Sentencia 32179 de enero 27 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 32179

Acta 3

Magistrado Ponente:

Dr. Camilo Tarquino Gallego

Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Se considera

De conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se estudian conjuntamente los dos cargos, por cuanto, a pesar de estar dirigidos por vías diferentes, ambos denuncian las mismas normas legales, se valen de similares argumentos y persiguen igual objetivo.

Fueron situaciones no controvertidas en los cargos y que dedujo el Tribunal, con respaldo en las pruebas incorporadas al proceso, que la actora laboró desde el 16 de mayo de 1978 al 16 de junio de 2003, al servicio de la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué, quien fungió como su empleadora; que tal corporación es un ente de derecho privado debidamente inscrito en la Cámara de Comercio; que la demandante sólo fue afiliada al régimen pensional administrado por Porvenir S.A., a partir del 11 de marzo de 1996; que antes de dicha fecha no hubo aportes a entidad alguna de la seguridad social administradora de pensiones; y que el saldo por aportes en el fondo, desde el 11 de marzo de 1996 a la fecha de retiro (jun. 16/2003), asciende a $ 8.657.315,oo (fls. 8, 11, 56 a 58, 154 a 166).

Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas.

En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el sistema de seguridad social integral que creó la Ley 100 de 1993.

En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (mayo 16/78 a mar. 11/96), porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, sólo fue afiliada a pensiones los últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994” (el resaltado es de la Sala).

Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el sistema general de pensiones (abr. 1º/94, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, en este momento, pese al incumplimiento tardío del empleador, respecto de su obligación de afiliar a la trabajadora al régimen pensional, desde el inició de la ejecución del contrato, fue consideración del tribunal, que el fondo demandado – Porvenir S.A., también omitió adelantar los trámites correspondientes para obtener el bono pensional que le correspondía a la actora, para de esa forma completar el capital requerido que le daba derecho a la pensión reclamada, pese a la misma ley otorgarle esa atribución.

La anterior inferencia resulta obligada en este caso, porque el ad quem fue enfático en pregonar que el fondo demandado debía adelantar los trámites pertinentes para la emisión del bono pensional de la actora, con fundamento en la misma respuesta que suministró a través del documento que obra a folio 56 del expediente, en el que indicó: “Así las cosas, y con el ánimo de poder atender la solicitud pensional es necesario que en primera instancia adelantemos los trámites a que haya lugar a fin de obtener la emisión de su bono pensional, una vez emitido iniciaremos los trámites para la cotización y negociación del mismo”.

El soporte probatorio anterior, no fue controvertido por el impugnante, no obstante la obligación que le asistía de destruir todos los fundamentos del fallo recurrido, en aras de la prosperidad de sus pretensiones, situación ésta que conduce a que el mismo permanezca inalterable, soportado en el argumento que no fue objeto de ataque.

Se impone en consecuencia pregonar, que en ninguna violación de la ley incurrió el tribunal, de acuerdo con lo que antes se ha explicado, al deducir que la llamada a reconocer la pensión de vejez de la demandante, es la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y que la Corporación de Ferias, Espectáculos y Plaza de Toros de Ibagué, debe responder por el tiempo en que la trabajadora no estuvo afiliada (mayo 16/78 a mar. 30/96), y que se ha debido acumular, tal cual lo dedujo el ad quem, por la razón que atrás se expuso.

Por lo visto los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 8 de noviembre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario que Rosa María Cortés de Galeano le promovió a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. – Porvenir S.A., Corporación de Ferias, Espectáculos Plaza de Toros Pepe Cáceres de Ibagué, municipio de Ibagué e Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».

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