Sentencia 3229 de agosto 24 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 110010328000200400010-01

110010328000200400011-01

110010328000200400013-01

Radicaciones internas 3229, 3230 y 3231

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Bogotá, D.C., veinticuatro de agosto de dos mil cinco

Accionantes: Carlos Mario Isaza Serrano, Carlos Alfonso Varela Pérez y Rodrigo Molina Cardozo

Demandado: Gobernador del departamento de Córdoba

Electoral Fallo única instancia

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer y decidir en única instancia las demandas acumuladas de la referencia, por así disponerlo el artículo 128 numeral 13 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 36.

2. Problema jurídico

Procede examinar la legalidad del acto de elección del ciudadano Libardo José López Cabrales, como gobernador del departamento de Córdoba por el período constitucional 2004-2007, de quien se afirma no contar con las calidades constitucionales y legales para ser elegido como tal, puesto que había vulnerado el régimen de inhabilidades por haber celebrado contrato con una entidad pública dentro del año anterior a su elección, cuya ejecución debía surtirse dentro del mismo departamento.

Con miras a determinar si ese acto administrativo debe conservar o perder la presunción de legalidad que le acompaña, deberá la Sala precisar cuál es el contenido y alcance de la expresión “entidad pública”, puesto que la defensa se edifica sobre la base de que el contrato se celebró con la “Empresa de Administración Pública Cooperativa de Gestión Territorial del Desarrollo” “Ecogestar Ltda”, la que si bien cuenta con participación estatal no es una entidad pública, es una cooperativa de derecho privado.

3. Pruebas relevantes

1. Copia auténtica del Acuerdo 3 del 17 de Diciembre de 2002, expedido por el Consejo Nacional Electoral, “por medio del cual se resuelve un desacuerdo de los delegados del Consejo Nacional Electoral en los escrutinios generales en el departamento de Córdoba, se procede a hacer la declaratoria de elección yse expide la correspondiente credencial de gobernador para el departamento de Córdoba al señor Libardo José López Cabrales”, mediante la cual se decidió en su artículo segundo “declarar electo gobernador del departamento de Córdoba al ciudadano Libardo José López Cabrales” (Exp. 3229, fls. 1 a 31).

2. Certificado de existencia y representación legal expedido el 15 de agosto de 2003 por la Cámara de Comercio de Montería - sede principal, respecto de la firma denominada “Lopeca Ltda.”, en el que se aprecia que uno de sus cinco socios es el señor Libardo José López Cabrales, quien figura como titular de 4.000 cuotas de interés social, equivalentes a $ 4.000.000.00, persona a la que por Acta 1 de la junta de socios realizada el 3 de agosto de 1994, inscrita el 11 del mismo mes y año bajo el 6852 del Libro IX, se le designó como gerente y representante legal de la misma (Exp. 3229, fls. 37 y 38).

3. Certificado de existencia y representación legal expedido el 16 de marzo de 2004 por la Cámara de Comercio de Montería - sede principal, respecto de la firma denominada “Lopeca Ltda”., que trae como elemento a destacar que por escritura pública 1019 del 4 de agosto de 2003, de la Notaría Tercera de Montería, inscrita el 20 de agosto de 2003, se designó como gerente y representante legal al señor Libardo José López Jiménez (Exp. 3229, fls. 189 y 190).

4. Certificado de existencia y representación legal expedido el 10 de noviembre de 2003 por la Cámara de Comercio de Montería - sede principal, sobre la empresa denominada “Empresa de Administración Pública Cooperativa de Gestión Territorial del Desarrollo” “Ecogestar Ltda”., en el que se advierte que su inspección y vigilancia está a cargo de la Superintendencia de la Economía Solidaria (Exp. 3229, fls. 39 y 40).

5. Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 16 de abril de 2004, sobre la existencia y representación legal de la “Empresa de Administración Pública Cooperativa de Gestión Territorial del Desarrollo, Ecogestar Ltda”., en el que se contienen su acta de constitución y sus estatutos, entre otros datos. De esa información se destaca:

a) En su acta de constitución aparecen como fundadores: municipio de San Pelayo, municipio de San Antero, Junta de Acción Comunal la Madera, Fundación Desarrollo Solidario “Fundecol”, Asociación de Pequeños Productores de las Palomas “Asopropal”, y Asociación de Pequeños Productores Saint German “Aprosag”; y, en ese documento se expresó:

“1. Declarar constituida la empresa de servicios en la forma de administración pública cooperativa, basados en el Decreto 1482 de 7 de julio de 1989, que se denominará Empresa de Administración Pública Cooperativa de Gestión Territorial del Desarrollo, Ecogestar Ltda, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, República de Colombia, en la Cra. 3ª Nº 17-37, la cual se forma por los asociados que firmamos esta acta”.

b) En sus estatutos generales se observa:

“ART. 1º—Razón social. La Cooperativa para la Gestión Territorial del Desarrollo Ltda., es una persona jurídica de derecho privado, empresa de servicios en la forma de administración pública cooperativa, de responsabilidad limitada, de número de asociados y patrimonio variable e ilimitado, con fines de interés social y vigilada por el Departamento Administrativo de Economía Solidaria, Dansocial, regida por la ley, los principios universales y la doctrina del cooperativismo, la ley colombiana y el presente estatuto, se denominará Empresa de Administración Pública Cooperativa para la Gestión Territorial del Desarrollo Limitada, podrá identificarse igualmente con la sigla “Ecogestar Ltda”.

ART. 2º.—Naturaleza y características. La entidad es un organismo del sector cooperativo clasificado como empresa de servicios en la forma de administración pública cooperativa, sometida al régimen legal y reglamentario aplicable a estas clases (sic) de sociedades, de conformidad con el Artículo 130 de la Ley 79 de 1989 y el Decreto 1482 de 1989.

ART. 32. —Capital. El capital suscrito y pagado de la administración cooperativa será de once millones de pesos ($ 11.000.000), de los cuales diez millones ($ 10.000.000), es decir el 90.1%, corresponden a los aportes de las entidades territoriales y un millón de pesos ($ 1.000.000), es decir el 9.9% corresponden a entidades sin ánimo de lucro vinculadas a la cooperativa.

ART. 82.—Responsabilidad del asociado con la Cooperativa para la Gestión Territorial del Desarrollo Ltda. La responsabilidad del asociado con Ecogestar Ltda., se limita al monto de aportes sociales individuales pagados o que esté obligado a pagar y comprende las obligaciones contraídas con Ecogestar Ltda., desde el momento de su ingreso y las existentes hasta la fecha de su desvinculación.

Se aclara que el artículo 32 anteriormente citado fue modificado por la asamblea general de asociados de Ecogestar Ltda., llevada a cabo el 29 de junio de 2001 (C.1 pruebas fls. 66 a 70), quedando de la siguiente manera:

“ART. 32.—Capital: El capital suscrito y pagado de la administración cooperativa será de trece millones ochocientos sesenta mil pesos m/cte ($ 13.860.000.), de los cuales doce millones ochocientos sesenta mil pesos ($ 12.860.000), es decir el 92.785% corresponden a aportes de entidades territoriales y un millón de pesos m/cte ($ 1.000.000), es decir el 7.215% corresponde a entidades sin animo (sic) de lucro vinculadas a la cooperativa, distribuidos de la siguiente manera:

SocioAportePorcentaje
Municipio de San Antero$ 5.000.00036.0750%
Municipio de San Pelayo$ 5.000.00036.0750%
Departamento de Sucre$ 2.860.00020.6350%
Fundación desarrollo solidario Fundesol$ 250.0001.80375%
Asociación de pequeños productores Saint Germain Aprosag$ 250.0001.80375%
Asociación de pequeños productores las palomas Asopropal$ 250.0001.80375%
Junta de acción comunal corregimiento La Madera JAC la madera$ 250.0001.80375%
Totales$13.860.000100.0000%

c) Copia auténtica del Acuerdo 21 del 8 de septiembre de 1998, expedido por el Concejo Municipal de San Pelayo y “por medio del cual se concede una autorización al señor alcalde municipal de San Pelayo Córdoba, en uso de las. facultades que le confiere el artículo 313 numeral 3º y 6º de la Constitución Política”, con la que fue autorizado dicho burgomaestre para participar en la constitución de Ecogestar Ltda.

d) Copia auténtica del Acuerdo 36 del 9 de septiembre de 1998, expedido por el Concejo Municipal de San Antero “por medio del cual se autoriza al señor alcalde para constituir una administración cooperativa”, autorización dirigida a la constitución de la empresa Ecogestar Ltda. (Exp. 3229, fls. 191 a 285).

6. Copia auténtica del contrato de dirección técnica, administrativa y financiera 01-123-2002, celebrado el 21 de marzo de 2003, entre Ecogestar Ltda., en su calidad de entidad contratante, y la firma Lopeca Ltda., en su condición de entidad contratista, representada legalmente por el señor Libardo López Cabrales, documento del que debe extraerse:

“...hemos celebrado el presente contrato para la dirección técnica, administrativa y financiera del convenio interadministrativo 123 de 2002 cuyo objeto es: mejoramiento de la vía San Andrés - Carreto - San Juan de la Cruz y San Andrés Pueblecito, municipio de San Andrés de Sotavento, departamento de Córdoba, el cual se regirá por las siguientes cláusulas: CLÁUSULA PRIMERA: Objeto: El director de obra del convenio se obliga para con Ecogestar a poner a disposición de esta, toda su capacidad técnica, profesional y operativa dentro de las especificaciones estipuladas en la, propuesta presentada por Ecogestar, la cual forma parte del presente contrato” (Exp. 3229, fls. 348 a 351).

7. Copia auténtica del contrato de dirección técnica, administrativa y financiera 05-102-2002, celebrado el 25 de noviembre de 2002, entre Ecogestar Ltda., en su calidad de entidad contratante, y la firma Lopeca Ltda., en su condición de entidad contratista, representada legalmente por el señor Libardo López Cabrales, documento del que debe extraerse:

“...hemos celebrado la presente orden para la dirección técnica administrativa y financiera del convenio interadministrativo 102-2002 cuyo objeto es: Construcción de redes y conexiones domiciliarias del corregimiento del banco, construcción línea de conducción tanque elevado - redes El Hoyal, construcción redes y conexiones domiciliarias del corregimiento del Hoyal, del sistema de acueducto corregimientos: el Banco - El Hoyal, jurisdicción del municipio de San Andrés de Sotavento, departamento de Córdoba, que se rige por las siguientes cláusulas: CLÁUSULA PRIMERA: Objeto: El director de obra del convenio se obliga para con Ecogestar a poner a disposición de esta, toda su capacidad técnica, profesional y operativa dentro de las especificaciones estipuladas en la propuesta presentada por Ecogestar, la cual forma parte de la presente orden” (Exp. 3229, fls. 354 a 3567).

4. Las excepciones

La parte demandada formuló excepciones en cada una de las demandas acumuladas, pero su estudio, por metodología, se realizará con relación a cada una de ellas.

1. Demanda 20040010 (3229): Dentro de esta demanda se formularon las siguientes excepciones:

a) Bajo el acápite denominado “excepciones in procedendo: la de ineptitud de la demanda”, presentó como tales la de falta de legitimación para solicitar el restablecimiento, por considerar que el ciudadano demandante, señor Carlos Mario Isaza Serrano no es el directo interesado en ello.

Se refiere aquí el demandado a la pretensión tercera principal de la demanda, por medio de la cual se solicita la práctica de un nuevo escrutinio y en consecuencia la declaratoria de elección del ciudadano Juan Carlos Aldana Aldana como gobernador del departamento de Córdoba, por lo que reste del período. Como se recordará, la acción de nulidad electoral es una especie de la acción pública de nulidad y su cometido está orientado a la prevalencia del ordenamiento jurídico, en sentido objetivo, en aquella parte que atañe a los nombramientos o a los procesos de elección; es por ello que el constituyente previó que una de las manifestaciones del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, es el de “interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley” (C.N., art. 40 num. 6º).

Por el fin mismo de la acción pública se puede advertir que para su interposición no se requiere de la acreditación de ningún interés particular, ciertamente porque el interés que las motiva es general, puesto que a todos interesa que en situaciones como la presente, prevalezca el ordenamiento jurídico. Estos breves razonamientos son suficientes para desvirtuar la excepción planteada.

Bajo el mismo capítulo se planteó como excepción la de indebida acumulación de pretensiones, ya que para la defensa no es factible acumular la nulidad de la elección con la declaración de elección del candidato vencido. Para la Sala la acumulación de esas pretensiones no es indebida, por ajustarse a los dictados del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil., puesto que esta corporación tiene competencia para conocer de ellas, por tratarse de la elección del gobernador de Córdoba; además, esas pretensiones no se excluyen entre sí, dado que dentro del proceso electoral es factible que se arribe a una nueva declaración de elección, ante la práctica de nuevo escrutinio; y porque esas pretensiones se deben tramitar por el mismo procedimiento.

Ahora, que la práctica de un nuevo escrutinio sea procedente o no, es asunto que se determinará al estudiar el fondo de las demandas presentadas contra el acto acusado, pero como quedó visto la indebida acumulación de pretensiones es inexistente y por lo mismo impróspera.

b) En el capítulo denominado “excepciones de mérito”, la parte demandada formuló las siguientes excepciones: “Falta de fundamento de la acción impetrada, por inexistencia de inhabilidad del doctor Libardo José López Cabrales para ser elegido gobernador de Córdoba en el período 2004-2007 y por inexistencia de contratación con “entidad pública”, y la de “excepción de mérito de inexistencia de causal de inhabilidad legal por razones contractuales para ser elegido gobernador”. Como se podrá advertir, se trata de excepciones que tocan directamente el fondo del asunto discutido, lo que conduce a considerarlas como argumentos defensivos a tener en cuenta al momento de examinar las demandas, pero no como excepciones.

2. Demanda 20040011 (3230): Contra la demanda se presentaron las siguientes excepciones:

a) Falta de capacidad para comparecer en proceso”. Se argumenta que el accionante Carlos Valera Pérez no acreditó la representación legal de la denominada “red de veedores y veedurías ciudadanas de Colombia”, pero aunque este hecho es cierto, pues la copia del certificado de Cámara de Comercio de Bogotá y la copia del carné aportados al efecto lo fueron en copia informal (Exp. 3230, fls. 28 a 30), resulta irrelevante o sin efectos para enervar la acción, ya que al ser esta una acción pública, como arriba se dijo, su formulación puede hacerla cualquier ciudadano y si bien el actor no acreditó su condición de representante de esa veeduría ciudadana, al contar con la calidad de ciudadano en ejercicio, que se presume, el defecto queda superado. Por consiguiente, la excepción no prospera.

b) “Indebida acumulación de peticiones electorales”. Se refiere el excepcionante a las pretensiones 2 y 3 de la demanda, las cuales no están indebidamente acumuladas, pues lo que sucede, según se puede apreciar de la lectura de las súplicas de la demanda, es que el accionante, acusando falta de técnica en la redacción de las mismas, bajo diferente redacción solicitó en las tres primeras peticiones de la demanda la nulidad de la elección del señor Libardo José López Cabrales como gobernador del departamento de Córdoba, solo que en cada una de ellas fue siendo un poco más preciso, al punto que en la tercera ya identificó o individualizó el acto administrativo por medio del cual se produjo la declaración de elección.

Así, al tener idéntico objeto esas pretensiones, es claro que entre ellas no puede existir contradicción, que en el sub lite sería lo que vendría a marcar la existencia de la excepción, pues por lo demás ellas se tramitan bajo un mismo procedimiento y son de competencia del mismo juez, en este caso el Consejo de Estado. Por tanto, la excepción no prospera.

c) “Falta de fundamento de la acción impetrada, por inexistencia de inhabilidad del Dr. Libardo José López Cabrales para ser elegido gobernador de Córdoba 2004-2007 y por inexistencia de contratación con “entidad pública”. Esta excepción resulta impróspera porque la parte demandada no expuso ningún razonamiento en su favor y porque a las claras se nota que se trata del tema central de la demanda, lo que no corresponde a una excepción sino a un argumento defensivo, que se estudiará en su momento.

d) “Falta de interés directo del supuesto tercero (Arts. 235 y 267 CCA y art. 52 CPC)”. Por no haber sido fundamentada resulta impróspera, ya que la parte excepcionante tiene el deber de suministrar los argumentos por los cuales considera que ella se configura (Arts. 98 modificado D. 2282 de 1989, art. 1º mod. 47, y 306 del CPC), los que al no haber sido expuestos relevan a esta corporación de estudiarle. Además, sobre el interés que se debe tener para la formulación de este tipo de acciones, se atiene la Sala a lo expuesto en lo dicho para las excepciones de la demanda anterior. Por tanto, la excepción no prospera.

3. Demanda 20040013 (3231): Contra esta demanda se formularon las siguientes excepciones:

a) “Excepciones in procedendo: la de ineptitud de la demanda por: 1. Falta de individualización de las actas de escrutinios de las correspondientes mesas afectadas concretamente con el vicio de la falsedad o apocrifidad y 2. Falta de individualización de las actas de escrutinio correspondientes a las mesas afectadas concretamente con el vicio de la alteración sustancial posterior”. En ninguno de estos casos el demandado esgrimió argumentos por los que considerara que ellas se configuran, lo cual lleva a la Sala a tenerlas por imprósperas, tal como se dijo en oportunidad anterior en esta providencia.

b) “Excepciones de mérito”. Aquí se propusieron como tales: 1. “Excepción de mérito por falta de fundamento de toda la acción impetrada”. Por estar dirigida contra el fondo mismo de las pretensiones, para la Sala corresponde a un argumento defensivo y no a una excepción, razón por la que su estudio se adelantará a la par con el de la demanda. 2. “Excepción de mérito de exclusión de votos, contra la petición consecuencial de cómputo general de votos válidos”. A través de ella solicita el demandado la exclusión de la votación de un número importante de mesas que en su escrito de excepciones señala, diferentes a las invocadas por el accionante. Como se logra apreciar, este planteamiento no corresponde a una excepción, toda vez que no está dirigido a enervar las súplicas de la demanda, se trata de una pretensión que por haber sido presentada como medio exceptivo no puede prosperar, pues de admitirse se alteraría por completo el procedimiento previsto por el legislador para esta clase de acciones. Así, la excepción no prospera.

Ahora bien, al no haber prosperado la gran mayoría de las excepciones formuladas y como quiera que las restantes serán estudiadas junto con las demandas correspondientes, se adentra la Sala en el examen de cada una de las demandas acumuladas. Por razones metodológicas se estudiará en primer lugar la demanda formulada por el ciudadano Rodrigo Molina Cardozo (3231), y en segundo lugar las demandas presentadas por los ciudadanos Carlos Mario Isaza Serrano (3229) y Carlos Alfonso Valera Pérez (3230), dado que las dos últimas se fundan en el mismo cargo y en similares hechos.

5. Demanda presentada por el ciudadano Rodrigo Molina Cardozo - 20040013 (3231)

El ciudadano Rodrigo Molina Cardozo solicitó la nulidad del acto de elección del señor Libardo José López Cabrales, como gobernador del departamento de Córdoba por el período constitucional 2004-2007, porque presuntamente se presentaron algunas maniobras fraudulentas en las citadas mesas, las cuales aparecen descritas en los hechos de la demanda, y que según el actor corresponden a todas las modalidades habidas y por haber.

Esta demanda está condenada al fracaso por dos razones:

1. Los cargos por fraude electoral son absolutamente indeterminados, para el demandante fue suficiente con descalificar el proceso electoral llevado a cabo en el departamento de Córdoba para elegir su gobernador, afirmando que se habían presentado un sinfín de irregularidades, pero omitiendo precisar en qué mesa exactamente se presentaron tales irregularidades, frente a qué votantes o cuáles fueron los jurados de votación que facilitaron el supuesto fraude. Es tal la indeterminación del cargo que, por ejemplo, en el municipio de Montería el actor invocó en términos genéricos las 592 mesas allí instaladas, discriminándolas apenas por el número de mesas que en cada puesto fueron instaladas; además, de acuerdo con la certificación expedida por los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el departamento de Córdoba el 24 de marzo de 2004 (Exp. 3231, fls. 186 a 192), en la que se identifican “los números de mesas para las diferentes zonas y puestos de los siguientes municipios y sus corregimientos” instaladas en ese departamento para las elección del 26 de octubre de 2003, resulta que el actor demandó casi la totalidad de las diferentes mesas instaladas, sin identificar datos relevantes para las distintas irregularidades que según él ocurrieron, lo cual demuestra aún más la imprecisión de la demanda.

La formulación de la demanda en esos términos no puede conducir al acogimiento de sus pretensiones, sencillamente porque las pretensiones son tan vagas que el estudio de los cargos se hace materialmente imposible, pues de la manera como se presentan las supuestas irregularidades, tendría la Sala, para establecerlas, que realizar un estudio a la totalidad de los documentos electorales surgidos del proceso electoral que condujo a la elección demandada, lo cual riñe, además, con el carácter rogado de esta jurisdicción, donde la demanda debe contener “las normas violadas y explicarse el concepto de su violación” (CCA, art. 137 num. 4º), lo que en punto de irregularidades como las señaladas por el accionante, solamente se logra si los cargos se precisan con la indicación de la zona, puesto y mesa donde se presentaron esas irregularidades, lo mismo que señalando cuál fue el votante suplantado o el jurado que actuó de facto, en fin dando elementos suficientes para poder examinar el cargo.

Así, como quiera que los cargos presentados con la demanda no están completos por su indeterminación, su improsperidad es inevitable.

2. Una razón adicional para despachar negativamente las pretensiones de la demanda, está dada por el hecho que el actor desatendió la carga de la prueba, prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil., como que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, a lo cual no escapa el proceso de nulidad electoral, y lo cual deviene como una consecuencia lógica de lo discurrido en el numeral anterior.

En efecto, al proceso en estudio, ni a ninguno de los acumulados, se trajo prueba alguna, no se aportó ninguno de los formatos preimpresos por la Registraduría Nacional del Estado Civil utilizados en dicha jornada electoral, como tampoco ninguna de las actas de escrutinios, y no se allegó precisamente porque la demanda se diseñó de manera tan indeterminada que para contar con las pruebas pertinentes hubiera sido necesario traer la totalidad de la documentación electoral relacionada con las elecciones para gobernador, para que esta Sala hiciera un examen oficioso de las presuntas irregularidades denunciadas, que como quedó visto no es posible hacer por el carácter rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Las anteriores razones conducen a la Sala a concluir que la demanda, por indeterminación y ausencia de pruebas, está llamada a la improsperidad y así se declarará.

6. Demandas presentadas por los ciudadanos Carlos Mario Isaza Serrano - 20040010 (3229) y Carlos Alfonso Valera Pérez - 20040011(3230)

Las demandas formuladas por los ciudadanos Carlos Mario Isaza Serrano y Carlos Alfonso Valera Pérez contra el acto de elección del señor Libardo José López Cabrales como gobernador del departamento de Córdoba por el período constitucional 2004-2007, se fundan, principalmente, en que el acto acusado está viciado de nulidad según la causal prevista en el numeral 5º el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 96 de 1989 artículo 65 y por la Ley 62 de 1988 artículo 17, porque el candidato vencedor no podía ser elegido por pesar sobre él la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, que literalmente prescribe:

ART. 30.—De las inhabilidades de los gobernadores. No podar ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernador.

..................

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.

....(resalta la Sala)

Inhabilidad que se configura, según los demandantes, porque el señor Libardo José López Cabrales, actuando como representante legal de la empresa denominada Lopeca Limitda, celebró con la entidad llamada Empresa de Administración Pública Cooperativa para la Gestión Territorial del Desarrollo Limitada “Ecogestar Ltda”, el contrato de dirección técnica, administrativa y financiera 01-123-2002 fechado el 21 de marzo de 2003 y el contrato de dirección técnica, administrativa y financiera 05-102-2002 del 25 de noviembre de 2002.

Ahora, estando demostrado que el señor Libardo José López Cabrales resultó electo gobernador del departamento de Córdoba para el período constitucional 2004-2007 (1) , y que actuando como representante legal de la firma Lopeca Limitada (2) , de la que además es uno de sus socios, celebró, dentro del año anterior a su elección, los contratos de dirección técnica, administrativa y financiera 05-102-2002 y 01-123-2002, fechados el 25 de noviembre de 2002 y el 21 de marzo de 2003 respectivamente (3) , y que el objeto de estos contratos debía ejecutarse o cumplirse en municipios que forman parte del departamento de Córdoba, solo resta examinar si la Empresa de Administración Pública Cooperativa para la Gestión Territorial del Desarrollo Limitada “Ecogestar Ltda”, tiene el carácter de una entidad pública, lo cual se desarrollará en el siguiente capítulo.

De las entidades públicas y la naturaleza jurídica de Ecogestar Ltda

Al no existir en el ordenamiento jurídico colombiano una definición legal de lo que ha de entenderse por “entidades públicas”, corresponde a la Sala acudir a lo que doctrinal y jurisprudencialmente se ha dicho sobre el particular.

En primer lugar, se tiene que para el tratadista Libardo Rodríguez R., las entidades públicas se definen por los siguientes rasgos:

“Con fundamento en varios textos legales, como los decretos-leyes 1222 de 1986, 1333 de 1986.y las leyes 128 y 136 de 1994 y 489 de 1998, así como la Constitución Política de 1991, puede decirse que en el régimen jurídico colombiano las personas jurídicas públicas, o “entidades públicas” son aquellos organismos de origen estatal, cuyo capital o patrimonio también es estatal o público, a los cuales el ordenamiento jurídico les ha reconocido el carácter de personas jurídicas y que por regla general se encuentran sometidos al derecho público, salvo excepciones legales” (4) .

Por su parte, la jurisprudencia de esta sección al ocuparse del tema ha expuesto:

“De otra parte, para entender el concepto de entidad publica, la Sala considera indispensable partir del contexto dentro del cual se ubica la causal de inhabilidad por celebración de contratos. Así, solo puede suscribir contratos el ente que tiene capacidad jurídica para contraer obligaciones y exigir derechos como contraprestación. De consiguiente, este concepto se circunscribe A la persona jurídica pública, esto es, al agente estatal que obrando en defensa de los intereses de la comunidad, es sujeto de derechos y obligaciones.

Así, pues, algunos doctrinantes opinan que las entidades públicas “son aquellas de origen estatal y cuyo capital también es estatal o público, sin que el régimen jurídico aplicable sea necesariamente el derecho público, a pesar de que esta sea la regla general (5) . De tal manera que la determinación del carácter público de una entidad depende de varios criterios, tales como el de la creación estatal —es la creada por uno o varios Estados—, el criterio económico —es la que cuenta con patrimonio público y recibe fondos legal o normativamente asignados—, el criterio de control —está sometida a vigilancia administrativa— y el criterio de responsabilidad del Estado (6) . En el mismo sentido, la doctrina nacional (7) ha considerado que, en resumen, la definición de ente público se determina por la “suma de factores que permiten clasificar a una persona determinada”, dentro de los cuales están los criterios de creación, forma de adhesión o vinculación a ellas, fines asignados y actividad cumplida, medias utilizados y prerrogativas (8) .

Con fundamento en los anteriores lineamientos y dada la composición terminológica de la expresión “entidades públicas”, observa la Sala que por tales se comprenden aquellas personas con aptitud jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, o como lo dice el propio artículo 633 del C.C., “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”; además, esta persona jurídica se toma como una ficción legal por su origen, que en unos casos puede nacer del concurso de voluntades de personas naturales y también jurídicas, y en otros casos, como el que ocupa la atención de la Sala, puede surgir de la voluntad de la ley, tomada en sentido material y no meramente formal.

Así las cosas, las entidades públicas corresponden a las personas jurídicas creadas por disposición de la ley o con respaldo en la misma, donde el Estado hace aportes de capital, las cuales son vigiladas y controladas por el mismo Estado, merced a la presencia de capital público dentro de sus arcas.

Ahora, estas entidades públicas, según las características anteriores, se pueden constituir con la sola presencia de capital público, o también pueden generarse por la mixtura entre capital público y capital privado, siempre que el ordenamiento jurídico permita esa forma asociativa, pues como lo dice la Constitución Política en su artículo 123 inciso 2º “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Así, el crecimiento del tamaño del Estado, a través de cualquiera de las formas conocidas en la ley, solo es posible si el ordenamiento constitucional y legal autoriza a los servidores públicos a hacerlo, ya que si esa atribución no está contemplada en el ordenamiento jurídico, ninguna persona jurídica de derecho público, con capital estatal o mixto, puede ser creada.

En síntesis, la identificación de una entidad pública se logra a través de criterios tales como: 1. Forma de creación; 2. Origen del capital; 3. Forma de adhesión o vinculación a ellas; 4. Objeto a desarrollar; 5. Prerrogativas, y 6. Inspección, vigilancia y control fiscal. Por consiguiente, se ocupará la Sala de establecer, con fundamento en la prueba legal y oportunamente aportada al plenario, si todos los ingredientes anteriores se cumplen respecto de la empresa denominada “Ecogestar Ltda”.

1. Forma de creación de Ecogestar Ltda.

“Ecogestar Ltda”, tal como lo dicen sus estatutos generales es una “empresa de servicios en la forma de administración pública cooperativa”, forma asociativa que está contemplada en el artículo 96 de la Ley 486 del 29 de diciembre de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y fracionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios yreglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, al señalar que las entidades estatales, sin importar su naturaleza y orden administrativo, podrán “asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley”.

Sin embargo, con mayor precisión las empresas de administración pública cooperativa tienen asiento en la legislación cooperativa, donde se materializa la facultad extendida por el legislador para la conjunción de esfuerzos públicos y privados en pro del desarrollo de programas de interés general. Es así como en la Ley 79 del 23 de diciembre de 1988 “por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, publicada en el Diario Oficial Nº 36.648 del 10 de enero de 1989, se precisa sobre el particular:

“ART. 130.—Las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, establecidas por la Nación, los departamentos, intendencias y comisarías y los municipios o distritos municipales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos, serán consideradas como formas asociativas para los efectos de este título y podrán constituirse con un mínimo de cinco entidades.

Además, del Decreto 1482 del 7 de julio de 1989 “por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes interno, de responsabilidad y sanciones y se dictan medidas para el fomento de las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas”, se tiene:

ART. 2º—Naturaleza y características. Las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, que se denominarán administraciones cooperativas, se considerarán como formas asociativas componentes del sector cooperativo y tendrán las siguientes características:

1. Serán de iniciativa de la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías y los municipios o distritos municipales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos.

2. Disfrutarán de autonomía administrativa, económica y .financiera compatible con su naturaleza de entidades del sector cooperativo.

3. Funcionarán de conformidad con el principio de la participación democrática.

4. Tendrán por objeto prestar servicios a sus asociadas.

5. Establecerán la irrepartibilidad de las reservas sociales y, en caso de liquidación, la del remanente patrimonial.

6. Destinarán sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social y al crecimiento de sus reservas y fondos, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real.

7. Adoptarán el principio de libre ingreso y retiro de sus asociados, cuyo número será variable e ilimitado pero en ningún caso inferior a cinco.

8. Se constituirán con duración indefinida,

ART. 3º—Constitución. De conformidad y en desarrollo de la iniciativa a que se refiere el numeral 1º del artículo 2º del presente decreto, las administraciones cooperativas se constituirán por documento privado y su personería jurídica será reconocida por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas.

La constitución de toda administración cooperativa se hará en asamblea de constitución, en la cual serán aprobados los estatutos y nombrados en propiedad los órganos de administración y vigilancia.

El consejo de administración allí designado nombrará el representante legal de la entidad, quien será el responsable de tramitar el reconocimiento de la personería jurídica.

El acta de asamblea de Constitución será firmada por los representantes legales de las entidades asociadas fundadoras, o sus delegados, indicando la denominación de tales entidades, la ley ordenanza o acuerdo mediante el cual se otorgó la iniciativa para la creación de la administración cooperativa, Ia autorización conferida a las entidades privadas sin ánimo de lucro para la suscripción del acta de constitución, el documento de identificación legal de los representantes, y el valor de los aportes iniciales.

El número mínimo de entidades fundadoras será de cinco” (resalta la Sala)

Pues bien, el compendio normativo que antecede despeja toda duda en torno a la forma de creación de las empresas de administración pública cooperativa, cuyo origen es reglado, dado que el legislador autoriza a la Nación y a las entidades territoriales para que por su iniciativa se diera creación a este tipo de asociaciones cooperativas. Aunque su acto de constitución puede hacerse por “documento privado”, esa circunstancia no le imprime el carácter privado a esas entidades, pues como se ha venido explicando, antes de ello se advierte la presencia de la ley dando cabida a esa forma asociativa entre esfuerzos públicos y privados, que se pueden concretar “mediante leyes, ordenanzas o acuerdos”, con lo que sin temor a equívoco se puede asegurar que se trata de entidades autorizadas por la ley o por aquellos actos administrativos salidos del seno de las asambleas departamentales o los concejos municipales. En el caso de Ecogestar Ltda., no obstante la participación de personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, su origen es público, por gozar de una naturaleza jurídica regulada en la ley y autorizada por ordenanzas y acuerdos, complementado por el hecho de que su creación estuvo auspiciada por entes territoriales como el municipio de San Antero y el municipio de San Pelayo, recibiendo dentro de sus socios últimamente al departamento de Sucre. Por tanto, encuentra la Sala que está demostrado el origen público de Ecogestar Ltda.

2. Origen del capital de Ecogestar Ltda.

Según los estatutos generales de Ecogestar Ltda., modificados por la asamblea general realizada el 29 de junio de 2001, la composición de su capital es mixto (9) , puesto que entidades territoriales como el municipio de San Antero, el municipio de San Pelayo y el departamento de Sucre, son titulares del 92.785% del capital suscrito y pagado, en tanto que las personas jurídicas de derecho privado que forman parte de la misma son titulares del restante 7.215%. El origen del capital es público, pese a esa participación exigua de capital privado.

3. Forma de vinculación a Ecogestar Ltda.

La forma de vinculación con Ecogestar Ltda., está regulada por la ley, exactamente en el Decreto 1482 del 7 de julio de 1989, que en su artículo 8º prevé:

“ART. 8º—Vínculo de asociación. Podrán ser asociados de las administraciones cooperativas.

1. La Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios o distritos municipales y el Distrito Especial de Bogotá.

2. Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado de orden nacional, departamental y municipal, que reciban autorización para el efecto.

3. Las personas jurídicas de carácter privado sin ánimo de lucro y las demás formas asociativas que participando de esta última característica sean admitidas estatutariamente.

PAR.—La asociación a las administraciones cooperativas estará condicionada a la compatibilidad de los objetivos de estas con los objetivos o finalidades de las entidades que pretenden su vinculación”.

La admisión como asociado a las administraciones públicas cooperativas, que pueden hacerla entidades del sector público y personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, se sujeta a la afinidad que debe existir entre los objetivos con las entidades que las integran, vale decir, unas y otras deben dirigir sus esfuerzos a la prestación de servicios, que es la característica más sobresaliente de las entidades del sector oficial.

Como Ecogestar Ltda., en el artículo 14 de sus estatutos generales cuenta con similares prescripciones para la admisión de asociados (Exp. 3229, fl. 206), es dable afirmar, entonces, que la admisión a ella es estatutaria pero en todo caso sujeta a la ley, a la condición aquella de identidad con el fin social que tienen las entidades públicas y las personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, como es la prestación de servicios a la comunidad.

4. Objeto a desarrollar por Ecogestar Ltda.

El objeto de las administraciones públicas cooperativas, dada su conformación parcial por personas jurídicas de derecho público, se orienta por la función misma que a esas entidades les corresponde por disposición constitucional o legal, y prueba de ello es que en el Decreto 1482 de 1989 se puntualizó que estas empresas tendrán por objeto prestar servicios a sus asociados, a cuyo fin se destinarán igualmente sus excedentes, servicios que deben estar enmarcados, en todo caso, por un “carácter social” y no privado (Art. 2º, nums. 4º y 6º).

Además, el objeto legalmente asignado a las administraciones públicas cooperativas, caracterizadas por la prestación de servicios a sus asociados, tiene gran afinidad con los fines esenciales del Estado Colombiano, como el de “servir a la comunidad” (C.N., art. 2º), del que participan no solo los departamentos a través de sus asambleas (10) , sino también los municipios por medio de sus concejos (11) . De modo que el objeto de entidades como la estudiada, no se dirige a la satisfacción de intereses particulares, pues comparte la necesidad de promocionar el interés general y la satisfacción de necesidades públicas, que son motivos suficientes para justificar este tipo de figuras jurídicas. Por consiguiente, por su objeto social se puede tener a dicha empresa como una entidad pública.

5. Prerrogativas de Ecogestar Ltda.

Al ser Ecogestar Ltda., una empresa de administración pública cooperativa, donde existe una importante participación de capital público, el legislador previó para ese tipo de personas jurídicas las mismas prerrogativas existentes para las entidades que las conforman, circunstancia que así se estableció en el artículo 41 del Decreto 1482 del 7 de julio de 1989, al disponer: “las administraciones cooperativas, como entidades de interés común e integrantes del sector cooperativo, serán beneficiarias de las medidas de promoción y fomento, de los privilegios, prerrogativas y exenciones establecidas y que se establezcan a favor de las instituciones que lo constituyen”. Por consiguiente, este elemento de las entidades públicas también identifica a las empresas de administración pública cooperativa.

6. Inspección, vigilancia y control fiscal de Ecogestar Ltda.

Por su pertenencia al sector solidario, Ecogestar Ltda., en vigencia de la Ley 79 del 23 de diciembre de 1988 “por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, publicada en el Diario Oficial Nº 36.648 del 10 de enero de 1989, estaba sometida a la inspección y vigilancia permanente del departamento administrativo nacional de cooperativas, además de la vigilancia concurrente que otros organismos autorizados podían ejercer sobre ella, todo con el fin de asegurar el cumplimiento efectivo de su objeto social, ajustado a las prescripciones legales.

Con la expedición de la Ley 454 del 4 de agosto de 1998 “por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el departamento administrativo nacional de cooperativas en el departamento administrativo nacional de la economía solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el fondo de garantías para las cooperativas financieras y de ahorro y crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones”, publicada en el Diario Oficial Nº 43.357 del 6 de agosto de 1998, ya el gobierno nacional no solo tiene la obligación de ejercer la inspección y vigilancia del sector solidario, sino que ello se extendió a su control, tal como se advierte en su artículo 34, recientemente modificado por la Ley 795 de 2002 artículo 98.

ART. 34.—Entidades sujetas a su acción. (Art. modificado por el art. 98 de la Ley 795 de 2002) El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de la Economía Solidaria la inspección, vigilancia y control de las cooperativas y de las organizaciones de la Economía Solidaria que determine mediante acto general, que no se encuentren sometidas a la supervisión especializada del Estado. En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito, las funciones serán asumidas por esta superintendencia, mediante el establecimiento de una delegatura especializada en supervisión financiera, la cual recibirá asistencia tecnológica, asesoría técnica y formación del recurso humano de la Superintendencia Bancaria.

Para el efectivo ejercicio de sus funciones, así como cíe los objetivos de la supervisión, el control y la vigilancia asignados por la Constitución Política y Ias leyes, el Superintendente de la Economía Solidaria contará con las facultades previstas para el Superintendente Bancario, en lo que resulte aplicable a las entidades sujetas de su vigilancia. En consecuencia, el régimen de toma de posesión previsto en el estatuto orgánico del sistema financiero se aplica a las entidades sujetas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria en lo que resulte pertinente de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”.

Ninguna duda existe, entonces, en torno a las funciones de inspección, vigilancia y control que el Presidente de la República ejerce sobre el sector perteneciente a la economía solidaria, incluidas por supuesto las empresas de administración pública cooperativa, funciones que desarrolla a través de la Superintendencia de la Economía Solidaria; sin embargo, debe hacerse claridad en torno a que el control referido en la anterior normatividad no corresponde al control fiscal atinente a la Controlaría General de la República, del que luego se hablará, pues se trata del control que se ejerce a través de la figura de “toma de posesión”, regulada por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o Decreto 663 del 2 de abril de 1993 artículos 114 y ss., publicado en el Diario Oficial Nº 40.820 del 5 de abril del mismo año, que permite a la administración intervenir en la administración de esas entidades, tomando posesión de sus bienes y haberes, con el propósito de superar crisis económicas, o ante el fracaso de esa meta liquidarlas.

De otro lado, el control fiscal, que difiere del control asignado a la Superintendencia de la Economía Solidaria y que por supuesto no son excluyentes, tiene raigambre constitucional en su artículo 267 al establecer que la Contraloría General de la República, como organismo de control fiscal que es, debe fiscalizar los recursos públicos, cualquiera sea la naturaleza de la entidad que los administre, puesto que “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación” (resalta la Sala).

Una razón adicional para entender que las empresas de administración pública cooperativa, como Ecogestar Ltda., se sujeta al control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República, lo brinda la Ley 42 del 26 de enero de 1993 “sobre la organización del sistema de control fiscal, financiero y los organismos que la ejercen”, al prescribir en su artículo 2º “Son sujetos del control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejan fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos y el Banco de la República”.

El examen de los componentes anteriores da cuenta de que todos y cada uno de ellos se cumple, lo que conduce a la ineludible conclusión de que la Empresa de Administración Pública Cooperativa para la Gestión Territorial del Desarrollo Limitada “Ecogestar Ltda”, tiene la calidad de entidad pública, aserto que ya había sido advertido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, al emitir un concepto relacionado con estas figuras asociativas.

“Lo anterior indica el origen presupuestal de los recursos utilizados para cumplir con los aportes ordinarios o extraordinarios de las entidades asociadas y con los cuales se forma el patrimonio de las administraciones y públicas cooperativas.

De tal manera que no ofrece duda alguna la naturaleza pública de tales recursos (D. 1482/89, art. 25 ), y su afectación a la prestación de servicios públicos (Art. 1º ibídem), independientemente del régimen especial de funcionamiento, integrado por elementos de derecho público y de derecho privado, al que están sujetas dichas entidades.

Por consiguiente, son entidades públicas creadas por la Nación o las entidades territoriales, a las que por su naturaleza cooperativa se les aplica la legislación cooperativa, en lo que fuere pertinente (L. 79/88, art. 8º), y por lo mismo están sujetas a la inspección y vigilancia del Dancoop (D. 1482/89, arts. 39 y 40). Dicha naturaleza especial de cooperativas es compatible con el carácter público de los aportes que conforman su patrimonio, circunstancia en la cual se fundamenta el ejercicio de las funciones de control fiscal por parte de la Contraloría(12) (resalta la Sala)

La coherencia del estudio y conclusión que se acaban de hacer por parte de la Sala en torno a la calidad de entidad pública de las empresas de administración pública cooperativa como Ecogestar Ltda., se reafirma si se mira a la luz de la teleología que inspira en el ordenamiento jurídico interno el régimen de las inhabilidades, a través de las cuales el constituyente y el legislador han querido mantener el principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, en todo certamen democrático, impidiendo que candidatos que han contado con un factor de poder tan importante como son los recursos públicos derivados de la contratación estatal, resulten favorecidos por esa circunstancia, en detrimento de un proceso electoral transparente y justo. Es por ello que la Corte Constitucional al referirse a la necesidad de aislar factores de poder como los recursos provenientes del erario, a través de la contratación con entidades públicas, discurrió:

“De otro lado, la inhabilidad también puede cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto, un contratista, por el hecho de adelantar obras de utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política. Por esta razón resulta también aceptable que la ley exija un término prudencial antes de que pueda llegar ser alcalde una persona que ha participado en contratos que interesen a la administración municipal” (13) .

Insistió la defensa, a lo largo de sus diversas intervenciones, que Ecogestar Ltda., es una entidad estatal asimilada, según los términos del parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 del 28 de octubre de 1993, y que esa asimilación solamente puede admitirse para los fines de la contratación estatal. Sin embargo, contrario a lo sostenido por la defensa, para la Sala esta es una razón adicional a favor de la tesis de que las administraciones públicas cooperativas sí tienen la calidad de entidades públicas, puesto que el legislador ha querido que ellas se sujeten, de alguna manera, a los principios del régimen de la contratación pública, merced al influjo de capital proveniente del Estado, que por supuesto no puede ser manejado de una manera discrecional sino regulada.

La norma citada en el párrafo anterior aporta mayores luces sobre el carácter público de las entidades denominadas administraciones públicas cooperativas, al prescribir sobre el particular.

“ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

1. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

(...)

PAR.— Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades”. (resalta la Sala).

La participación pública mayoritaria en la conformación del capital de las administraciones públicas cooperativas es una razón que determina el carácter público o estatal de esa entidad, lo cual ya fue objeto de análisis.

Igualmente, por lo dicho en el parágrafo del precepto antecedente, resulta innegable la configuración de la causal de inhabilidad endilgada al gobernador demandado, dado que ella se presenta en el contexto de la “celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel”, y es precisamente en ese escenario que el legislador asimila a las administraciones públicas cooperativas a entidades públicas o estatales, no solo cuando ellas celebran convenios interadministrativos con entidades territoriales sino también cuando celebran contratos en desarrollo de los mismos convenios, puesto que esa es la correcta interpretación del parágrafo cuando acepta esa asimilación “especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades”. Además, lo anterior conservó su vigencia y alcance pese a la expedición del Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002 “por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”, dictado por el Presidente de la República, puesto que en su artículo 14 se dijo: “De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a dicha ley...”.

Ahora bien, los contratos celebrados por el señor Libardo José López Cabrales en representación de la firma Lopeca Ltda., con Ecogestar Ltda., fueron en desarrollo de convenios interadministrativos que esta última había celebrado con algunas entidades territoriales, circunstancia que se aprecia con facilidad al dar una lectura al contrato de dirección técnica, administrativa y financiera 01-123-2002 del 21 de marzo de 2003, donde se dijo: “..., hemos celebrado el presente contrato para la dirección técnica, administrativa y financiera del convenio interadministrativo 123 de 2002 cuyo objeto es...”, lo que igualmente acontece en el contrato de dirección técnica, administrativa y financiera 05102-2002 del 25 de noviembre de 2002, donde se adujo: “..., hemos celebrado la presente orden para la dirección técnica, administrativa y financiera del convenio interadministrativo 102-2002 cuyo objeto es...”

Por tanto, no cabe duda que los contratos citados en el párrafo anterior fueron celebrados por Ecogestar Ltda., en desarrollo de convenios interadministrativos y que por lo mismo, en aplicación del parágrafo del artículo 20 de la Ley 80 de 1993, y por referirse la inhabilidad invocada a la celebración de contratos con entidades públicas, la naturaleza pública de la administración pública cooperativa denominada Ecogestar Ltda., emerge con toda claridad, como así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación al conceptuar:

“1. A partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, las administraciones públicas cooperativas deben observar integralmente el estatuto general de contratación de la administración pública, en los contratos que celebren.

2. No se aplica el régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto las administraciones públicas cooperativas constituyen una especie de entidades públicas asociativas, las cuales se rigen por el estatuto general de contratación de la administración pública (L. 80/1993)

3. Los contratos que celebren las administraciones públicas cooperativas con particulares, en desarrollo de convenios o contratos interadministrativos suscritos con sus asociados, vale decir, con las entidades territoriales, están sujetos al estatuto general de contratación de la administración pública, el cual dispone que la escogencia del contratista se efectúa a través de licitación o concurso públicos, salvo los casos allí previstos” (14) .

De otro lado, a las administraciones públicas cooperativas se les asigna un régimen de contratación de derecho público o privado, dependiendo de la participación que en sus arcas haya de capital público, tal como lo preescribe el Decreto 1482 del 7 de julio de 1989 en su artículo 43.

“ART. 43.—Contratación. Los contratos de las administraciones cooperativas tendrán un tratamiento similar al establecido para los contratos de las sociedades de economía mixta, teniendo en cuenta el monto de los aportes sociales individuales provenientes de las entidades públicas asociadas a la misma. Cuando en la administración cooperativa estos aportes conformen el noventa por ciento (90%) o más de la totalidad de los aportes sociales, los contratos se someterán a las reglas previstas para los contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado de acuerdo con las normas legales vigentes.

Los contratos de las administraciones cooperativas en que el total de los aportes sociales de las entidades públicas asociadas sea inferior al noventa por ciento (90%) mencionado se someterán a las reglas del derecho privado salvo las excepciones que consagre la ley”

De nuevo el legislador al expedir la Ley 454 del 4 de agosto de 1998, puntualizó en su artículo 66 la necesidad de que tales entidades observaran los principios rectores de la contratación estatal, como el de la transparencia, igualdad, imparcialidad, publicidad, economía, celeridad, moralidad, eficiencia y responsabilidad. Por tanto, aquello de la asimilación de las administraciones públicas cooperativas a entidades estatales, no desdibuja la calidad de entidad pública que corresponde a entidades como Ecogestar Ltda., donde la participación, del capital público, proveniente de dos municipios y un departamento, es verdaderamente dominante (92.785%).

7. Conclusión

Se probó en debida forma que el señor Libardo José López Cabrales, actuando en interés propio y de terceros, pues además de ser socio de Lopeca Ltda., era su representante legal, dentro del año anterior a su elección, celebró contratos con la entidad pública denominada Empresa de Administración Pública Cooperativa para la Gestión Territorial del Desarrollo Limitada “Ecogestar Ltda”, cuya ejecución o cumplimiento debía cumplirse dentro del departamento de Córdoba, mismo por el cual resultó electo como su gobernador para el período constitucional 2004-2007. Esta circunstancia configura en él la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, y al resultar elegido pesando sobre él dicha inelegibilidad, el acto administrativo por medio del cual se declaró de elección resulta viciado de nulidad, según la causal de nulidad prevista en el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo decisión que adoptará en esta providencia la Sala.

Plantea el demandante Carlos Mario Isaza Serrano en las pretensiones 2 y 3 principales de la demanda radicada bajo el número 20040010 (3229), que se surta un nuevo escrutinio excluyendo la votación depositada a favor del demandado, amparándose en el argumento de que al no ser elegible ese candidato la votación por él depositada no debe ser tenida en cuenta.

La anterior tesis no es de recibo, dado que la decisión de practicar nuevo escrutinio o no, está dada por el propio legislador. La Consecuencia de la nulidad declarada, por carencia de calidades constitucionales o legales, es la anulación del acto de elección, sin lugar a practicar nuevo escrutinio, tal como se advierte en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, que expresa: “Cuando un candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido, podrá pedirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad de la elección hecha en favor de ese candidato y la cancelación de la respectiva credencial”.

Además, de la misma forma interpretó la Corte Constitucional el punto al predicar:

“10. El legislador no ha brindado igual efecto jurídico a las distintas causales de nulidad. Según se desprende de la lectura de los artículos 223 y 226 del Código Contencioso Administrativo se pueden distinguir las siguientes situaciones:

a) La anulación de las actas de escrutinio por las causas previstas en los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, acarrea la consecuencia jurídica prevista en el inciso primero del artículo 226 del Código Contencioso Administrativo: exclusión del cómputo de los votos contenidos en el acta.

b) En el caso previsto en el numeral 6º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo no se eliminan todos los votos contenidos en el acta, sino aquellos que favorezcan al familiar del jurado de votación.

c) La anulación por la causal establecida en el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, únicamente afecta al principal de la lista, según lo dispone el inciso segundo del artículo 226 del Código Contencioso Administrativo.

La Corte únicamente se pronunciará sobre las hipótesis a) y b), por cuanto en el caso de la anulación prevista en el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, se aplican las consecuencias jurídicas establecidas en los incisos 2º y 3º del artículo 226 del Código Contencioso Administrativo, que no tienen como efecto la exclusión de los votos del cómputo general, sino la nulidad de la elección del candidato que no ha cumplido con los requisitos constitucionales y legales. Por lo tanto, se observa que el contenido normativo demandado no se presenta en este caso. Por lo expuesto, la Corte se inhibirá de considerar esta hipótesis normativa” (15) .

Se infiere de lo dicho que la solicitud no tiene lugar y que por lo mismo las pretensiones 2 y 3 principales no prosperan.

Tampoco prosperaron las excepciones formuladas y las pretensiones de la demanda formulada por el ciudadano Rodrigo Molina Cardozo, lo que así se declarará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero. Niéganse las excepciones formuladas dentro de las demandas radicadas bajo los Números: 110010328000200400010-01 (3229), 110010328000200400011-01 (3230) y 110010328000200400013-01 (3231).

Segundo. Niéganse las pretensiones dos (2) y tres (3) principales de la demanda formulada por el ciudadano Carlos Mario Isaza Serrano, radicada bajo el 110010328000200400010-01 (3229).

Tercero. Niéganse las pretensiones de la demanda formulada por el ciudadano Rodrigo Molina Cardozo, radicada bajo el 110010328000200400013-01 (3231).

Cuarto. Declárase la nulidad del acto de elección del señor Libardo José López Cabrales como gobernador del departamento de Córdoba, para el período constitucional 2004-2007, contenido en el Acuerdo 3 del 17 de diciembre de 2002, expedido por el Consejo Nacional Electoral.

Quinto. Cancélase la credencial expedida por la organización electoral al señor Libardo José López Cabrales, para actuar como gobernador del departamento de Córdoba por el período constitucional 2004-2007.

Sexto. Comuníquese esta determinación a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral y a la Presidencia de la República, para los fines legales pertinentes.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

(1) Consúltese el acápite de pruebas relevantes numeral 1º.

(2) Consúltese el acápite de pruebas relevantes minerales 2º y 3º.

(3) Consúltese el acápite de pruebas relevantes numerales 6º y 7º.

(4) Rodríguez R. Libardo. Derecho Administrativo - General y Colombiano. Duodécima Edición. Edit. Temis. Bogotá -- Colombia. 2001. Pag. 40.

(5) Rodríguez R., Libardo Derecho Administrativo General. Edit. Temis. Novena Edición. 1996. Página 38.

(6) Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. Edit. Ciudad Argentina. Buenos Aires. Séptima edición 1998. Págs 536 y ss.

(7) Tafia- Gohds, Álvaro. Las entidades descentralizadas. Edit. Temis. Bogotá. Terrera Edición. 1984. Págs 44 y ss.

(8) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 19 de octubre de 2001. Radicación: 13001233100020002654-01 (2654). Actor: Jorge de Mier Castro. Demandado: Alcalde Municipal de El Guanio. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla.

(9) Consúltese el literal b) del numeral 5º del acápite pruebas relevantes.

(10) De conformidad con lo dispuesto en el articulo 300 de la Constitución Nacional, modificado por el Acto Legislativo 1 de 1996 artículo 2º, dentro de las funciones de las asambleas departamentales está la de “reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo de! departamento”(num. 1º).

(11) Según el artículo 313 de la Constitución Nacional corresponde a los concejos municipales “reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio” (num. 1º).

(12) Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de junio de 1996. Radicación: 809. Consejero Ponente: Dr. César Hoyos Salazar.

(13) Corte Constitucional. Sentencia C-618 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

(14) Consejo de Estado - Sala de Consulta Civil. Concepto del 26 de julio de 1996. Radicación: 849. Consejero Ponente: Dr. Luis Camilo Osorio.

(15) Corte Constitucional. Sentencia C-142 del 7 de febrero de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

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