Sentencia 3232 de septiembre 23 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

FACULTADES DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

No le permiten abstenerse de declarar la elección de un candidato inhabilitado.

EXTRACTOS: «Debe, entonces, la Sala, definir si el Consejo Nacional Electoral tiene o no competencia para abstenerse de declarar la elección de un candidato mayoritario que se encuentre inhabilitado. [...].

El Consejo Nacional Electoral, dentro del proceso administrativo electoral, tiene asignadas unas funciones en los escrutinios de los votos de las elecciones populares que se pueden clasificar así:

1. En relación con los escrutinios propiamente dichos:

a. Efectuar el general de toda votación nacional —Presidente de la República y senadores de la República y los eventuales que se llegaren a presentar— con base en las actas y registro válidos de los escrutinios practicados por sus delegados y, en los casos a que haya lugar, en las actas válidas de los jurados de votación en el exterior;

b. Igualmente conocer y decidir los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones de sus delegados, es decir los miembros de las comisiones escrutadoras departamentales, respecto de las reclamaciones que formulen los testigos electorales, los candidatos o sus representantes en desarrollo del escrutinio general;

c. También tiene competencia para resolver las reclamaciones que les presenten durante el desarrollo de los escrutinios nacionales con fundamento en las causales señaladas en el artículo 192 del Código Electoral, para lo cual pueden apreciar cuestiones de hecho o de derecho y tener en cuenta, únicamente, los documentos electorales;

d. Resolver los desacuerdos de sus delegados;

e. Llenar los vacíos u omisiones de sus delegados en la decisión de las peticiones que les hubieren presentado legalmente.

2. Efectuado o determinado el cómputo total de votos, hacer la declaratoria de la elección y expedir las correspondientes credenciales, en los siguientes casos:

a. En toda votación nacional;

b. De representantes a la Cámara, gobernadores y diputados, en el evento de que conozcan de apelaciones contra decisiones de los delegados del Consejo Nacional Electoral, respecto de los escrutinios para alguno de esos cargos o corporaciones;

c. En caso de vacíos u omisiones de sus delegados en la decisión de peticiones;

d. En caso de desacuerdo de sus delegados sobre reclamaciones o recursos que les hubieren formulado o interpuesto y que hubiere dado lugar a que no hicieran la declaratoria de elección y entregaran las respectivas credenciales.

De lo anterior se desprende que el régimen jurídico colombiano no contempla la posibilidad de que el Consejo Nacional Electoral, una vez efectuado el respectivo escrutinio de manera regular, pueda abstenerse de declarar la elección y de entregar las credenciales correspondientes a quienes, según esos escrutinios, hubieren obtenido el número de votos requerido para la elección, pues, según lo expuesto, es una obligación constitucional y legal declarar la elección y expedir las credenciales. Efectuadas las votaciones, realizado el escrutinio, resueltas las reclamaciones, llenados los vacíos u omisiones, el Consejo Nacional Electoral no tiene alternativa distinta a la de declarar la elección de quienes, según la votación, fueron elegidos popularmente. No puede, entonces, el Consejo Nacional Electoral abstenerse de declarar la elección de un candidato a una corporación o cargo público de elección popular bajo la consideración de que se encuentra inhabilitado o no reúne las calidades o requisitos para ser elegido, pues las normas que le señalan su competencia en el proceso administrativo electoral, no le otorgan esa atribución.

A la conclusión anterior también se llega respecto de las demás comisiones escrutadoras —las departamentales, distritales, municipales y zonales—, pues todas ellas deben igualmente declarar las respectivas elecciones y expedir las credenciales, salvo los casos en que se hubieren interpuesto recursos de apelación contra decisiones suyas resolviendo reclamaciones, o se presenten desacuerdos entre sus miembros, dado que en esos eventos el Código Electoral sí autoriza esa abstención para que, una vez resuelto el recurso por la respectiva comisión escrutadora superior, sea esta la que tome esas decisiones. Así se desprende de la regulación legal contemplada en los artículos 166, 180, 12, numeral 8º, y 187 del Código Electoral.

Esa regulación tiene el fundamento jurídico de que la elección la realizan los ciudadanos mediante el voto que es un mecanismo de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía y un derecho y deber ciudadano (C. Pol., arts. 3º, 40 y 258). Así, el puedo(sic) elige en forma directa presidente y vicepresidente de la República, senadores, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales y, en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y demás autoridades y funcionarios que la Constitución señale (arts. 260, 132, 190, 202, 299, 303, 312, 314, 318, 323). De modo que el acto constitutivo de una elección popular es la manifestación de la voluntad popular reflejada en las urnas mediante los votos. Sin embargo, ese acto constitutivo de la elección requiere de un mecanismo que permita establecer los resultados de las votaciones para, con base en ellos, establecer el candidato o candidatos que han resultado elegidos para los correspondientes cargos de elección popular. Ese mecanismo implica la participación de la organización electoral mediante las comisiones escrutadoras, las cuales, entonces, realizan los escrutinios, declaran la elección y expiden las correspondientes credenciales. Ahora, para declarar la elección expiden actos administrativos, de naturaleza meramente declarativa, esto es, que solo deben contener la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos como reflejo exacto de los resultados de la voluntad de los electores expresada en las urnas mediante el voto, según lo indica el artículo 1º del Código Electoral. Y para conseguir esos objetivos el mismo Código Electoral ha diseñado el mecanismo que permita asegurar la exactitud en los escrutinios, dentro del cual aparece la posibilidad de que se formulen reclamaciones en relación con el mismo. Por consiguiente, el Consejo Nacional Electoral y las demás comisiones escrutadoras previstas en la Constitución y en la ley no pueden hacer nada distinto que establecer unos resultados electorales y con base en ellos declarar la correspondiente elección, lo cual descarta la posibilidad de que puedan contrariar o desconocer la voluntad popular reflejada en las urnas. El objeto y la finalidad de su participación en el proceso administrativo electoral impide la realización de actividad alguna orientada a desconocer los resultados de una votación popular.

Lo anterior no significa que el acto constitutivo de la elección no pueda controvertirse. Ese acto, reflejado en el declarativo, se puede cuestionar judicialmente mediante el ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral, en los eventos en que, precisamente, se considere que la persona elegida popularmente no reúne los requisitos o calidades establecidas en la Constitución o en la ley para desempeñar el correspondiente cargo o porque se encuentre inhabilitada o impedida.

Es, entonces, el juez de lo contencioso administrativo, mediante sentencia y como culminación del respectivo proceso electoral, la autoridad que, de acuerdo con la Constitución y la ley, puede anular o dejar sin efectos una elección popular que desconozca el ordenamiento jurídico. No puede, por tanto, una autoridad administrativa como el Consejo Nacional Electoral desconocer los resultados de una elección popular y abstenerse de declarar la correspondiente elección con el argumento de que la persona escogida por el pueblo para que lo represente en una determinada corporación o cargo de elección popular se encuentra inhabilitada o no reúne los requisitos o calidades para ejercer las funciones. Para declarar que una persona elegida popularmente se encuentre en una de esas situaciones se debe adelantar un proceso judicial en el que se garantice el debido proceso y el derecho de defensa del elegido, de tal manera que solo como culminación del mismo y en virtud de una sentencia ejecutoriada que declare la nulidad de la elección, queda sin efectos la manifestación de voluntad popular.

De otro lado, la imposibilidad jurídica de que el Consejo Nacional Electoral se abstenga de declarar una elección popular por la consideración de que el candidato con mayor votación y, por tanto, elegido popularmente, se encuentra inhabilitado, surge de la misma normativa del Código Electoral que regula los escrutinios y dentro de estas las denominadas reclamaciones. En efecto, como el mismo Consejo Nacional Electoral lo admite en el acto demandado, la inhabilidad del candidato elegido popularmente no es una de las causales de reclamación establecidas en el artículo 192 del Código Electoral para que, con fundamento en ella, esa corporación u otra comisión escrutadora pueda excluir del escrutinio y del cómputo de votos, los depositados por el candidato que se encuentre en esa situación y, por esa vía, entonces, conseguir que no se haga la declaración de la elección de esa persona.

Ahora, no se puede invocar el artículo 192 del Código Electoral para asumir el estudio del asunto orientado a determinar que un candidato con la mayoría de votos se encuentra inhabilitado y, por tanto, no puede declararse su elección, como lo hizo el Consejo Nacional Electoral. En efecto, dicho artículo sí dice que el Consejo Nacional Electoral o sus delegados “... tienen plena y completa competencia para apreciar cuestiones de hecho o de derecho...”. Pero esa atribución debe examinarse en el contexto de la norma y del capítulo de que hace parte este para advertir que esa competencia, precisamente, tiene un alcance limitado a las causales de reclamación que establece la misma. Es decir que esa competencia para apreciar “cuestiones de hecho y de derecho” a que alude la norma, está referida “... a las reclamaciones escritas que les presenten durante los escrutinios respectivos los candidatos inscritos, sus apoderados o los testigos electorales legalmente constituidos...”, pues apreciando “... como pruebas para resolver únicamente los documentos electorales, podrán por medio de resolución motivada decidir las reclamaciones que se les formulen con base en las siguientes causales...”. No es, entonces, una competencia amplia para todo el proceso administrativo electoral, ni oficiosa, pues solo opera ante reclamaciones escritas y, como se anotó por las causales señaladas en el artículo 192 del Código Electoral. Y, como para el caso de las inhabilidades de los candidatos elegidos no existe causal de reclamación, no se puede, por tanto, acudir al citado artículo 192 para adoptar una decisión sobre el particular, como lo hizo el Consejo Nacional Electoral en el acto acusado.

De otra parte, tampoco se puede plantear que si el Consejo Nacional Electoral hubiera declarado la elección de un candidato que obtuvo la mayoría de votos para ser elegido gobernador del Cauca, a pesar de encontrándose inhabilitado, habría quebrantado el principio de legalidad, pues, por el contrario, al abstenerse de declarar la elección, desconoció ese principio de las actuaciones administrativas. El acto que declara la elección de un candidato inhabilitado no desconoce el principio de legalidad sino lo aplica, pues, de un lado, no es mediante ese acto que ese candidato fue elegido, dado que el acto constitutivo fue la elección popular, y, de otro, solo reconoce el resultado de la votación y la manifestación de la voluntad popular, como debe hacerlo de acuerdo con la Constitución y la ley. La ilegalidad de la elección del inhabilitado no se origina en el acto declaratorio de la elección, sino en el acto constitutivo de la elección y, por eso queda a salvo, la responsabilidad del Consejo Nacional Electoral y de las demás comisiones escrutadoras que declaran la elección de una persona que efectivamente se encuentre inhabilitada.

De modo que al abstenerse de declarar la elección de un candidato que ha obtenido la mayoría de votos por la circunstancia de encontrarse inhabilitado para ser elegido, el Consejo Nacional Electoral o la comisión escrutadora que expida un acto con esa decisión, en realidad, desconoce el principio de legalidad de las actuaciones administrativas que constitucionalmente se sustenta en los artículos 6º, 121, 122 y 123 de la Carta Política, pues los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que les atribuyen la Constitución y la ley, las funciones de los servidores públicos se encuentran establecidas en la ley o reglamento y las ejercen en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. Además, se viola el principio de la soberanía popular, el de elegir y ser elegido, el de la participación democrática mediante el voto (C. Pol., arts. 3º, 40, 103, 258 y 260), por cuanto una autoridad administrativa sin competencia y sin adelantamiento del proceso judicial electoral correspondiente, desconoce la decisión tomada por los ciudadanos en ejercicio del derecho al voto y de su derecho a elegir y ser elegido. También se desconocen los artículos 116 de la Carta que señala al Consejo de Estado y a los tribunales como órganos que administran justicia; el 237 que atribuye al Consejo de Estado las atribuciones para desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley; y del Código Electoral los artículos 227, 228 y 229 que claramente indican que es ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se debe pedir la nulidad de la decisión de un candidato inhabilitado o impedido o que no reúna las calidades, requisitos o condiciones para ser elegido.

No obstante, la Sala precisa que si un candidato elegido popularmente y, consecuencialmente, declarado electo por el Consejo Nacional Electoral o por la correspondiente comisión escrutadora, efectivamente se encontraba inhabilitado para ser elegido, en realidad no puede desempeñar el cargo correspondiente, pues la ley contiene disposiciones orientadas a impedirlo (arts. 1º de la L. 190/95, 38, num. 3º, y 48, num. 17, del Código Disciplinario Único). Por consiguiente si el Consejo Nacional Electoral hubiera declarado la elección del candidato José Gabriel Silva Riviere, esto no hubiera significado que, efectivamente, el elegido hubiera podido desempeñar el cargo de gobernador del departamento del Cauca.

De lo expuesto anteriormente la Sala concluye que el Consejo Nacional Electoral al expedir el acto demandado, mediante el cual, entre otras determinaciones, se abstuvo de declarar la elección del gobernador del departamento del Cauca para el período 2004 a 2007 y dispuso que se convocara a nuevas elecciones, a pesar de que el candidato José Gabriel Silva Riviere obtuvo la mayor votación y, por tanto, fue elegido popularmente, actuó sin competencia e infringió el artículo 265, numeral 3º, de la Carta Política, invocado por el demandante. [...].

En esta forma, la Sala declarará la nulidad de los artículos cuarto, quinto y sexto del Acuerdo 006 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, mediante los cuales esa corporación se abstuvo de declarar la elección de gobernador del departamento del Cauca para el período 2004-2007, y decidió solicitar al Presidente de la República la realización de nuevas elecciones tendientes a proveer ese cargo. Igualmente declarará la nulidad del artículo cuarto, mediante el cual revocó oficiosamente las resoluciones 003, 004, 005, 006 y 0011 de los delegados del Consejo Nacional Electoral para las elecciones en el departamento del Cauca.

La Sala no accederá a la pretensión de la demandante en el sentido de que, como consecuencia de la declaración de nulidad, se ordene la práctica de un nuevo escrutinio en el que se excluyan los votos depositados por el candidato José Gabriel Silva Riviere para gobernador del departamento del Cauca, pues la decisión de nulidad que en esta providencia se toma, no implica la realización de un nuevo escrutinio, dado que este se realizó válidamente, solo que no se hizo la correspondiente declaración de la elección, como ha debido hacerse.

Ahora, como lo plantea el apoderado del Consejo Nacional Electoral en la contestación de la demanda, se encuentra demostrado que en ejecución de lo dispuesto en el acuerdo demandado, como consecuencia de la abstención en la declaración de la elección del gobernador del Cauca, se convocó a nuevas elecciones, estas se realizaron el 22 de febrero de 2004 y, según acta general y parcial de escrutinios —formulario E-26 AG— de los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento del Cauca, el 29 del mismo mes y año, se declaró la elección del candidato Juan José Chaux Mosquera como gobernador de ese departamento, período 2004 - 2007 (fls. 203 a 209, cdno. 1), quien, precisamente, en las elecciones que para el mismo cargo se realizaron el 26 de octubre de 2003, según la Resolución 11 del 6 de octubre de 2003 de los delegados del Consejo Nacional Electoral, obtuvo la segunda más alta votación (fls. 497 y 498, cdno. 3). Esto significa que en relación con la elección de gobernador del Cauca para el mencionado período, existe un acto administrativo en firme y en ejecución que, además, no fue demandado judicialmente y, por tanto, no hay lugar a ninguna actuación por razón de la declaración de nulidad contenida en esta sentencia».

(Sentencia de 23 de septiembre de 2005. Expediente 3232. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñónez Pinilla).

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