificar la existencia del agravante, o mejor, fundamentar una relación de causalidad entre el porte del arma y su transporte en medio motorizado... la presunta arma que portaba mi defendido el día de los hechos no fue ocultada ni transportada en el medio motorizado, este, la motocicleta fue utilizada para huir del lugar de los hechos después de cometido el supuesto hurto y no para transportar el arma de fuego”.

Frente al tema propuesto la jurisprudencia de la Corte(1) ha sido persistente en sostener que, la motivación de las decisiones judiciales constituye un elemento esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa. A la vez que una prerrogativa de los ciudadanos, se trata de un deber inherente a un Estado social y democrático de derecho, pues con él se controla la arbitrariedad judicial.

De igual modo, la Corte ha puntualizado que la exigencia impuesta a los sujetos procesales de sustentar los recursos, se correlaciona con la obligación de los funcionarios judiciales de motivar sus decisiones, pues solo mediante la satisfacción de ese deber funcional se brinda a las partes la posibilidad de ejercer adecuadamente el derecho de contradicción.

De esa manera, el derecho de motivación de la sentencia se constituye en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado de derecho, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad.

El ejercicio cabal del derecho de contradicción, demanda del funcionario judicial la motivación de sus decisiones, pues solo de ese modo puede dar a conocer los argumentos que las sustentan (fácticos, probatorios y jurídicos), ofreciendo así un panorama claro que permita al sujeto afectado abordar la labor de contradicción que considere pertinente, controvirtiendo las pruebas que le sirvieron de soporte a la providencia, allegando nuevos elementos de juicio que las desvirtúen o, haciendo las propuestas jurídicas que estime convenientes.

La garantía (de las partes e intervinientes procesales) deber (del Estado a través de los funcionarios judiciales), de la motivación de las decisiones judiciales, en el plano normativo se encuentra regulada por el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, el cual impone al juez el deber de hacer referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales; de igual modo por los artículos 3º de la Ley 600 de 2000 que a nivel de norma rectora les impone el deber de motivar las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, mandato que reiteran los artículo 170 y 171 ib., al establecer que la confección de las sentencias y de las decisiones interlocutorias, debe contener la fundamentación suficiente junto con la mención de los recursos a través de los cuales puedan ser controvertidas. Por último, los artículos 10, 12, 161 y 162 de la Ley 906 de 2004, también establecen que las providencias judiciales no pueden ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales.

En el asunto analizado el recurrente sostiene que la agravante deducida en contra del procesado, respecto del delito de porte ilegal de armas por haber empleado en su ejecución un medio motorizado, carece de motivación, ya que ni el escrito de acusación ni los fallos de instancia, determinan la concurrencia de la causal, es decir, no precisan la relación de causalidad entre la conducta punible referida y el empleo de una motocicleta para ejecutarla, ya que el vehículo referido se utilizó para huir de lugar de los hechos una vez consumado el hurto, no para ocultar o transportar el arma de fuego.

La exposición del recurrente conduce a la Corte a precisar los alcances de la aludida circunstancia de agravación para el porte de armas de fuego de defensa personal, a verificar su existencia en el presente asunto y, de esa manera, examinar si en clave de congruencia cuenta con la fundamentación debida en la actuación.

El delito de porte ilegal de armas constituye una de las conductas punibles que atentan contra el bien jurídico de la seguridad pública, en la especie de los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad, es decir, al lado de los punibles de incendio, daños en obras de utilidad social, provocación de inundación o derrumbe, perturbación en servicio de transporte colectivo u oficial, siniestro o daño de nave, pánico, disparo de arma de fuego contra vehículo, daño en obras o elementos de los servicios de comunicación, energía y combustibles, tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos, el empleo o el lanzamiento de tales sustancias u objetos, introducción al territorio nacional de residuos nucleares o desechos tóxicos, tráfico de materiales radiactivos o sustancias nucleares, obstrucción de obras de defensa o de asistencia, y fabricación, tráfico o uso de armas químicas, biológicas o nucleares.

Estas conductas, a las que se suman el concierto para delinquir, el terrorismo, las amenazas y la instigación, afectan la seguridad pública por el peligro que implican frente a la existencia o convivencia común, la cual se basa en la certeza de que los bienes y los valores que la integran no se verán alterados por acontecimientos ilícitos que les generan zozobra.

Como refiere la doctrina “Un homicidio, un asalto a mano armada, un secuestro, la estafa a una entidad crediticia, lesionan la sensación de seguridad, pero no la seguridad misma. Por eso hay hechos seleccionados en todos los estatutos con una represión especial, pues son muchos los que reciben el daño o los que son susceptibles de sufrirlo, muchos los que experimentan o pueden experimentar temor por esa suerte de realizaciones. El incendio, la inundación, el estallido de una bomba, hieren indistintamente, aunque estén dirigidos contra una víctima determinada. Los grupos están amenazados y no simplemente por la intuición del peligro… sino por la efectividad del estrago”(2).

Sociedades, como la nuestra, sacudida por un incesante fenómeno de violencia, obligan al Estado a asegurar el monopolio de las armas y a permitir solo de manera excepcional, que los particulares pueden usarlas con fines meramente defensivos. De otra manera, el caos y la intranquilidad reinarían ante la eventualidad de que cualquier persona, sin importar sus condiciones psicofísicas, accediera al comercio y al uso de los letales artefactos.

De ese modo, surge como tipo penal que propende por garantizar el bien jurídico de la seguridad pública, el delito de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego o municiones, al conminar con prisión a quien sin permiso de la autoridad competente, importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal; sanción que se agrava(3) si el comportamiento se comete: i) utilizando medios motorizados; ii) si el arma procede de un delito; iii) cuando el agente opone resistencia de manera violenta a los requerimientos de las autoridades; o iv) si emplea máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar o dificultar su identidad.

La razón de tal incremento punitivo, conforme refirió el Ministerio Público en la audiencia de sustentación, radica en que mediante esas formas de realización del ilícito, se potencializa el riesgo para la seguridad pública, en cuanto el autor exhibe una mayor capacidad de afectación a la colectividad cuando utiliza algún medio motorizado que le permita trasportar u ocultar las armas, municiones o explosivos; tiene conocimiento del origen ilícito del objeto material y a pesar de ello lo emplea, transporta, porta, etc.; enfrenta con violencia a la autoridad, o simplemente, oculta su identidad en la ejecución del punible.

En todos estos eventos, conforme lo alega el demandante y lo corrobora el Ministerio Público, el incremento punitivo dependerá de la existencia de un nexo entre la conducta de porte ilegal de armas de fuego o municiones y el motivo legal de agravación. En el caso del empleo de medios motorizados, en concreto, porque se haga uso de este para transportar u ocultar las armas o las municiones dificultando la acción de las autoridades o de la colectividad que pueda verse afectada.

Es decir, al hecho objetivo de que el autor del ilícito utilice un medio motorizado en la ejecución del punible contra la seguridad pública examinado, debe sumársele la demostración de que dicho medio haya sido empleado con conocimiento y voluntad de que facilitaría la fabricación, el tráfico, el transporte, la distribución, la venta, el suministro o el porte del arma de fuego o de las municiones; lo cual implica determinar los elementos de convicción que así lo evidencian y los argumentos que conducen a dar por establecido tanto el tipo objetivo como el subjetivo de porte ilegal de armas en su modalidad agravada.

La jurisprudencia de la Sala ha estimado que para la configuración de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1º del artículo 365 de la Ley 599 de 2000, relativa al empleo de medios motorizados en la realización típica del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, debe predicarse una manifiesta relación de causalidad entre la acción de portar el arma y la utilización del automotor, de manera que implique en el caso concreto una mayor afectación al bien jurídico de la seguridad pública, que es el que la norma pretende proteger:

“[…] resulta diáfano concluir que la circunstancia modificadora de la punibilidad, entre otros, por la utilización de medios motorizados parte del supuesto de que portar un arma de fuego en tal situación fáctica hace más potencial la lesión al bien jurídico protegido, habida cuenta que desde un vehículo o unidad motorizada se puede más fácilmente atentar contra la paz y la convivencia social integrada en la seguridad pública. No obstante, para dicha conclusión tiene que haber una valoración de la relación causal entre el verbo rector desplegado por el sujeto y dicha circunstancia y la verificación que esa era su voluntad (dolo) que le imprimió particular contenido a su comportamiento”(4).

En este orden de ideas, con atribuir desde el punto de vista fáctico que el sujeto agente portaba un arma de fuego dentro de un vehículo motorizado, de ninguna manera está justificando la tipificación de la causal de agravación en comento, pues los funcionarios judiciales deben valorar dentro de las circunstancias fácticas que rodearon a la conducta, un nexo del que se derive que el porte del arma dentro del vehículo determinó en el caso concreto que la vulneración a la seguridad jurídica se incrementó(5).

En la especie que se analiza, el escrito de acusación, los registros de la audiencia de juicio oral y el texto de la sentencia de primera instancia, ponen de presente que la motivación del fallo en el aspecto cuestionado resulta ciertamente deficiente, en tanto la existencia de la causal de agravación para el punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, se hizo depender del dato objetivo de que los autores de ese ilícito y del de hurto calificado agravado, se movilizaban en una motocicleta. Sin embargo, en la acusación la Fiscalía no precisó los hechos jurídicamente relevantes que relacionaran el porte del arma de fuego, con el empleo por parte de los agentes de una motocicleta, al punto que ni siquiera insinuó que ese medio motorizado facilitó el transporte o el porte del revólver.

Lo anterior se corrobora al repasar el texto del escrito de acusación, en el cual la Fiscalía, en cuanto a la relación de los hechos jurídicamente relevantes, consignó que la situación fáctica “Se deriva de la denuncia instaurada por la víctima Gerson Eduardo Ruiz Pineda que siendo la una de la mañana del día 3 de mayo del presente año (2008) al llegar a su casa… en compañía de su esposa Erika Teresa Santos Silva, dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta, al disponerse a entrar al garaje con su vehículo, uno de ellos que venía de parrillero se bajó de la moto y con un arma de fuego en la mano, le pegó al vidrio del vehículo ordenando que abriera el carro de lo contrario los matarían alcanzó a forcejear con el sujeto pero como su esposa empezó a gritar, se despojó de sus objetos personales… Por lo anterior la Fiscalía acusa como coautor responsable a Fabián Rojas Castro por la conducta punible de hurto calificado con circunstancias de agravación punitiva… en concurso con porte ilegal de armas agravado conforme lo previsto en el Código Penal título XII delitos contra la seguridad pública, capítulo segundo de los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones, artículo 365-1 que trata del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, agravado al utilizar medios motorizados…”.

Durante el juicio oral, según se aprecia en los registros, tampoco la Fiscalía se esforzó por demostrar la forma como el empleo de la motocicleta repercutió en el incremento del riesgo a la seguridad pública. En las alegaciones finales omitió igualmente solicitarle al juez de conocimiento que dictara sentencia condenatoria por la modalidad agravada del delito de porte ilegal de armas.

Situación similar se descubre en la sentencia dado que el esfuerzo principal del juzgador se concretó en acreditar la materialidad del porte ilegal de armas de fuego y en precisar que la intervención del acusado en tal ilícito, se enmarca dentro de la coautoría impropia.

“… la doctrina y la jurisprudencia [consideró el a quo] definen que serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes en una empresa común —comprensiva de uno o varios hechos— que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya… Y, aun cuando Fabián Fernando Rojas… no fue la persona que la madrugada de los hechos portaba el arma de fuego con la que se intimidó a las víctimas, de allí por igual se tiene que participó en la comisión del hurto, y de este modo tenemos que para este menester conformó junto con otra persona una empresa criminal, con pleno dominio de la acción, por lo que, siendo el porte de armas un punible de mera conducta y de ejecución instantánea, no lo es menos que en situaciones como estas los otros como el sentenciado son coautores impropios... Es cierto que el arma de fuego empleada en la comisión del delito de hurto la portaba un tercero hasta hoy desconocido; ello es por igual indicativo de que el arma de fuego no podía ser de dotación oficial de la Policía Nacional o que el aquí sentenciado contaba con salvoconducto, por cuanto el potencial propietario lo era el que físicamente la llevaba consigo en la ejecución del reato de hurto, y por ende sobre esa arma no podía existir dos licencias para portarla, lo que nos indica dentro del concepto de coautoría impropia, que Fabián Eduardo no tenía licencia para llevar consigo el arma de fuego, y de este modo se tienen los dos reclamados presupuestos normativos para la consumación del delito”.

Conforme viene de verse, la acusación y el fallo contienen argumentos claros y razonables alusivos al tipo objetivo y subjetivo del delito contra la seguridad pública analizado, pero carecen de fundamentación en torno a la agravante que se le imputó al acusado de haber empleado un medio motorizado en la consumación del porte ilegal de armas de fuego.

La demostración y la fundamentación de la causal de agravación, fue uno de los aspectos que el defensor del acusado discutió a través del recurso de apelación. El tribunal frente al tema, luego de referir los hechos conforme fueron expuestos por el denunciante, consideró:

“De lo anterior se colige la indubitable utilización de arma de fuego como instrumento idóneo para la prosperidad del reato [de hurto aclara la Corte]… y por tanto la configuración del punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones agravado, última circunstancia que se endilga al haberse utilizado dentro de la ejecución del punible medio motorizado, para llegar y luego huir del lugar de los hechos”.

Y, luego de citar la jurisprudencia de la Corte alusiva a la relación de causalidad que debe mediar entre la acción de portar ilícitamente el arma y el empleo del medio motorizado, para la tipificación de la causal de agravación de ese delito, agregó:

“Visto lo anterior y aplicado al caso concreto observa la Sala que de acuerdo con el fundamento fáctico sí existe nexo del que se derive que el porte del arma a bordo del rodante determinó que la vulneración a la seguridad jurídica (sic) se incrementó, pues fue en la motocicleta que se llegó al lugar de los hechos, se interceptó al conductor del vehículo, descendió el parrillero para atacar a la esposa de aquel, y luego se utilizó para garantizar la consumación del punible atentatorio del patrimonio económico, acontecer bajo la intimidación de atentar contra las víctimas en su vida e integridad personal. Luego lejos esta (sic) el afirmar que el empleo de la motocicleta fue para huir del lugar de los hechos después de cometido el hurto, sino por el contrario sin ese instrumento que no era solo para transportar el arma de fuego no hubiera sido ejecutada o consumada la conducta punible, por tanto no se trata de un hecho meramente incidental el que uno de los procesados la llevara consigo, situación que se trasmite a los dos en tratándose del dispositivo amplificador de la coautoría”.

El Ministerio Público y el fiscal delegado ante la Corte, en su condición de no recurrentes, consideran que la decisión cuestionada argumenta en forma razonada y suficiente la procedencia de la causal de agravación del porte ilegal de armas, si se tiene en cuenta que el tribunal consideró, con base en los hechos denunciados, que el empleo de la motocicleta potencializó el riesgo a la seguridad pública, pues ‘les permitió a los asaltantes arribar al lugar de los hechos, interceptar el vehículo de las víctimas y consumar el delito de hurto, de manera que no fue utilizada exclusivamente para huir del sitio de los acontecimientos conforme sostuvo la defensa en la sustentación de la alzada’.

Si bien las anteriores consideraciones refieren que en la ejecución de los ilícitos los agentes emplearon un medio motorizado, no precisan las razones que permiten avalar el incremento de la sanción para el reato de porte ilegal de armas, pues el tribunal vinculó el uso de ese vehículo expresamente con la ejecución del delito de hurto, en tanto facilitó a los autores el arribo y la huida del sitio donde se perpetró el asalto, dejando de lado la exposición de los motivos que permiten predicar el riesgo mayor que para la seguridad pública, implicó la utilización del automotor aludido.

Pero, además, si se tiene en cuenta que la Fiscalía en sus alegatos finales, solicitó condena por las conductas punibles descritas en la acusación, sin argumentar que los aspectos objetivo y subjetivo de la agravante en mención, quedaron demostrados en el juicio, el sentenciador de segundo grado tampoco podía, motu proprio, declarar hechos y circunstancias que la parte acusadora no le acreditó, a riesgo de desconocer la tajante preceptiva contenida en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, de conformidad con la cual “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena” (se destaca).

En este orden de ideas, resulta evidente el error denunciado en la demanda, de manera que se impone proceder a efectuar los correctivos necesarios con el fin de restablecer las garantías conculcadas al acusado Fabián Eduardo Rojas Castro.

Para ello, bastaría con eliminar de la pena que se le impuso, el incremento correspondiente a la agravante para el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. No obstante, la Corte debe ir más allá en tanto advierte un error adicional del sentenciador, en la determinación de los extremos punitivos para los delitos por los cuales se citó a juicio al acusado.

Respecto del hurto calificado agravado, el juez de instancia señaló que la tipificación corresponde con el contenido de los artículos 240-2 y 241-10 del Código Penal, los cuales prevén, según dijo, pena de 144 a 336 meses de prisión, es decir, de 12 a 28 años.

Los hechos, recuérdese, sucedieron en mayo de dos mil ocho, esto es, en vigencia de la Ley 1142 de 2007, la cual (art. 37) modificó el artículo 240 del Código Penal, referido a la conducta punible de hurto calificado.

La norma modificadora estableció para el hurto calificado pena de 6 a 14 años en relación con los eventos contenidos en los numerales 1º a 4º. Además, dispuso una nueva sanción, de 8 a 16 años de prisión, cuando la calificación de la conducta alude a la violencia contra las personas; de 7 a 15 años si se comete sobre medios motorizados; y de 5 a 12 años, cuando el hurto tiene por objeto elementos de comunicaciones o destinados a la transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.

Respecto del hurto agravado el artículo 341 del Código Penal, precisa que las penas señaladas para el hurto simple y el calificado, se incrementarían en la mitad del mínimo y en las tres cuartas partes del máximo, cuando se ejecutan bajo alguna de las causales allí definidas.

De acuerdo con lo anterior, la sanción para el hurto calificado agravado que se le imputa al acusado Rojas Castro, oscila entre 108 y 294 meses de prisión, lapsos inferiores a los que determinaron en las instancias los sentenciadores de 144 a 336 meses.

En la sentencia recurrida, el tribunal al redosificar la pena inicialmente impuesta al procesado, por haberlo absuelto del delito de extorsión, estableció como pena para la conducta punible de hurto calificado agravado, el mínimo del primer cuarto, es decir, 144 meses de prisión.

De otra parte, el sentenciador de segundo grado incrementó ese monto en 36 meses, por efecto de la conducta concurrente de porte ilegal de armas de fuego en su modalidad agravada, para un total de pena de 180 meses de prisión.

En el proceso de individualización de la pena para el delito contra la seguridad pública, el sentenciador tuvo como parámetro el monto de 96 meses de prisión, pena única prevista en la legislación vigente al momento de los hechos para la modalidad agravada del porte ilegal de armas de defensa personal, de la cual extrajo el 37,5% (36 meses), para dar aplicación a las reglas del concurso de conductas punibles, señaladas en el artículo 31 del Código Penal.

Siguiendo estos mismos parámetros, con el propósito de corregir los errores advertidos en la sentencia, la Corte tendrá como base punitiva a imponer al sentenciado, el mínimo del primer cuarto establecido para el delito de hurto calificado agravado, esto es, 108 meses de prisión, el cual se incrementará en 18 meses, correspondientes al 37,5% de la sanción inferior señalada en el tipo básico del porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

En síntesis, se condenará a Fabián Eduardo Rojas Castro, a la pena definitiva de ciento veintiséis (126) meses de prisión, en su condición de autor de los delitos de hurto calificado agravado, en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; por el mismo lapso se le impone la inhabilitación de derechos y funciones públicas.

Los restantes aspectos de la sentencias se mantendrán incólumes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Casar de manera parcial la sentencia recurrida, en el sentido de condenar a Fabián Eduardo Rojas Castro a la pena de ciento veintiséis (126) meses de prisión, en su condición de autor de los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Por el mismo lapso se le condena a la inhabilitación de derechos y funciones públicas.

Las restantes determinaciones de la sentencia permanecerán inmodificables.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Entre otras ver providencias 35029 del 17-11-10 y 32018 del 02-02-11.

(2) Pérez, Luis Carlos. Derecho Penal, tomo III, pág. 452.

(3) La norma original del artículo 365 de la Ley 599 de 2000, establecía 1 a 4 años de prisión; con la modificación de la Ley 1142 de 2007 (art. 38), la sanción pasó a ser de 4 a 8 años, y con la modificación que introdujo la Ley 1453 de 2011 (art. 19), el tipo básico de porte ilegal de armas se sanciona con prisión de 9 a 12 años.

(4) Casación del 10-11-05, Radicado 20665.

(5) Casación del 27-10-08, Radicado 29979.