Sentencia 32243 de noviembre 11 de 2009

 

Sentencia 32243 de noviembre 11 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 32243

Aprobado acta 353

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Bogotá, D.C., noviembre once de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (L. 906/2004, art. 181), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado constitucional de derecho acogido por el constituyente(1).

2. En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes:

1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.

2. Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y,

3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:

(i) Si el demandante carece de interés jurídico.

(ii) Si prescinde de señalar la causal.

(iii) Si no desarrolla los cargos de sustentación, y

(iv) Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

3. Aspectos previos.

Antes de abordar el estudio del libelo presentado por el casacionista, a juicio de la Sala resulta necesario tratar los temas referentes a (i) los derechos de las víctimas en el CPP de 2004, (ii) la oportunidad procesal de adelantar en la sistemática acusatoria el incidente de reparación integral, (iii) la evolución jurisprudencial en esta materia, y (iv) si en el presente asunto se presentó irregularidad con trascendencia que amerite ejercer la facultad oficiosa de la Corte en orden a retrotraer la actuación a fases procesales superadas.

3.1. Derechos de las víctimas en el proceso penal.

3.1.1.En relación con los derechos de las víctimas en el proceso penal, la jurisprudencia nacional ha considerado:

“(...) En un Estado social de derecho los derechos de las víctimas de una conducta punible emergen constitucionalmente relevantes, al punto que el Constituyente elevó a rango superior el concepto de víctima. Es así como el numeral 4º del artículo 250 de la Constitución Política, antes de la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002, señalaba que el Fiscal General de la Nación debía “velar por la protección de las víctimas”. El numeral 1º del mismo artículo en su regulación primigenia expresa que deberá “tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados con el delito”. Actualmente en el artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002 se señala que en ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

1. Solicitar al juez que ejerza funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia del imputado al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

En el numeral 6º le impone el deber de

Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.

Y en el numeral 7º se establece que deberá:

Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.

(...) En el Decreto 2700 de 1991 (...) se elevó a norma rectora (art. 11) la protección de víctimas y testigos, y el restablecimiento del derecho (art. 14), normatividad frente a la cual esta Corporación se pronunció sobre algunos de los mecanismos para la protección y defensa de las víctimas de la conducta punible:

“son plurales los mecanismos que la Constitución como la ley emplean para la protección y defensa de las víctimas de un delito, sin que queden reducidos al solo ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, acción útil e importante si se quiere, pero tan solo contingente y meramente alternativa.

Lo primero que puede resaltarse es que en protección de la persona ofendida o perjudicada con el hecho punible se instituye toda una pluralidad de medios y medidas como sucede, por vía de ejemplo, desde la necesaria protección de víctimas y testigos por parte de la fiscalía (C.N., art. 250-4) “para garantizar el restablecimiento del derecho y la cooperación plena judicial” (CPP., art. 11) y la erección del restablecimiento del derecho como norma rectora de este estatuto (art. 14 ibídem) encaminada a hacer cesar los nocivos efectos del delito y procurar que las cosas vuelvan a su situación primera (CPP., art. 120, nums. 3º y 6º), hasta la toma de medidas procesales de consideración por la persona del ofendido a fin de que el proceso concluya sin dilaciones indebidas y su colaboración con la justicia no llegue a constituirse en ocasión de zaherirle, ridiculizarle o hacerle más doloroso el recuerdo de su tragedia personal.

En vía paralela el legislador incluye toda una serie de opciones y garantías como el principio mismo de la gratuidad que facilita el acceso de los ofendidos a los estrados judiciales (CPP., art. 19), la prohibición temporal de enajenar sus bienes por parte del procesado (art. 59), el comiso y la extinción del derecho de dominio (CPP., arts. 338, 339 y 340), la restitución del objeto material de libre comercio a quien sumariamente prueba su derecho (art. 60), el embargo especial y la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente (arts. 341 y 61), las medidas de embargo y secuestro preventivo y las atinentes sobre remate de bienes encaminadas a la efectividad de la indemnización (CPP., arts. 52, 56 y 58), la supeditación de la condena de ejecución condicional al pago de perjuicios, etc.

Haciendo parte de todas estas medidas aparece, es cierto, la posibilidad de que la persona ofendida o perjudicada con la infracción haga ejercicio de la acción civil de resarcimiento dentro del proceso penal constituyéndose en parte, y que obtenido ese reconocimiento quede habilitada para intervenir en solicitud y contradicción de pruebas, presentación de alegaciones e interposición de los recursos”(2).

(...) En la Ley 600 de 2000 se elevó a normas rectoras los principios de dignidad humana (art. 1º), igualdad (art. 5º), acceso a la administración de justicia (art. 10), finalidad del procedimiento (art. 16) y el de restablecimiento del derecho (art. 21), deber este de todo funcionario judicial de adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del delito, procurar que las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con la conducta punible. Y,

(...) Ahora: en la Ley 906 de 2004, en los principios rectores y las garantías procesales, se establecen los derechos de las víctimas (art. 11):

a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno.

b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad(3), y a la de sus familiares y testigos a favor.

c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código.

d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas(4).

e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este Código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas.

f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto.

g) A ser informadas sobre la decisión relativa a la persecución penal(5); a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar.

h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, si el interés de la justicia lo exigiere, por un abogado que podrá ser designado de oficio.

i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley. Y,

j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.

(...) La protección que el ordenamiento jurídico nacional reconoce a las víctimas no se refiere exclusivamente a la reparación de los daños que les ocasione el delito, sino también a la protección integral de sus derechos a la verdad y a la justicia para garantizar el principio de la dignidad humana.

A este respecto la Corte Constitucional ha señalado:

“El derecho de las víctimas a participar en el proceso penal, se encuentra ligado al respeto de la dignidad humana. Al tenor de lo dispuesto en el artículo primero de la Constitución, que dice que “Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana”, las víctimas y los perjudicados por un hecho punible pueden exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. Se vulneraría gravemente la dignidad de víctimas y perjudicados por hechos punibles, si la única protección que se brinda es la posibilidad de obtener una reparación de tipo económico. El principio de dignidad impide que el ser humano, y los derechos y bienes jurídicos protegidos por el derecho penal para promover la convivencia pacífica de personas igualmente libres y responsables, sean reducidos a una tasación económica de su valor. El reconocimiento de una indemnización por los perjuicios derivados de un delito es una de las soluciones por las cuales ha optado el legislador ante la dificultad en materia penal de lograr el pleno restablecimiento de los derechos y bienes jurídicos violentados en razón de la comisión de un delito. Pero no es la única alternativa ni mucho menos la que protege plenamente el valor intrínseco de cada ser humano. Por el contrario, el principio de dignidad impide que la protección a las víctimas y perjudicados por un delito sea exclusivamente de naturaleza económica”(6).

Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 93 de la Carta Política, según el cual “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, esa misma corporación admitió que múltiples instrumentos internacionales reconocen el derecho de toda persona a un recurso judicial efectivo, y que la comunidad internacional rechaza los mecanismos internos que conduzcan a la impunidad y al ocultamiento de lo ocurrido. Es así como frente a la protección integral de las víctimas, en ese mismo pronunciamiento, concluyó:

“De lo anterior surge que tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia —no restringida exclusivamente a una reparación económica— fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello sólo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos.

De tal manera que la víctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso:

1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de derechos humanos.

2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.

3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito.”

(...) En el contexto anterior es claro que el debido proceso se predica no solamente respecto del imputado o acusado, sino también de las víctimas y perjudicados con el delito, en orden a proteger sus derechos fundamentales al acceso a la justicia, a la verdad, a la justicia y al resarcimiento del daño ocasionado con el injusto. Y en este último punto la labor del funcionario judicial ha de encaminarse a que efectivamente se cumpla la reparación del agravio inferido”(7).

3.1.2. Los derechos de las víctimas en el proceso penal acusatorio se han acentuado aun más, así:

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de las siguientes disposiciones de la Ley 906 de 2004:

1. El numeral 2º del artículo 284, en el entendido de que la víctima también puede solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías.

2. El artículo 284, en el entendido de que la víctima también puede estar presente en la audiencia de formulación de la imputación.

3. El artículo 333, en el entendido de que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal.

4. El artículo 344, en el entendido de que la víctima también puede solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia física específica.

5. El artículo 356, en el entendido de que la víctima puede hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios y de la totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia del juicio oral.

6. El artículo 358, en el entendido de que la víctima también puede hacer dicha solicitud —exhibición de elementos materiales de prueba—.

7. El inciso primero del artículo 359, en el entendido de que la víctima puede solicitar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba.

8. Los artículos 306, 316 y 342, en el entendido de que la víctima también puede acudir directamente ante el juez competente a solicitar la medida correspondiente.

9. El artículo 339, en el entendido de que la víctima también puede intervenir en la audiencia de formulación de acusación para efectuar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades(8).

10. Los artículos 348, 350, 351 y 352, en el entendido que la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo(9).

3.1. (sic) El incidente de reparación de perjuicios.

3.1.1. En relación con la procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral, el artículo 102 de la Ley 906 de 2004 establece que emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado, previa solicitud expresa de la víctima, del fiscal o del Ministerio Público a instancia de aquella, el juez de conocimiento abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia dentro de los ocho (8) días siguientes.

3.1.2. En esta audiencia el incidentante formulará oralmente su pretensión en contra del declarado penalmente responsable y contra el tercero civil (art. 107), con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicara las pruebas que pretenda hacer valer.

Admitida la pretensión el juez la pondrá en conocimiento del declarado penalmente responsable y del tercero civil y enseguida ofrecerá la posibilidad de una conciliación —acto en el cual podrá participar el asegurador (art. 108)— que de prosperar dará término al incidente y lo allí acordado se incorporará a la sentencia. En caso contrario, el funcionario judicial fijará fecha para una nueva audiencia dentro de los ocho (8) días siguientes para intentar nuevamente la conciliación y de no lograrse los demandados deberán ofrecer sus propios medios de prueba.

3.1.3. La audiencia de pruebas y alegaciones se iniciará con una invitación del juez a los intervinientes a conciliar. De lograrse el acuerdo su contenido se incorporará a la decisión. En caso contrario, se procederá a la práctica de las pruebas ofrecidas por cada parte y se oirá el fundamento de sus pretensiones.

La ausencia injustificada del solicitante a las audiencias de este trámite implicará el desistimiento de la pretensión, el archivo de la solicitud, y la condena en costas. Si injustificadamente no compareciere el declarado penalmente responsable se recibirá la prueba ofrecida por los presentes y, con base en ella, se resolverá.

3.1.4. Concluidas las alegaciones el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, la cual se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal (art. 105).

3.1.5. La solicitud para la reparación integral por el procedimiento especial que se acaba de esbozar, caduca treinta (30) días después de haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal (art. 106).

3.1.6. El artículo 447 de la Ley 906 de 2004 al tratar lo concerniente a la individualización de la pena y sentencia establece que el juez señalara el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de quince (15) días calendario contados a partir de la terminación del juicio oral, en la cual se incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral.

 4. Línea jurisprudencial sobre la materia.

4.1. En relación con la aparente incompatibilidad entre los términos fijados en los artículos 106 y 445 del Código de Procedimiento Penal, la Sala esclareció el punto y expresó:

“En efecto, si del fallo debe hacer parte lo decidido en el incidente, conforme lo señalan paladinamente tanto el artículo 447 inciso 3º (sentencia “en la cual se incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral”) como el 105 (“... el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, la cual se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal”), la lógica y el sentido común indican que el trámite del reseñado incidente debe ser previo a la emisión de la sentencia.

Pero si se dijera que puede ser posterior a esta, inclusive estando en firme el fallo, y que la incorporación debe entenderse en un plano meramente jurídico y no material, se enfrentarían graves e insolubles problemas, como el atinente a la interposición de los recursos; porque, ¿cómo interponerse la casación cuando su objeto sea únicamente lo referente a la reparación integral decretada al resolver el incidente (según la causal expresa del art. 181-4)? lo sería respecto de un auto (el que resuelve el incidente), o bien respecto de una sentencia ejecutoriada a la que ya se ha incorporado aquella decisión? ¿Se levantaría, entonces, la firmeza del fallo en virtud de la mencionada incorporación para que pudiera atacarse en casación? O se admitiría la impugnación extraordinaria con exclusividad frente a un auto? O se le admitiría de cara a una sentencia ejecutoriada de primera instancia? Porque recuérdese que el trámite incidental y su decisión corren por cuenta del juez a quo.

Ahora, si no está en firme el fallo condenatorio pero ha sido apelado y al mismo tiempo se tramita y resuelve el incidente, cómo incorporar su decisión a aquél? De ser apelable la decisión del incidente, qué ocurriría si este se confirma y luego la sentencia condenatoria se revoca? No hay duda que cuando el fallo de primera instancia se recurre en apelación ya debe llevar incorporada la decisión que puso fin al incidente. Mírese este ejemplo: si en acato al artículo 447 el fallo se dicta a los 8 días de finalizado el juicio oral, la notificación en estrados y la interposición allí mismo del recurso obligan a su inmediata concesión (art. 179); sin embargo, la víctima contaría aún en ese caso con 22 días más, sólo para solicitar la apertura del trámite incidental, tiempo este que sumado al que dura el desarrollo del incidente muy probablemente encuentre que al decidirlo ya se ha desatado la apelación contra la sentencia.

Algo más: de ser apelable —como lo es— el auto que decide el incidente (recuérdese que tal pronunciamiento admite casación art. 181,4), de la impugnación conoce el juez de circuito (art. 36-1), en tanto que del ataque a la sentencia se ocupará el tribunal superior (art. 34,1), situación que torna aún más difícil la eventual e independiente apelación de los dos pronunciamientos.

Ahora, el hecho que en el artículo 162 —cuando establece los requisitos de la sentencia— nada se diga expresamente en torno al monto y a la condena al pago de los perjuicios (desde luego concretados por virtud del incidente), no descarta que tal pronunciamiento no debe hacer parte del fallo, pues no puede pasar desapercibido el categórico mandato de los artículos 447 y 105 cuando ordenan (que no facultan) que la decisión del incidente “se incorporará” a la sentencia penal. La obligada integración normativa no llama a cavilación y en ese sentido el artículo 162 ha de entenderse complementado con aquellas dos disposiciones.

Así, si como se afirma, que el incidente debe tramitarse y resolverse antes de proferirse la sentencia condenatoria de primera instancia; y si además —como se dejó visto— que ello puede resultar en la práctica imposible en ciertos casos por razón del conflicto entre las normas que imponen o permiten plazos distintos, la solución está por conjugar e interpretar armónicamente el alcance y aplicación de los dos mencionados dispositivos legales, acudiendo no sólo en protección de la víctima para que dentro de los reseñados 30 días pueda hacer uso de su derecho a la reparación, sino también al criterio de ponderación autorizado o impuesto por la norma rectora 27, de tal modo que se compagine armónicamente el desarrollo de la actuación penal con el respeto por las garantías fundamentales de todos los que en ella intervienen.

En ese contexto, entonces, nada se opone a que el término para que el juez dicte sentencia condenatoria sea de 30 días, esto es, que a ello proceda solo cuando haya vencido el plazo del que dispone la víctima para solicitar el trámite del incidente, sin que esa fórmula protectora de los intereses de aquélla redunde en perjuicio de los derechos del acusado, tal como lo prohíbe el artículo 133 inciso 2º, como que éste no sería afectado con ese procedimiento, pues de no estar privado de libertad en ese estado proseguiría luego del anuncio del sentido del fallo o de aprobado el preacuerdo, según el caso (conforme lo autoriza el art. 450), y si lo está, puede ser liberado en esas mismas oportunidades de surgir procedente la concesión de un subrogado, tal como lo regula el artículo 451(10).

De lo anterior se infiere que si el incidente de reparación integral se solicita, debe ser anterior al proferimiento del fallo porque a él hay que incorporar su resultado, en otras palabras, la sentencia condenatoria habrá de proferirse cuando haya vencido el plazo del que dispone la víctima para solicitar el trámite incidental.

4.2. Sobre el tema de los derechos que a la verdad, a la justicia y a la reparación le asisten a la víctima en el sistema penal acusatorio, y de la consecuente obligación de los jueces de permitirle el acceso al trámite, específicamente al incidente de reparación, bien que el asunto termine por vía normal, ora a través del allanamiento a la imputación o en virtud del preacuerdo o de la negociación, la Corte ha sostenido lo que aquí reitera:

“A este respecto dígase que si la actuación se desarrolla normalmente —esto es, agotando la totalidad de pasos que integran el esquema procesal— una vez emitido al final del juicio oral el sentido del fallo de naturaleza condenatoria podrá solicitar dentro de los treinta días siguientes (art. 106) que se abra el incidente de reparación integral (art. 102) pudiendo intervenir dentro de él con amplias facultades tanto para presentar y solicitar pruebas como para ser oído en su intervención, al igual que para conciliar con el acusado, con el tercero civil responsable o con el llamado en garantía, tal como lo precisan el último de los mencionados dispositivos legales y los subsiguientes.

Ahora bien, si la terminación de la actuación se lleva a cabo a través de alguno de los dos mecanismos abreviados que —por razón de la aceptación de los cargos— debe culminar con sentencia condenatoria, ha de hacerse distinción respecto de cada uno de ellos. Así: si trata de allanamiento es claro que nada distinto a la solicitud de abrir paso al incidente de reparación integral puede llevar a cabo la víctima, desde luego que a su interior con la activa participación antes descrita, dado que por tratarse de una manifestación unilateral que expresa el imputado (con la entidad suficiente para hacer variar de rumbo el proceso), excluye de manera absoluta cualquier intervención —aun del fiscal— para efectos de emitir pronunciamiento alguno en torno a la reparación, en la medida en que la concreción de ésta dependerá del trámite y finiquito del incidente respectivo.

Ahora, frente al adelantamiento de la actuación por vía del allanamiento —al no tener cabida el anuncio del sentido del fallo— estima la Sala que debe fijarse un hito para que a partir de ahí se pueda demandar la apertura del referido incidente, el que bien puede ser desde el momento en que la actuación sea recibida por el juez de conocimiento, quien estará obligado a dar trámite a la petición del incidente si no invalida la actuación porque haya constatado violación de alguna garantía fundamental; ello, si en cuenta se tiene que en desarrollo del trámite abreviado por allanamiento el cognoscente no debe emitir pronunciamiento alguno previo a la citación de audiencia para individualización de pena.

De otro lado, si la terminación abreviada lo es por la senda del preacuerdo o la negociación, la Sala ve claro que ninguna injerencia puede tener la víctima en los términos del acuerdo, en la medida en que es un acto de disposición de la acción penal, exclusivo y excluyente de fiscal e imputado, que —hasta antes de su aprobación por el juez de conocimiento— puede dar lugar a la retractación por parte de alguno de los intervinientes, descartándose como tal a la víctima, pues exótico sería siquiera pensar que ésta pueda retractarse de algo donde no ha tenido participación.

Sin embargo, no puede pasar desapercibido que en un preacuerdo es factible que se pacte o no lo relacionado con la reparación, siendo distinta en uno u otro evento la actitud o la conducta procesal a asumir por la víctima. Así, si el consenso giró alrededor del mencionado aspecto, a aquélla no le queda alternativa distinta a la que le ofrece el artículo 351 in fine: “las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes”.

Y no puede desconocerse que una negociación entre fiscal e imputado puede tener como bastión o como referente precisamente el monto de la reparación, como al fin y al cabo ésta es una consecuencia del delito o de los hechos imputados, tal como lo precisan -de una parte- el artículo 351 inciso 2º CPP y —de otra— el código penal en el título IV, capítulo VI.

Ahora, si en el preacuerdo nada se pactó sobre el tema de la reparación (pues así como es susceptible de serlo, según dijo, también hay libertad para no acordarlo, tal como sucede con la pena, que no es de obligatorio pacto, pues el consenso puede girar alrededor de la eliminación de una agravante), para la Corte refulge que la víctima tiene pleno derecho a que se le dé trámite al incidente de reparación integral, debiéndose precisar -tal como se hizo en el caso del allanamiento- que se hace necesario establecer un hito o punto de referencia a partir del cual resulte procedente la solicitud correspondiente, dado que tampoco por este sendero procesal se encuentra el anuncio del sentido del fallo. De cara al tema específico ya la Sala delineó ese mojón, (tutela 22491 de oct. 20/05), concretándolo a partir del momento en que el juez de conocimiento imparta aprobación al acuerdo, obligado como está en este caso a emitir pronunciamiento expreso y previo a la convocatoria a la audiencia para individualización de pena y sentencia (cfr. art. 293, inc. 2º)(11).

De lo anterior se colige, que adelantado y resuelto el incidente, bien como consecuencia del anuncio del sentido del fallo, ora porque se pidió luego de aceptar el juez un preacuerdo o bien cuando recibió la actuación con aceptación de cargos, debe convocar a audiencia de individualización de pena, estando obligado, una vez escuchados los intervinientes en la diligencia, a fijar fecha y hora para proferir sentencia y a la cual incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral.

4.3. En complemento de lo que se acaba de expresar, ha de recalcarse que la Sala ha sido vehemente en sostener que este trámite del incidente de reparación integral debe cumplirse antes del pronunciamiento del fallo, por conformar una unidad sustancial con él.

“Las explicaciones reseñadas permiten concluir que la regla conforme a la cual el juez debe incorporar al fallo la decisión que puso fin al incidente de reparación integral, forma parte de la estructura básica del proceso penal, vale decir, de las formas propias del juicio, y si este imperativo se incumple, debe anularse lo actuado para dar paso a los ajustes y requerimientos conforme a un debido proceso.

No de otra manera se explica que la ley sea expresa en señalar que a partir del anuncio del sentido del fallo se inicia el incidente de reparación integral, cuyas resultas se integran como un todo a la decisión de primera instancia, y además, vincula al juez en la redacción del mismo, y no como equivocadamente sucedió en el presente caso, cuando el juez manifestó en la sentencia condenatoria que: “en materia de perjuicios se estará a lo resuelto en el respectivo incidente”.

De manera que, oportunas resultan en este contexto las consideraciones de la Sala de Casación Penal cuando refirió que(12):

“La sentencia que pone fin al proceso en el sistema de la Ley 906 de 2004 es un acto complejo que se conforma con el sentido del fallo que, motivado sucintamente con los aspectos señalados en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, el juez debe anunciar al finalizar el debate oral, y la providencia finalmente redactada y leída a las partes, siendo imperativo para el juez que ésta guarde armonía, consonancia, congruencia con aquel aviso, porque las dos fases de ese único acto constituyen una unidad temática”.

Bajo ese entendido, el incidente de reparación integral también hace parte de ese acto complejo, y comporta un aspecto sustancial y material, de modo que omitir su incorporación al fallo configura vulneración al debido proceso en perjuicio de las víctimas y entraña desconocimiento de la intención del legislador de ensamblar el debate penal y civil en un solo acto, contra el cual naturalmente procede el recurso extraordinario ante la Corte(13).

4.4. Lo hasta aquí tratado ha sido dicho cuando el juez de primera instancia dicta sentencia de condena. Pero, en los eventos en los cuales el a quo emita una sentencia de absolución y, en virtud de apelación válidamente interpuesta, el tribunal la revoca a condenatoria, la Sala consideró que se debía acudir a similares criterios de ponderación a efectos de permitir que la víctima pudiera acceder a proponer el incidente de reparación integral, entonces dijo:

“Respecto de los fallos proferidos en sede de segunda instancia, el legislador procesal no previó expresamente la posibilidad de que el juez anuncie el sentido del fallo (que es el que marca las pautas para la formulación del incidente de reparación) y la posterior redacción de la sentencia, como sí lo hizo en relación con el juez de conocimiento. Así, el artículo 179 ordena al tribunal que sustentada la apelación y escuchados los demás intervinientes debe convocar para “audiencia de lectura de fallo”.

La ausencia de mandato expreso, no es obstáculo para que de manera sistemática, en aras de proteger los intereses superiores de la víctima, se integren las disposiciones regladas para el juez de primer nivel. En esas condiciones, cuando se trate de impugnación contra una sentencia de absolución, una vez vencidas las formalidades del artículo 179, el ad quem procederá en la forma aquí prevista, si de ratificar el proveído se trata.

Pero si, finalizada esa ritualidad, la conclusión de la Corporación apunta a que debe revocarse la absolución para emitir condena, en la audiencia allí convocada debe (1) “anunciar el sentido del fallo”; (2) devolver el expediente al Juez para que éste agote el trámite propio de la reparación a las víctimas; (3) cumplido este procedimiento, el a quo regresará los registros al tribunal; y, (4) el ad quem proferirá la sentencia, a la cual deberá integrar el resultado del incidente de reparación.

En efecto, la decisión del tribunal debe garantizar que los afectados puedan postular el incidente de reparación integral, lo que solamente se logrará si retoma las formalidades regladas de “anunciar el sentido del fallo”, ocurrido lo cual debe retornar la actuación al juez de primera instancia para que éste imprima el trámite y adopte las decisiones respectivas, garantizando a los intervinientes el acceso a la segunda instancia, pues ya quedó visto que ese incidente debe terminar con proveído interlocutorio, pasible de apelación, mecanismos que únicamente tienen cabida en tanto se inicien por parte del a quo.

Es de advertir que el acceso a la segunda instancia corresponde exclusivamente a las decisiones sobre reparación a las víctimas, pues en punto de la sentencia, la alzada ya ha sido resuelta.

Agotadas esas ritualidades, los registros correspondientes deben regresar al ad quem para que éste redacte la sentencia de condena y convoque audiencia para leerla. Obviamente, en esta debe incorporar los resultados del citado incidente de reparación, que serán parte integrante de ella y admitirán, como todo el fallo, el recurso extraordinario de casación"(14).

Por tanto, en sede de casación la Sala declaraba la nulidad del fallo de condena proferido por el tribunal, para que, una vez dicha corporación anunciara el sentido de la sentencia, se procediera en la forma indicada.

4.5. Posteriormente, se propuso una solución jurídica diversa, acogida por mayoría, en el sentido de no casar la sentencia de segundo grado, sino surtir el término de treinta (30) días para que la víctima por sí o a través de la Fiscalía o del Ministerio Público promueva el correspondiente incidente de reparación integral ante el juez de primera instancia, todo ello en procura de asegurar los criterios modulares de la actividad procesal establecidos en el artículo 27 de la Ley 906 de 2004.

“Estima ahora la Corte que la nulidad, en ese caso, se convierte en un remedio demasiado excesivo que no consulta a cabalidad los criterios moduladores de la actividad procesal, especialmente los de necesidad, ponderación y legalidad, pues si la actuación se ha adelantado con sujeción a la regulación procedimental establecida en el ordenamiento jurídico y al amparo de ello el procesado, en justa contienda jurídico-probatoria, ha sido vencido en juicio, emerge desproporcionado que se invalide la ritualidad para dar paso a un trámite de carácter subsidiario al penal como lo es el relacionado con los perjuicios, con los riesgos para los intereses de la propia víctima que ello acarrea.

En efecto, si bien, como se dijo, la víctima ostenta el derecho inalienable de intervenir en el proceso penal, tal participación sólo se hace posible si existe una actuación de esa naturaleza; además, la consiguiente reclamación pecuniaria únicamente será factible si la actuación culmina con sentencia condenatoria. Sobre el carácter subsidiario o accesorio de la acción civil con respecto a la penal la Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones. Así, en decisión del 15 de diciembre de 2003(15), ratificada en el auto del 31 de marzo de 2004(16), sostuvo lo siguiente:

“Extinguida la acción penal, las autoridades penales pierden toda competencia para continuar conociendo y resolver lo atinente a la responsabilidad civil derivada de los perjuicios ocasionados con los delitos, dado el carácter subsidiario de la acción civil en el proceso penal, la cual requiere como presupuesto procesal que en el proceso penal se declare la responsabilidad del procesado por el reato del cual se derivan los perjuicios reclamados”(17).

Por lo anterior, no resulta lógico que el aspecto penal quede subordinado a la acción civil, sacrificando lo actuado con el único objetivo de viabilizar la reclamación indemnizatoria, cuando, como se verá más adelante, bien puede acudirse a otro remedio con igual o mayor eficacia que perfectamente garantiza los derechos de la víctima.

La solución de anular la actuación puede conducir eventualmente a que, al final, los derechos de la víctima sean burlados. Porque con esa orden el proceso se retrotrae jurídicamente a un estado en el cual no existe sentencia, razón por la cual imperioso es para el ad quem rehacer la actuación desde ese momento. Pero piénsese que, leídos nuevamente los registros contentivos de las pruebas y la argumentación oral de las partes expuestas tanto en primera como en segunda instancia, el tribunal cambie de opinión y decida entonces confirmar el fallo absolutorio. Tal resultado, con mayor riesgo de ocurrir, es posible que se dé si hay cambio de alguno o varios de los miembros de la respectiva Sala de decisión.

Si bien en la sentencia del 28 de mayo último se quiso salvar esa contingencia señalando que el ad quem sólo quedaba autorizado para pronunciarse sobre lo relacionado con la reparación a las víctimas, “pues en punto a la sentencia, la alzada ya ha sido resuelta”, lo cierto es que no se tuvo en cuenta que la actuación se invalida desde, inclusive, el proferimiento del fallo, de suerte que el tribunal queda facultado para decidir sobre todos los extremos de la litis según su saber leer y entender. Recuérdese a este respecto el perentorio mandato contenido en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 270 de 2006 (estatutaria de la administración de justicia), conforme al cual:

“Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerles las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias”.

Otra situación negativa para la víctima es la posibilidad de que se presente el fenómeno de la prescripción de la acción penal, porque al dejarse sin valor la sentencia de segunda instancia desaparece de inmediato la suspensión regulada en el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, norma según la cual:

“Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años”.

Y si tal eventualidad sucede, es decir, si desaparece la suspensión del lapso prescriptivo, obligado se tornará reanudar la contabilización del término que para la ocurrencia de ese fenómeno una vez se efectúa la formulación de la imputación establece el inciso segundo del artículo 292 de la codificación procesal penal en cita, que en caso de delitos sancionados con penas menores podría ser el exiguo lapso de tres (3) años, pues de acuerdo con dicha disposición, formulada la imputación el término de prescripción comenzará de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) años.

De modo, pues, que so pretexto de pretenderse garantizar los derechos de las víctimas, sus intereses pueden verse afectados si se invalida la actuación con el único y exclusivo objetivo de dar paso al incidente de reparación.

Por eso, considera la Sala que es necesario ofrecer una solución distinta a la dada hasta este momento cuando en sede de segunda instancia se emite sentencia de condena. Tal salida consiste en abrir la oportunidad de promover el incidente de reparación integral con posterioridad a la ejecutoria del fallo. Esta no es ni mucho menos una solución exótica, pues obsérvese cómo la misma fue propuesta por la comisión redactora(18) del proyecto con fundamento en el cual se adelantaron los debates en el Congreso de la República que culminaron con la aprobación de la Ley 906 de 2004.

En efecto, el artículo 109 del referido proyecto tenía el siguiente texto:

“Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. En firme la decisión de primera instancia, o proferida la de segundo grado que declare la responsabilidad penal y, previa solicitud expresa de la víctima, o en su defecto del fiscal o del Ministerio Público, el juez fallador abrirá el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los quince (15) días siguientes”.

El artículo 113 del proyecto en mención, a su turno, establecía caducidad de seis (6) meses, contados a partir de la firmeza de la sentencia, para promover el incidente. Esta norma era del siguiente texto:

“Caducidad. La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca a los seis (6) meses de haber adquirido el carácter de firme la decisión que declaró la responsabilidad penal.

Según comentó el comisionado Julio Andrés Sampedro, la fórmula estaba a tono con la normatividad alemana donde se estableció para hacer más viable un sistema de justicia alternativa. Así quedó registrado en el acta 007 celebrada el 28 de febrero de 2003, como se aprecia a continuación:

"Señaló el doctor Sampedro que en el proyecto de cuerpo normativo la novedad es que el fiscal aparece como el "abogado" de las víctimas en la parte de investigación, con la posibilidad de conformarse como sujeto procesal formal en la etapa del juicio. Una vez proferida la sentencia condenatoria se puede tramitar un incidente de reparación integral, esto es, la posibilidad de incluir la reparación como una tercera vía de las sanciones penales al estilo alemán; esto permitiría hacer más viable un sistema de justicia alternativa”(19) (énfasis de la Sala).

Aun cuando la referida propuesta fue aprobada, con algunas modificaciones, en el primer debate suscitado en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes(20), lo cierto es que la misma se cambió por la finalmente aprobada por el Congreso, con fundamento en la ponencia presentada para segundo debate en la propia Cámara de Representantes, aunque sin darse mayores razones para la realización de tal modificación(21).

Sea como fuere, advierte la Sala que el recientemente expedido Código de la Infancia y Adolescencia (L. 1098/2006) autoriza en su artículo 197 adelantar el incidente de reparación con posterioridad a la ejecutoria del fallo. En efecto, expresa así el mencionado artículo:

“Incidente de reparación integral en los procesos en que los niños, las niñas y los adolescentes son víctimas. En los procesos penales en que se juzgue un adulto por un delito en el cual sea víctima un niño, niña o adolescente, el incidente de reparación integral de perjuicios se iniciará de oficio si los padres, representantes legales o el defensor de familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia”.

La norma, es cierto, opera en los procesos penales que se adelantan contra mayores de edad que cometan delitos en los cuales sean víctimas niños, niñas o adolescentes. Sin embargo, este ejemplo ratifica la consistencia de la solución aquí propuesta, pues significa que para el legislador no es ni mucho menos absurdo o descabellado promover el incidente de reparación integral después de la ejecutoria del fallo condenatorio.

Más aún, esa disposición del Código de la Infancia y Adolescencia indica la intención del hacedor de las leyes de abandonar progresivamente la rígida regulación conforme a la cual la indemnización pecuniaria debe reclamarse en el curso del proceso, como ocurre en la Ley 600 de 2000 y en la Ley 906 de 2004, en el primer caso durante cualquier momento de la actuación y en el segundo restringido al instante a partir del cual se anuncia el sentido del fallo, para pasar a la flexible fórmula establecida en Alemania y en países latinoamericanos como Paraguay y Venezuela, según lo ya visto, de permitir que ello ocurra aún con posterioridad a la firmeza de la sentencia, con lo cual, por lo demás, se garantiza que el aspecto principal del proceso penal se debata sin las distracciones surgidas por las disputas que son comunes cuando se trata de determinar el monto de los perjuicios.

Interpretación con la cual, por lo demás, no se sacrifican los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas, pues éstas continúan con la facultad de intervenir, dentro de los límites establecidos por la ley y la jurisprudencia constitucional, en el curso del proceso para propender por la declaratoria de responsabilidad del autor de la infracción penal, que le sirva de fundamento para obtener, en el momento procesal oportuno, la determinación de los perjuicios causados con el delito(22).

En el último de los precedentes citados, la Corte expresó:

Lo que se impone ahora, de acuerdo con esa novísima perspectiva, es admitir que en esos casos excepcionales se debe adelantar el incidente de reparación integral con posterioridad a la firmeza de la sentencia condenatoria dictada en segunda instancia o en sede de casación. Los argumentos que soportan esa doctrina son los siguientes:

• La respuesta adoptada por la Sala responde a una mejor aproximación al modelo de enjuiciamiento penal en vigencia y se ajusta a los lineamientos moduladores de la actividad procesal establecidos en el artículo 27 de la Ley 906.

• La víctima tiene el derecho inalienable de intervenir en el proceso penal y la reclamación pecuniaria sólo es factible en la medida de la culminación procesal con sentencia condenatoria, por lo que ese aspecto, el de la reclamación civil, es subsidiario o está subordinado a la acción penal, como desde antaño lo tiene sentado la Corte.

• La solución que se venía ofreciendo, la de anular la actuación, puede llevar a que los derechos e intereses de la víctima resulten burlados. Así, de retrotraerse el proceso a una fase en la que no hay sentencia y en la que resulta forzoso para el ad quem rehacerlo, puede ocurrir que al realizar un nuevo examen de los registros que contienen las pruebas y los alegatos de los intervinientes, el tribunal modifique su criterio y confirme la absolución, si, por ejemplo, en el entretanto hubo cambio de integrantes de la respectiva Sala de decisión, máxime si se tiene en cuenta el mandato contenido en el artículo 5º de la Ley 270, Estatutaria de la Administración de Justicia, según el cual “ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerles las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias”.

• Puede ser contrario a la víctima la revivificación de los términos de prescripción, porque desaparece la suspensión a que se refiere el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y se hace obligatorio contabilizarlo conforme el inciso 2º del artículo 292 de esa codificación, es decir, a partir de la formulación de la imputación y por término igual a la mitad del previsto en el artículo 83 del Código Penal, sin que sea inferior a 3 años.

• La posibilidad de promover el incidente de reparación integral con posterioridad a la ejecutoria del fallo condenatorio cuando en sede de segunda instancia, o de casación, se revoca el fallo absolutorio y se dicta condena no es un tema exótico, pues hizo parte del proyecto objeto de debates en el Congreso de la República y que a la postre culminaron en la expedición de la Ley 906, concretamente en sus artículos 109 y 113, que se ocupaban de la procedencia y caducidad de tal incidente, respectivamente, aunque posteriormente fueron cambiados por las normas finalmente aprobadas, sin darse mayores razones.

• El Código de la Infancia y la Adolescencia, expedido mediante la Ley 1098 de 2006, autoriza adelantar el incidente de reparación integral con posterioridad a la ejecutoria del fallo, como lo señala su artículo 197.

• Muestra dicha norma la orientación del legislador de dejar de lado la rígida regla de reclamar la indemnización pecuniaria dentro del curso del proceso, como ocurre con las leyes 600 y 906, para acoger la postura flexible que opera en países como Alemania, Paraguay y Venezuela, en los que se permite que eso ocurra luego de la firmeza de la sentencia, lo que permite que la atención se enfoque en el aspecto principal del proceso penal.

• Esa interpretación no se opone a los derechos a la verdad, justicia y reparación, porque las víctimas continúan con la facultad de intervenir en el curso del proceso para lograr la declaratoria de responsabilidad del justiciable, fundamento de la posterior indemnización de los perjuicios causados con el delito, dentro de la respectiva oportunidad procesal y conforme a los límites demarcados por la ley y la jurisprudencia constitucional.

• La naturaleza del auto que tiene la decisión resolutoria del incidente de reparación integral resuelto con posterioridad a la firmeza de la sentencia condenatoria producida en segunda instancia o en casación, sustitutiva de una original absolución, no impide que contra aquella se recurra de manera extraordinaria en casación, porque así lo autoriza el artículo 181.4 de la Ley 906. Es un caso excepcional de procedencia del recurso de casación contra un auto, que le corresponde emitir siempre, en segunda instancia, al respectivo tribunal, así el juez de primer grado haya sido un penal municipal en un asunto de su competencia.

• El incidente de reparación integral tramitado y decidido con posterioridad a la firmeza de la sentencia condenatoria, no da lugar a dudas sobre el momento de interrupción de la prescripción de la acción penal, pues esto ocurre cuando queda definida la situación penal, o sea cuando queda en firme la sentencia que declaró responsabilidad de esa naturaleza. Ese efecto no lo marca la resolución del incidente, porque se trata de un asunto accesorio que no afecta el trámite principal; además, porque tal incidente se regula por las normas inherentes a la materia, como la caducidad, que es una sanción para quien no lo promueva o lo haga de modo extemporáneo, término que no es otro que el de 30 días, porque esa es la voluntad del legislador reflejada en la Ley 906 que lo consagra para la activación del incidente cuando el juicio oral culmina con sentencia condenatoria en primera instancia, así como en el artículo 197 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

• La víctima también tiene la posibilidad de proponer el incidente de reparación con posterioridad a la ejecutoria del fallo condenatorio emitido por la activación de los institutos de allanamiento o preacuerdos sin que el juzgador de primera instancia haya dado la oportunidad de promoverlo dentro de los 30 días siguientes al recibo por parte del juez del proceso, en la primera hipótesis, o dentro de ese mismo término contado luego que el juez haya aprobado el respectivo acuerdo (negrilla fuera del texto).

5. El presente caso en relación con el incidente de reparación integral.

5.1. De acuerdo con los precedentes de la Corte, es indudable que en obedecimiento a las formas propias del juicio el trámite del incidente de reparación integral a que aluden los artículos 102 a 108 de la Ley 906 de 2004, debe cumplirse antes del pronunciamiento del fallo de primera instancia, por conformar una unidad sustancial y material con el mismo.

5.2. Solo en situaciones excepcionales se debe adelantar el incidente de reparación integral con posterioridad a la firmeza de la sentencia condenatoria como cuando ésta es dictada en segunda instancia o en sede de casación.

5.3. En el asunto examinado, es claro que el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Lérida y el Tribunal Superior de Ibagué incurrieron en irregularidad porque a pesar de que la víctima solicitó en su oportunidad adelantar el incidente de reparación integral ante el allanamiento a cargos y luego el preacuerdo celebrado entre la fiscalía y la defensa omitieron adecuar la actuación al debido proceso, es más ni siquiera se pronunciaron sobre la petición elevada por la apoderada del sujeto pasivo del delito de homicidio agravado tentado.

5.4. No obstante, en este caso no resulta procedente declarar la nulidad del proceso porque a este mecanismo solamente se acude como último remedio cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad y aquí el incidente de reparación integral de todas maneras se adelantó y culminó con participación de las partes e intervinientes, incluida la víctima que ahora recurre en casación y, de otra parte, lo accesorio que es el tema de la indemnización de perjuicios no puede anteponerse a lo principal que es la responsabilidad penal del procesado Francisco Luis Moreno Guerra que fue declarada mediante fallo ejecutoriado.

6.La demanda de casación.

Las siguientes son las falencias que ofrece el libelo presentado por el apoderado de la víctima

6.1. En los cargos formulados el demandante en un mismo contexto de argumentaciónacusó al tribunal de incurrir en violación directa de la ley sustancial por errores de derecho y de hecho, entre otros, en la apreciación de “determinada prueba” que llevaron a la interpretación errónea del artículo 2347 del Código Civil. Esta forma de razonar constituye un desconocimiento de elementales reglas de técnica casacional en la medida que la violación directa se presenta al momento de aplicar o interpretar la ley, sin que para esa clase de desaciertos interfieran la apreciación o valoración de las pruebas, yerro este propio de la transgresión indirecta de la ley sustancial por errores bien de derecho o de hecho.

6.2. En otras palabras: en la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos:

— Falta de aplicación —error de existencia—, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable.

— Aplicación indebida —error de selección—, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. E,

— Interpretación errónea—error de sentido—, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe.

Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo.

6.3. Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial —que es lo que plantea el censor en el inicio de los reparos propuestos— en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía.

6.4. Al demandante le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia que entre ambos, en lugar de un nexo lógico, existía falta de correspondencia. Sin embargo, el recurrente no establece que el tribunal en la motivación de la providencia que definió el incidente de reparación integral, hubiera reconocido sin lugar a equívocos que la sociedad Mina El Gran Porvenir del Líbano S.A. y el establecimiento de comercio Mina El Porvenir eran responsables civilmente de los perjuicios causados a la víctima Óscar Daniel Mosquera del Castillo con la conducta del procesado Moreno Guerray, no obstante, en la parte resolutiva los absolvió.

6.5. En la violación indirecta de la ley sustancial en la sistemática del proceso acusatorio introducido por la ley 906 de 2004, tema propio de la causal tercera y no de la primera como en forma equivocada lo entendió el recurrente, la Sala ha venido sosteniendo:

La causal tercera se refiere al “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, punto frente al cual el legislador fundió las denominadas violaciones indirectas por errores de derecho o de hecho, todas relacionadas con el tema probatorio:

Cuando se invoca la violación indirecta de la ley sustancial, el recurrente debe concretar el error, si de derecho o de hecho, la prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la transgresión de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal.

Si se trata de un error de derecho, el cual entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido de la sistemática procesal nacional la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juez desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción).

Ahora: si el yerro es de hecho, corresponde indicar la modalidad y especie del mismo, es decir, esta clase de yerros se pueden presentar cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio bien porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso, ora porque la supone existente sin estarlo o se la inventa (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla oportuna y legalmente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque al apreciar la prueba transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, esto es, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

Cuando el reparo se dirige por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición de prueba, es deber del casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente de la sentencia donde se alude a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de prueba, compete concretar en qué parte de la actuación se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y, lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia.

Y si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del desacierto indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado(23).

6.6. A más de confundir la violación directa con la indirecta, el demandante no acreditó por qué los llamados como terceros civilmente responsables debían ser condenados al pago de perjuicios cuando como adelante se verá a espacio el tribunal en forma razonada llegó a la conclusión que estos no tenían ese compromiso, limitándose a exponer que no comparte esa determinación que consideró que los hechos por los cuales fue condenado el procesado tuvieron ocurrencia como consecuencia de una supuesta riña entre víctima y victimario, y no dentro de la empresa donde estos laboraban a la cual el acusado ingresó un arma de fuero debido a omisión de sus empleadores en ejercer una vigilancia adecuada sobre sus subordinados para que esta clase de situaciones no ocurrieran.

6.7. El recurrente se contentó con plantear que se debió condenar a los terceros civilmente responsables como así se hizo en primera instancia al pago de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes por perjuicios de orden moral, sin sustento jurídico alguno, sin mencionar siquiera la pruebas o pruebas sobre las cuales recayó desacierto bien de derecho o de hecho, y con la esperanza que la Corte asuma lo alegado por encima de lo plasmado en la providencia impugnada que revestida de acierto y legalidad en manera alguna desvirtúa con la indicación y demostración de yerros trascendentes que hicieran posible cambiar el sentido de la decisión.

6.8. Ahora: en relación con la causal cuarta de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el precepto mencionado indica que cuando la impugnación extraordinaria tenga como objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil.

6.9.Frente a este reparo el aquí impugnante no hizo referencia a ninguna causal de las establecidas en el Código de Procedimiento Civil y tampoco observó la cuantía fijada por el artículo 366 ibídem, modificado por el artículo 1º de la Ley 592 de 2000, esto es, la equivalente a cuatrocientos veinticinco (425) salarios mínimos legales mensuales vigentes que para la fecha de la providencia impugnada (mar. 31/2009) ascendía a $ 211.182.550 si se tiene en cuenta que el salario mínimo para este año fue fijado en $ 496.900, según el Decreto 4868 de 2008 ($ 496.900 x 425 = $ 211.181.550).

6.10. Antes de abordar la situación individual del recurrente, conviene anotar que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su Sala de Casación Civil como en la Penal, han sostenido que la cuantía del interés para recurrir en casación se determina para la fecha de la providencia de segunda instancia, que es la decisión objeto de la impugnación extraordinaria, en tanto que allí se decide si se impone la afectación patrimonial cuya cuantía habrá de determinar la viabilidad jurídica de censurar el fallo en este puntual aspecto(24).

El valor de la resolución desfavorable al recurrente puede surgir bien de la diferencia entre lo pedido por el demandante y lo negado por el juez, ora entre las sumas fijadas en las sentencias de primera y segunda instancia, y esa diferencia es la que se ha de confrontar con la cuantía fijada por la ley al momento de dictarse el fallo impugnado.

6.11. Precisado lo anterior, en relación con la demanda de casación presentada por el apoderado de la víctima que pretende se deje la condena en perjuicios fijada a los terceros civilmente responsables en la providencia de primera instancia, esto es, doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Este valor, para el demandante, resulta notoriamente inferior a cuatrocientos veinticinco (425) salarios mínimos mensuales legales vigentes que es la cuantía para recurrir en casación para el momento de dictarse el proveído impugnado.

Por lo anterior, la víctima carece de interés jurídico para interponer el recurso extraordinario de casación por el tema del pago de perjuicios morales decretados en la providencia de primer grado cuya vigente pretender imponer.

6.12. Al margen de lo anterior, de por sí suficiente para inadmitir el libelo, no deja la Sala en su deber del control constitucional y legal sobre la decisión recurrida que en ella el Tribunal halló demostrada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva en lo relacionado única y exclusivamente con el establecimiento de comercio Mina El Porvenir, de propiedad de Rafael Hernando Herrera Contreras, por tratarse de una entidad jurídica distinta a la sociedad anónima Mina El Gran Porvenir del Líbano S.A., aspecto no controvertido por el casacionista, y al tratar el tema de la responsabilidad civil extracontractual por el hecho ajeno de que trata el artículo 2347 del Código Civil, al revocar la providencia de primer grado expresó:

“Bajo estos parámetros, la culpa del tercero demandado la predica el a quo de dos situaciones claramente definidas: la primera de ellas, de las funciones del señor Moreno Guerra quién fungía como empleado de la sociedad Mina El Gran Porvenir del Líbano S.A., pues a su juicio, la de administrador llevaba implícita funciones de vigilancia e inspección sobre los demás empleados.

La segunda, en la relación con escasas medidas preventivas ejecutadas por la persona jurídica para tratar de evitar esta clase de acontecimientos, siendo claro que al no existir una vigilancia y control estricto de aquellas personas que trabajan en la mina, la persona jurídica es responsable por los hechos que con ocasión de las escasas medidas de seguridad sucedan al interior de esas instalaciones.

A juicio de esta Sala, ambas exigencias resultan excesivas y desconocen las pruebas allegadas durante el trámite del incidente. En primer lugar, la interpretación extensiva de las funciones que en calidad de administrar de la mina ejercía el señor Francisco Luis Moreno Guerra, resultan contrarias a la literalidad misma del contrato, pues a pesar de que en el que se suscribió entre la sociedad y el empleado, se hace referencia genérica al vocablo “administrador”, ello conlleva funciones de confianza, dirección y manejo, de control y ejecución, no se apareja tal cargo ni expresamente se le difieren funciones de vigilancia y seguridad, ni la impartición de las mismas no fue demostrada, de donde se concluye que al contar con la investidura de administrador, sus funciones eran de confianza y manejo.

En segundo lugar, haciendo mención al punto estructurar en el que el a quo radica la responsabilidad civil extracontractual del tercero civilmente responsable, esto es la falta de vigilancia e inspección de parte de la sociedad sobre sus empleados, encuentra esta corporación que el reproche tal y como lo plantea el a quo es indebido, pues si bien no puede desconocerse que las entidades (personas jurídicas) que contratan con personas naturales deben cerciorarse de la idoneidad moral de las mismas, también lo es que el incidentante no demostró, que era su carga, que los antecedentes sociales y personales del sentenciado Francisco Luis Moreno Guerra dejaban ver, ex ante, el peligro que representaba y del cual pudiera más tarde el empleador verse comprometido en un evento de responsabilidad civil extracontractual.

Si bien el sentenciado, en su calidad de administrador defraudó las expectativas y la confianza que sus empleadores habían depositado en él, pues en razón del cargo que ostentaba debía ser ejemplo de probidad y rectitud, ello no implica que tal equivocación le pueda ser imputada al empleador, pues como se señaló atrás, nada hacía pensar que el señor Moreno Guerra actuaría de esta forma.

Lo anterior permite concluir que, a diferencia de lo señalado por el a quo, el tercero civilmente responsable no fue imprudente ni negligente en el tratamiento de la seguridad de sus empleados, pues como atinadamente lo refirió el recurrente, se halla demostrada una causal de ausencia de responsabilidad, como es una causa extraña, la cual no le puede ser atribuida al tercero civilmente responsable.

Ahora bien, en relación con la propiedad del arma de fuego (revólver) con que se causaron las lesiones a la víctima, encuentra la Sala que no se demostró que la misma estuviese radicada en la sociedad Mina El Gran Porvenir del Líbano S.A., así como tampoco se acreditó que dicha arma le hubiese sido entregada a Moreno Guerra en su calidad de administrador de la mina por parte de la aludida sociedad.

No se allegó prueba alguna que acreditara que la referida sociedad tuviera permiso o licencia para dotar a sus empleados —bien de seguridad, bien de confianza—, de armas de fuego, por lo que el aserto del sentenciado cobra mayor relevancia cuando afirma categóricamente que el arma de fuego era de su propiedad, la usaba para su defensa personal y que en el sitio donde laboraba no le permitían portar armas de fuego ni lo habían autorizado al efecto, introduciéndola clandestinamente en su lugar de trabajo.

De otro lado, ha de hacerse especial énfasis en que la situación que generó el daño en la humanidad de la víctima, no se desarrolló en ejecución o con ocasión de las labores que tanto sentenciado como víctima desempeñaban en la mina, ya que todo se debió a diferencias de tipo personal y rencillas de días atrás, cuando Moreno Guerra hizo descender de un vehículo a algunos allegados y familiares de la víctima, para que continuaran su marcha a pie, dadas las agrestes condiciones del terreno precaviendo un eventual accidente.

Finalmente, ha de precisarse que si bien la conducta delictiva que dio origen al daño que por esta vía se pretende reclamar, sucedió dentro de las inmediaciones de la mina el porvenir, no por ello la referida sociedad Mina El Gran Porvenir del Líbano S.A., es responsable de las conductas antijurídicas que sus empleados o dependientes causen, lo anterior salvo que se demuestre que existió culpa o negligencia del empleador y que ello fue causa del acto dañoso.

Empero como en el presente asunto no se demostró que la conducta del tercero civilmente responsable hubiese sido culposa en el desarrollo de su gestión patronal, no está llamado a responder por los hechos sucedidos el día 3 de abril de 2007, donde resultó lesionado el señor Óscar Daniel Mosquera del Castillo.

6.13. En el caso tratado, contrario a lo que afirmó el casacionista la providencia recurrida sí tuvo en cuenta que los sucesos investigados sucedieron dentro de las instalaciones de la mina el porvenir, de propiedad del tercero civilmente responsable, sólo que llegó a la conclusión que no por ello la sociedad demandada era responsable de las conductas antijurídicas de sus empleados y que el análisis conjunto de las pruebas acopiadas no permitían inferir la conducta imprudente del empleador, valoraciones que en manera alguna logra el demandante desquiciar.

7. Así, pues, y en consideración a que la Sala no puede superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda luego se ve avocada a inadmitirla, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2º, de la ley 906 de 2004; y porque no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3º de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem.

8. La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.

En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio precisada a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos:

8.1.La insistencia es un mecanismo especial que solo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un procurador judicial—, el magistrado disidente o el magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.

8.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la casación penal, o ante uno de los magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los magistrados que no haya intervenido en la discusión.

8.3. Es potestativo del magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del delegado del ministerio público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

8.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. INADMITIRla demanda de casación presentada por el apoderado de la víctima. Y,

2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase».

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque en términos generales comparto la decisión de la Sala, en la medida en que efectivamente no resultaría procedente declarar la nulidad del proceso, a pesar de advertirse una irregularidad que afecta el debido proceso, dado que, aquí el incidente de reparación integral de todas maneras se adelantó y culminó con participación de las partes e intervinientes, incluida, desde luego, la víctima que ahora recurre en casación y, porque el tema accesorio de la indemnización de perjuicios no puede anteponerse a lo principal, concerniente a la responsabilidad penal del procesado Francisco Luis Moreno Guerra, me permito aclarar el voto porque considero que en la providencia no se especifica debidamente la naturalaza de la decisión que pone fin al incidente de reparación integral.

Ello es trascendental porque, justamente, la demanda va dirigida en contra de esta determinación, la cual se rotula de diversas formas, todas genéricas, sin que se concrete si es auto o sentencia.

En efecto, en el encabezado del auto inadmisorio, se anuncia que el libelo de casación se interpone “contra la providencia por medio de la cual el Tribunal Superior de Ibagué revocó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito”.

Luego, en el decurso procesal, al aludir al pronunciamiento dictado tras la finalización del incidente integral, refiere que se hizo “en providencia del 11 de diciembre de 2008”, en la que el juzgado “decidió condenar” a los terceros civilmente responsables.

En el mismo acápite reitera que esta “providencia” fue notificada en estrados y apelada por uno de los intervinientes, dando lugar al “proveído del 31 de agosto de 2009”, mediante el cual el tribunal “revocó la decisión impugnada”.

En ese mismo apartado, termina diciéndose que “Contra la providencia que se acaba de citar, el apoderado de la víctima presentó demanda de casación”.

Como puede apreciarse, para identificar el pronunciamiento que culmina el incidente reparación integral ahora objeto de ataque casacional, tanto en primera como en segunda instancias, en el auto se le rotula indistintamente como “providencia”, “proveído” o “decisión”, términos estos que aplican indistintamente para los autos y las sentencias.

Para el suscrito es claro que la determinación que pone fin al incidente de reparación integral tiene la naturaleza de una verdadera sentencia, tal como lo expresé en la aclaración del voto al fallo dictado en el 11 de marzo de 2009 (Rad. 30.242), en la que hice las siguientes precisiones, las que reitero ahora, así:

“De otra parte, considero que del hecho de que el incidente de reparación integral se adelante después de la ejecutoria de la sentencia no se sigue, como se postula en el fallo, que la decisión resolutoria del mismo adquiera la naturaleza de auto.

Si es evidente que el trámite del incidente de reparación integral, consagrado en el Capítulo IV, del título II, de la Ley 906 de 2004, representa un verdadero pronunciamiento de fondo respecto de la responsabilidad civil y el monto, o mejor, forma de reparación, para lo cual se establece un procedimiento claramente formalizado en el que se tabulan pretensiones concretas y respecto de ellas se presentan pruebas y argumentos, hasta culminar con la decisión que pone fin a la controversia, apenas es dable concluir que lo dicho por el juez no comporta un simple auto interlocutorio, sino una verdadera sentencia judicial.

En este sentido, no puede olvidarse que en última instancia el incidente en cuestión representa la decisión de las víctimas de buscar que el mismo juez encargado de verificar la responsabilidad penal, examine la civil, con plenas facultades y dentro de un trámite que suple, o debe suplir, aquel adelantado ante la jurisdicción civil.

Por esa razón, la definición reparatoria comporta una esencia subsidiaria del proceso penal, en virtud de lo cual, su diligenciamiento no puede ir en contra del objeto principal de aquel, esto es, la verificación de responsabilidad penal, al punto de afectar su estructura básica, desde luego inserta en el concepto de debido proceso, a cuyo cargo se detallan fases o etapas consecuenciales, dentro del sistema de compartimientos estancos, dotadas de objeto específico y límites temporales propios.

No es, la definición del tópico civil por el camino del incidente de reparación integral desarrollado en primera instancia, la sentencia penal en sí misma, sino que se integra a ella, como lo establece la Ley 906 de 2004, sin que pierda su connotación eminentemente civil, bajo la cual se advierte que constituye también una verdadera sentencia, pues, define por vía judicial las pretensiones de una parte, en un adelantamiento procesal de clara estirpe declarativa, dado que obliga demostrar a esa parte que se le ha causado un verdadero daño y además, su monto o alcance.

Al respecto, la Sala de Casación Civil de esta Corte, ha dicho(25):

‘Por otra parte, el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil indica que el recurso de casación procede contra las precisas y determinadas sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales Superiores ‘en los procesos ordinarios o que asuman este carácter’, siempre que se cumplan los demás requisitos de procedencia de la mencionada impugnación, y a su vez el artículo 367 de la misma obra admite la procedencia de este recurso para las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces del circuito, cuando las partes así lo acuerden. Es decir, todos los artículos del capítulo que ese código dedica a la regulación de este medio de impugnación, con excepción del 373, hacen expresa alusión a la procedencia del recurso contra sentencias, no contra autos.

El artículo 302 ibídem indica que debe entenderse por sentencia la providencia que decide sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, y las que resuelven los recursos de casación y revisión, estableciendo por exclusión que son autos las demás providencias, de trámite o interlocutorias.

La Corte en reiterada jurisprudencia y apoyada en razones de índole formal y sustancial ha reiterado que la ley no consagra el recurso de casación frente a cualquier tipo de resoluciones judiciales, sino solo lo permite frente a sentencias, sin que sea posible asimilar a ellas otro tipo de decisiones judiciales que, aunque parecidas en su contenido, formalmente les es negado tal carácter’.

Y se denomina incidente en la ley penal, no en atención a que se desnaturalice su condición declarativa de derechos, claramente inserta en las postulaciones propias de un proceso civil, si esta hubiese sido la vía querida por el afectado con el delito, sino por ocasión de que se halla adscrita, la pretensión, por el camino de la subsidiaridad, al proceso penal que le sirve de base y tiene un objeto central diferente.

De esta forma, si la tabulación de la pretensión civil ante esa jurisdicción representa un pronunciamiento de fondo transmutado en sentencia, nada permite concluir que en sede del proceso penal la decisión que pone fin al litigio reparatorio, comporte naturaleza demediada de auto.

Por este mismo camino argumental, en los casos en los cuales se adelanta el incidente de reparación integral con anterioridad al proferimiento formal de la sentencia penal, integrándose la decisión al fallo, no se duda de que ese pronunciamiento puntual acerca de los perjuicios constituye una verdadera sentencia por sí misma.

Ahora, del hecho de que el artículo 181-4, de la Ley 906 de 2004, contemple la posibilidad de interponer recurso de casación contra lo decidido en relación con la reparación integral, no puede deducirse que esa decisión es o puede entenderse un simple auto.

Porque, es menester precisar, ello además genera una enorme dificultad en torno de esa posibilidad de recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación, si se toma en cuenta que, precisamente, al inicio de la norma en mención se señala que el recurso procede ‘contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos...’.

Si se tratase, acorde con lo señalado en el fallo de casación, de un auto la providencia que resuelve el incidente de reparación por fuera de la sentencia penal, en principio resulta bastante problemático argumentar en pro de la posibilidad de acudir al mecanismo casacional, dada la evidente limitación contemplada en el artículo 181 arriba citado.

Y el asunto desborda ya los límites de la simple interpretación cuando se observa que los autos proferidos por un juez penal municipal, son susceptibles de apelación ante el Juez Penal del Circuito, como expresamente lo señala la ley (ordinal 1º, artículo 36 de la Ley 906 de 2004), dado que respecto de los tribunales solo se permite competencia para resolver respecto de sentencias proferidas por los jueces penales municipales (ord. 1º, art. 34 de la L. 906/2004).

Entonces, para que lo decidido por el juez penal municipal en el que se dice auto, pueda ser objeto de casación, habría que decir que ésta opera no solo respecto de las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales, sino de autos de segundo grado obra de los Jueces Penales del Circuito.

Junto con lo anotado, mírese que ese numeral cuarto, dentro de la contextualización que el legislador dio al incidente, únicamente regulado para la primera instancia, como se dijo antes, y desde luego adelantado previo a la expedición formal del fallo, al cual, entre otras cosas, se ordena integrarlo (L. 906/2004, art. 105), no debe entenderse, por la potísima razón que la interpretación no puede conducir al absurdo, como si de verdad a la culminación del trámite el juez profiriese una decisión formalizada que de entrada permita la interposición de recursos.

De ser así, entonces, no habría razón para que una vez integrada al fallo de primera instancia, pudiera interponerse el recurso de apelación respecto de esa condena civil.

De esa forma, habría que concluir que si se interponen al término del incidente y previo a su integración al fallo, los recursos de reposición y apelación propios de esa condición de auto que se quiere defender, es menester adelantar independientemente, cuando menos, la segunda instancia ante el Juzgado del Circuito cuando se trata de una decisión interlocutoria del Juez Penal Municipal y esperar el pronunciamiento de ese funcionario superior para después integrar a la sentencia penal lo decidido, sin posibilidad de que, cuando se expida formalmente la sentencia con sus componentes penal y civil, pueda apelarse, ahora ante el tribunal, por tratarse de un fallo, lo correspondiente al apartado reparatorio.

La mejor forma de entender lo consignado en los artículos 105 y 181-4 de la Ley 906 de 2004, es concluyendo que eso decidido durante al última audiencia del incidente no es vinculatorio o formal, vale decir, como sucede con la responsabilidad penal, una vez practicadas las pruebas y escuchados los argumentos de las partes e intervinientes, el juez “anuncia” o señala cómo se decide la pretensión, pero su formalización opera cuando se integra a la sentencia y esta se profiere, momento en el cual tanto la resolución del aspecto penal, como aquella del tópico civil, pueden ser objeto, en su calidad de sentencia, del recurso de apelación y luego de la impugnación extraordinaria por vía de la casación.

No conozco, sobre el tema, ningún antecedente jurisprudencial que permita interponer el recurso de casación respecto de autos, y no creo que este sea el momento para que así ocurra, cuando los argumentos que respaldan esa posición, lo digo con todo respeto, son bastante precarios.

Basta, para respaldar mi posición, remitir a lo expresado por la Corte desde antaño, reiterado en reciente jurisprudencia(26):

‘Desde la vigencia de Ley 61 de 1886, que desarrolló el postulado constitucional sobre las funciones de la Corte, el recurso extraordinario de casación, en el artículo 37 de la misma obra instrumental, consagró que “la Corte Suprema como Tribunal del Casación... conocerá en lo criminal de las sentencias que se pronuncien por la comisión de delitos designados en el artículo 29 de la Constitución nacional...”; hasta hoy, cuando la Ley 600 de 2000, precepto 205 ordena que “la casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia...”; y, no sobra advertir que, la Ley 906 de 2004, dispone en el artículo 181 que “el recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia...”; inclusive, el Decreto 2.700 de 1991, 219 al enseñar que los fines de la casación, entre otros, son “(...) la reparación de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida” o el 220 de la misma normatividad, “cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial” (subrayados fuera de textos).

Además, para que no quepa duda respecto de la imposibilidad de que los autos permitan el recurso extraordinario de casación, hace poco afirmó la Sala(27):

‘En cuanto al segundo punto planteado por el apoderado de la parte civil, es decir, que el recurso de casación no procede contra autos interlocutorios, motivo por el cual en este caso no es viable la impugnación extraordinaria, es un argumento jurídico que tiene vocación de éxito.

En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara y reiterativa en indicar que la naturaleza interlocutoria de una decisión, sea que se adopte en forma separada o en el cuerpo de una sentencia de instancia, impide que en su contra pueda plantearse censura alguna en sede de casación, pues el recurso extraordinario solamente procede contra sentencias, específicamente contra fallos de segunda instancia, según así lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), norma aplicable a este caso(28).

Al respecto, en providencia del 3 de julio de 1996, la Sala dijo:

Es frecuente, ha dicho la Corte, que por razones de economía procesal, se incluya dentro de una misma providencia decisiones de carácter distinto, como ocurre cuando en un proveído interlocutorio se ordenan pruebas, o cuando en una sentencia de instancia se decretan nulidades o se declara la extinción de la acción penal por un delito o respecto de uno de los procesados, sin que ello traduzca modificación de la naturaleza jurídica de la decisión de menor entidad, la cual continúa definiéndose por su contenido, conforme a la clasificación que de las providencias judiciales trae el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal.

Dicho carácter impide que en su contra pueda plantearse censura alguna en sede de casación, pues este recurso extraordinario solamente procede contra sentencia, específicamente contra sentencia de segunda instancia”(29).

Mediante providencia del 30 de junio de 1999, la Sala nuevamente se refirió sobre el tema, así:

El hecho de que en el mismo proveído formalmente entendido se haya decidido el objeto final de la acción penal profiriéndose el fallo respectivo respecto de los acusados y, asimismo, declarado la nulidad de lo actuado en relación con el delito de rebelión, esto no está significando que analizado el acto desde el punto de vista del contenido su naturaleza permanezca igual para las dos clases de decisiones tomadas, pues la que declara la invalidez en ningún momento puede equipararse a un fallo, sólo se trata de una decisión motivada de carácter interlocutorio que si bien resuelve un aspecto sustancial del proceso como es su propia legalidad, lo cual precisamente le da esta naturaleza, no del pronunciamiento por medio del cual, el juez competente, una vez agotado el procedimiento previamente establecido por la ley, decide finalmente la acción penal con efectos de cosa juzgada, formal mientras se surten los recursos a que hubiere lugar y material, una vez decididos.

En este caso, entonces, al haber incluido el tribunal las dos clases de decisiones en el mismo acto, es claro que la declaratoria de nulidad respecto al delito de rebelión no forma parte de la sentencia y por ende, no podía ser recurrida en casación, toda vez que este recurso extraordinario por disposición del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, únicamente procede contra las sentencias de segunda instancia dictadas por el tribunal nacional, los tribunales superiores de distrito judicial y el tribunal penal militar, o en el caso de la casación excepcional contra la sentencias proferidas en segunda instancia por los juzgados penales del circuito, no contra las decisiones de simple naturaleza interlocutoria como la reseñada, como tampoco contra las resoluciones acusatorias, como igualmente lo trata de enfocar el demandante, pues por más que en ella se formulen los cargos base de la sentencia en ningún momento puede equipararse, ya que precisamente el hecho de corresponder a su acto antecedente sustentado en diversas exigencias formales y probatorias, menores desde luego, necesariamente excluye tan inusitada posibilidad”(30).

Más recientemente, la Corte indicó:

“Reitera la Sala en este punto, entonces, que ‘resulta evidente que las providencias judiciales se clasifican en sentencias y autos, siendo aquellas las que ordinariamente ponen fin a una actuación procesal con reconocimiento expreso de la culpabilidad del procesado —sentencia condenatoria—, o de su inocencia —sentencia absolutoria—, si de instancia se trata, o definen la casación o la acción de revisión; y estas, decisiones que si resuelven algún incidente o aspecto sustancial del proceso, se denominarán ‘autos interlocutorios’, para diferenciarlos de los de sustanciación que se ocupan de meros trámites. Sólo por excepción la ley denomina ‘sentencia’ a una decisión que en sede de casación invalida el proceso, en los demás casos, la determinación que en tal sentido tomen los jueces en las instancias, es naturalísticamente un ‘auto interlocutorio’, así se haya pronunciado, como ocurrió en este caso, con ocasión de la revisión de una sentencia. Ha dicho la jurisprudencia pacíficamente que no porque se tomen diversas decisiones dentro de un mismo cuerpo de sentencia, cambia la naturaleza jurídica que la ley le da a esas determinaciones; es apenas, una práctica que por economía procesal suele usarse en los estrados judiciales’.

“Así mismo, que la naturaleza interlocutoria de una providencia, sea que se adopte en forma separada o en el texto de una sentencia de instancia, ‘impide que en su contra pueda plantearse censura alguna en sede de casación, pues este recurso extraordinario solamente procede contra sentencias de segunda instancia’”(31).

No sobra recalcar que los antecedentes transcriptos tienen plena operancia en tratándose de la sistemática acusatoria, pues, la Ley 906 de 2004, como arriba se reseñó, sigue la tradición de reclamar la existencia de sentencia para facultar la interposición del extraordinario recurso de casación.

Y, si se dijera que en este específico campo opera, acorde con la norma de integración prevista en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, lo normado por el procedimiento civil, habría que responder mucho más contundentemente, dado que en esa tramitación ordinaria ni por asomo se permite la casación contra autos. Incluso, debe agregarse, cuando se decide favorablemente una propuesta de excepciones previas, ello pone fin al proceso, pero, dado que la decisión se determina auto, no es posible interponer recurso de casación.

Así lo ha reiterado la Sala Civil de la Corte, del siguiente tenor(32):

‘son las formalidades externas de cada acto procesal las que verdaderamente contribuyen a distinguir los autos de las sentencias, tal como lo ha pregonado la Corte desde antaño puesto ‘... que el hecho de tener fuerza de sentencia un auto interlocutorio en el caso del artículo 467, no lo reviste de la calidad de sentencia ni con ésta lo identifica, pues aún entonces permanecen en pié las restantes diferencias legales entre una y otro (...) El artículo 1761 del C. C., por ejemplo, da fuerza de escritura pública al documento privado reconocido por quien lo suscribió, y sin embargo, no puede decirse por esto que quede convertido en escritura pública con la calidad, formalidades y modalidades peculiares de éstas’ (auto de 11 de abril de 1946. G. J. T. LX, pág. 383)".

"Basta recordar entonces, que las sentencias difieren de los autos por rasgos formales que permiten ubicarlas sin equivocación como tales, entre los que precisa destacar por ejemplo, los términos y formas para notificarlas (art. 323 ib.); la improcedencia del recurso de reposición frente a ellas (art. 348 ib.); el trámite diferente que corresponde a la apelación (artículo 360 ib.); y por qué no decirlo, el empleo de la frase sacramental ‘administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley’ (art. 304 ib.)".

2) Casacion - improcedencia contra autos. Excepción previa: la ley ordena fallar el trámite especial de excepciones previas mediante ‘auto’. “el recurso extraordinario de casación por ministerio de la ley se encuentra reservado para las ‘sentencias’ (art. 366 ib.), razón por la cual no puede extenderse a ninguna clase de autos, así sea el interlocutorio que decide las excepciones de mérito propuestas como previas en el ejercicio del derecho que para el efecto confiere al demandado el inciso final del artículo 97 ib.’”.

Lo anotado, para no penetrar en otras aristas también problemáticas de lo consignado en la providencia objeto de aclaración, como aquella que remite a la posibilidad de interponer el recurso de reposición, si se trata de un auto.

Véase, entonces, que la consideración, entre otras cosas, respetuosa de la naturaleza del pronunciamiento, de la condición de sentencia que reviste la decisión del incidente de reparación integral, elimina todas las dificultades antes reseñadas”.

De esta manera dejo sentido mi criterio.

De los señores magistrados,

Sigifredo Espinosa Pérez 

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Autos del 24 de noviembre de 2005, rad. 24.323; del 14 de febrero de 2006, rad. 24.611; y del 23 de marzo de 2006, rad. 25.197, entre otros.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia marzo 1° de 1995, rad. 8608.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-209, marzo 21 de 2007.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-209, marzo 21 de 2007.

(5) Cfr., a la víctima en ejercicio de sus derechos no solamente se le debe entregar copia del escrito de acusación, sino que puede intervenir en la audiencia de formulación de acusación para hacerle observaciones a la imputación o manifestarse sobre recusaciones, impedimentos o nulidades.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2002.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia abril 18 de 2007, radicado 24829.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-209 de marzo 21 de 2007.

(9) Corte Constitucional, sentencia C-516 de julio 11 de 2007.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia tutela diciembre 7 de 2005, radicación 22920.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de tutela cfr. y fallo de casación de mayo 28 de 2008, radicación 29542.

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia septiembre 17 de 2007, radicación 27336.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia marzo 4 de 2009, radicación 30487.

(14) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias mayo 28, octubre 8 y 16 de diciembre de 2008, radicaciones 29542, 30267 y 29484.

(15) Radicación 21425.

(16) Radicación ídem.

(17) En similar sentido, ver fallo de tutela del 3 de septiembre de 2002 y auto del 10 de agosto de 2005, radicación 20489.

(18) Esta comisión fue creada por el Acto Legislativo 03 de 2002.

(19) Es de anotar que en países como Paraguay y Venezuela en los cuales operan normatividades procesales penales con tendencia acusatoria la oportunidad para reclamar la reparación de los perjuicios está prevista, precisamente, para después de producida la ejecutoria del fallo condenatorio. Así está establecido en los artículos 439 y siguientes del Código Procesal Penal de Paraguay (L. 1286/98) y en los artículos 51 y 422 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela (Gaceta Oficial 5.558, extraordinaria, de nov. 14/2001).

(20) Gaceta del Congreso 89 del 25 de marzo de 2004, pág. 11.

(21) Gaceta del Congreso 104 del 26 de marzo de 2004, págs. 3 y 8.

(22) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de febrero 19 de 2009, radicación 30237, criterio reiterado en fallos de marzo 4 y 11 de 2009, radicación 30319 y 30242.

(23) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto agosto 10 de 2005, radicado 23.503.

(24) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto marzo 8 de 1999, radicación 7475, y Sala de Casación Penal autos noviembre 19 de 1996 radicación 11.637 y abril 25 de 2002, radicación 14495, entre otros.

(25) Sentencia del 14 de julio de 1998, radicado 7.208.

(26) Radicado 29.090 del 10 de julio de 2008.

(27) Radicado 23.078, del 20 de abril de 2007.

(28) Ver sentencia de casación 12663 del 30 de junio de 1999, auto de casación 16545 del 18 de abril de 2001, sentencia de casación 16534 del 31 de mayo de 2001, sentencia de casación 11632 del 4 de septiembre de 2001, sentencia de casación del 29 de octubre de 2001 y sentencia de casación 22565 del 17 de agosto de 2005, entre otras.

(29) Casación radicada con el número 11186.

(30) Casación radicada con el número 12663.

(31) Ver sentencia de casación 16534 del 31 de mayo de 2001, sentencia de casación 15570 del 29 de octubre de 2001, entre otras.

(32) Sentencia del 24 de agosto de 1988, radicado 7274.