Sentencia 32320 de febrero 3 de 2010

 

Sentencia 32320 de febrero 3 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 32320

Aprobado Acta 031

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Vistos

Bogotá, D.C., febrero tres de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Desde la perspectiva del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 ―aplicable en este asunto en atención a la fecha en que ocurrieron los hechos investigados― y con el fin de arribar a las conclusiones que objetivamente corresponden a la fase de juzgamiento que esta sentencia finiquita, se evaluará el caudal probatorio respecto de cada una de las conductas punibles alrededor de las cuales ha girado esta actuación con el fin de establecer si infunden certeza de su realización y de la responsabilidad del acusado, en cuyo caso se pronunciará fallo condenatorio, y simultáneamente se examinarán los planteamientos expuestos por los sujetos procesales durante el debate público.

Análisis de los cargos endilgados al acusado

1. Concusión.

A Carlos Alberto Palacios Palacio se le acusa de haber solicitado abusivamente a Jaime Osorio Ríos la participación económica de $ 6.000 por cada caja de licor distribuida en el Putumayo, para él y su asesor jurídico externo Libardo Hernández Burbano, prevalido de su condición de gobernador del Putumayo, con el compromiso de facilitarle mediante la suscripción de un nuevo convenio entre el ente territorial por él representado y el de Caldas, la reanudación del contrato de distribución de algunos productos de la Industria Licorera de Caldas en el departamento del Putumayo y de ampliar el término por el cual había sido celebrado originalmente, determinándolo en cuatro años.

Este comportamiento fue adecuado por el Fiscal General de la Nación al delito de concusión, descrito en el artículo 404 del Código Penal de 2000 en los siguientes términos:

“El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

Conforme al anterior texto para la configuración del delito en cuestión se requiere i) un sujeto activo cualificado, a saber, servidor público, ii) el abuso del cargo o de la función, iii) la ejecución de alguna de las siguientes conductas: constreñir, inducir o solicitar una prestación o utilidad indebidas; y iv) la relación de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o entregar dinero o utilidad no debidos.

La Sala ha señalado que se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, al margen de las normas constitucionales y legales a las cuales está sometido, es decir, aquellas que organizan y diseñan estructural y funcionalmente la administración pública, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer alguna cosa(9).

La naturaleza de este tipo es de mera conducta, en cuanto se entiende consumado con la sola manifestación o expresión que hace el servidor público a través de una cualquiera de las modalidades comisivas antes mencionadas, independientemente de que la dádiva o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor(10).

El bien jurídico protegido y seleccionado por el legislador en este caso es la administración pública y se lesiona o pone en peligro en virtud del resultado disvalioso que genera el proceder del agente, sin que la condición o calidad de la víctima tenga incidencia en la configuración del injusto(11), y sin que sea necesario que ésta efectivamente se someta a la voluntad del amedrentador para que se configure el delito, siendo suficiente la potencialidad intimidante que engendra el requerimiento en razón del plano de superioridad en que actúa el agente, dada la autoridad que ostenta o la función asignada(12).

A partir de estas premisas, la Sala evaluará el material probatorio recaudado con el fin de establecer la plena demostración o no del cargo en mención:

La génesis del proceso se remonta a la denuncia formulada por el Representante a la Cámara por el departamento del Putumayo Edmundo Maya Ponce(13) ante el Fiscal General de la Nación, el 28 de noviembre de 2005, informando que el 16 inmediatamente anterior, en el curso de un debate de control político que promovió en la Comisión Quinta, presentó un CD-Rom con una grabación de una conversación sostenida por Carlos Alberto Palacios Palacio, en su condición de gobernador del departamento del Putumayo debidamente acreditada con el acta de posesión y la constancia sobre tiempo de servicio en dicho cargo desde el 1º de enero de 2004 hasta el 6 de diciembre de 2005, expedida por el jefe de la oficina de recursos humanos de la gobernación del Putumayo(14)—, y “Don Jaime” (se trata de Jaime Osorio Ríos) durante la cual dicho mandatario le cuenta de la gestión cumplida “para el convenio” por Libardo Hernández Burbano, abogado externo y consultor de la administración central del departamento del Putumayo por ese entonces ―contratado por el nombrado ex gobernador a partir del 1º de febrero de 2005(15)―, ante la oficina jurídica de la Industria Licorera de Caldas y le pide que por dicha colaboración le suba “un puntico” con destino a Libardo “... y yo sigo con los mismos cinco pero que hagan eso rápido...” y, además, que dicha participación se prolongue hasta que él concluya el periodo constitucional (2004-2007).

Presente en el citado debate congresional Carlos Alberto Palacios Palacio, expresó:

“... yo quiero decirles a todos ustedes que esa voz y esa grabación sí son mías, quiero reconocer, pero fue una grabación que se hizo en común acuerdo con la Fiscalía del departamento del Putumayo, ellos sabían y conocían de este acontecimiento, aquí yo tengo las pruebas de la entrega que hicimos a la Fiscalía...; aquí está el recibido del día 8 de octubre de 2005...”(16).

En el curso de la indagatoria(17) mantuvo la misma posición y manifestó que la grabación se llevó a cabo de común acuerdo con Jaime Osorio, en un sitio escogido por él, en presencia de Henry Manuel Rodríguez, y para tenerla como señuelo para que los diputados del Putumayo que le venían exigiendo dinero con el fin de aprobarle los proyectos de ordenanza por él presentados pudieran ser detenidos en flagrancia y por eso envió al director seccional de fiscalías, Plinio Mauricio Rueda, un oficio comentándole sobre dicha reunión al cual adjuntó el acta que suscribió con Jaime Osorio dejando constancia de la confección del mencionado registro digital.

Durante la audiencia de juzgamiento, Carlos Alberto Palacios Palacio explicó que la grabación en mención era para enterar a los diputados del Putumayo de la disponibilidad de dinero que iba a tener para pagarles el excedente del numerario que éstos le habían exigido para aprobar los proyectos de ordenanza por él presentados, pues de “... esta manera los cogería en flagrancia...”; y señaló que si Jaime Osorio negó haber participado en el citado diálogo se debió al interés de proteger a su pariente, el diputado Ángel Coral Rivas, de ser investigado penalmente.

Adicionalmente apuntó que fue él quien ideó la obtención de la grabación de la charla previa recomendación que le hizo el coronel Guatibonza cuando le consultó sobre el asunto, actividad que realizó Jaime Osorio con el artefacto digital de su propiedad que llevaba en un bolsillo, sin embargo, interrogado por el Ministerio Público sobre la razón por la cual al referido documento digital accedió José Vicente Gallón Cañas, negó conocerla, así como la forma como Jaime Osorio iba a hacerlo llegar a los diputados.

Sobre el significado de la expresión “puntos” inserta en la pluricitada conversación, que le pidiera el antes citado funcionario a Carlos Alberto Palacios Palacio dijo que se trataba de sitios de distribución, en cuyo caso, se pregunta la Sala, qué sentido tenía que los diputados recibieran la grabación.

El procesado para reforzar la coartada de haber comunicado previamente al director seccional de fiscalías sobre el plan de la grabación, destacó durante la audiencia pública que el oficio dirigido a dicho funcionario tiene fecha 8 de octubre, es decir, que se produjo con anterioridad al encuentro que sostuvo con Jaime Osorio y que ha sido objeto de investigación.

La Fiscalía 41 Seccional de Mocoa, a petición de la Sala envió copia del citado documento al cual se le ha dado el carácter de denuncia(18) en cuanto informa sobre las exigencias de dinero que tanto al implicado como a Jaime Osorio Ríos les hicieron siete diputados de la asamblea departamental putumayense, para no oponerse al convenio suscrito entre la gobernación del Putumayo y la Industria Licorera de Caldas para la distribución de licores en ese lugar, y al acuerdo al cual llegó con Jaime Osorio Ríos de grabar una charla durante la cual este se comprometía a entregar a Palacios Palacio un dinero para la campaña política a cambio de que continuara con el contrato de distribución de licores, grabación que se dice entregarían a particulares para que llegara a oídos de los diputados chantajistas y del parlamentario Luis Edmundo Maya Ponce.

Sin embargo, el director seccional de fiscalías de Mocoa, Plinio Mauricio Rueda(19), interrogado sobre el mencionado escrito, lo calificó de confuso y no aseguró haber tenido conocimiento de que se fuera a realizar la grabación en cuanto no interrogó al respecto al procesado.

Además, hay otras pruebas que revelan la mendacidad del citado documento y todas las explicaciones de su autor.

Se trata del testimonio de José Vicente Gallón Cañas(20), quien es subdistribuidor de los licores comercializados en el Putumayo por Jaime Osorio y enterado por este de la participación que tenía que dar a Carlos Alberto Palacios Palacio de $ 4.000 por cada caja de las que introdujera al departamento del Putumayo, se hablaba de 4 puntos, le prestó la grabadora digital para que registrara la conversación que iban a sostener, actividad que efectivamente se cumplió “... un 13 de octubre me parece de 2005...”, en una finca de Mocoa y en presencia de Ruperto Mena, conductor de Osorio Ríos, y de Henry Manuel Rodríguez, director de la agencia fiscal del departamento del Putumayo en Bogotá, como quiera que las voces de dichas personas están en el mencionado archivo de audio.

El relato del declarante Gañón Cañas merece crédito dada su cercanía comercial con Jaime Osorio que bien pudo mover a este a confiarle su preocupación por las exigencias ilícitas del procesado; por la forma circunstanciada como describió los antecedentes de la grabación y por el hecho de que hubiera entregado al congresista Maya Ponce la minigrabadora marca Sony IC Recorder ICD-P28 en la cual fue recogida, quien así lo confirmó al ponerla a disposición de la Fiscalía General de la Nación cuando presentó la denuncia escrita y al rendir declaración jurada(21); porque el motivo de enemistad que le atribuye Carlos Alberto Palacios Palacio consistente en que tal sentimiento surgió a raíz de que no le consiguió empleo a un hijo, solamente lo hubiera dado a conocer en la audiencia de juzgamiento sin ningún soporte probatorio, ni este hubiera sido buscado con anterioridad; y porque las circunstancias de tiempo y lugar que rodearon el encuentro entre el procesado y Jaime Osorio Ríos obtuvieron confirmación testimonial del funcionario departamental Henry Manuel Rodríguez(22), así este no se hubiera enterado del contenido del diálogo objeto de investigación porque dichas personas lo sostuvieron a solas.

Y por las razones que más adelante se aducirán, no le resta valor probatorio a dicha prueba el hecho de que el distribuidor de licores en el Putumayo Jaime Osorio Ríos(23), de 67 años de edad, cuando rindió testimonio durante la instrucción, no hubiera aceptado haber participado en la conversación de autos y hubiera rechazado haber prestado alguna vez una minigrabadora a Gallón Cañas, entre otras razones, porque desconoce cómo funciona, posición que mantuvo durante el juicio oral, oportunidad en que, además, negó que en algún momento los diputados le hubieran exigido dinero para que resultara favorecido en la licitación de la Industria Licorera de Caldas para la distribución de sus productos en el Putumayo, institución en donde nadie los conoce.

Explica el silencio guardado por Jaime Osorio Ríos lo manifestado por el congresista Maya Ponce, que obra en el Acta 12 del 16 de noviembre de 2005 de la Comisión Quinta de la Cámara de Representantes antes aludida(24), en el sentido de que la grabación la realizó,

“... un ciudadano de bien... (...) porque cree que él estaba siendo chantajeado...”, “... cuyo nombre me reservo y yo lo catalogo como valeroso porque allá hay miedo...”, “... me la hicieron llegar valerosos ciudadanos para que sea dada a conocer a los órganos de control, a la fiscalía y a la oficina anticorrupción la cual entrego y hago entrega a los medios de comunicación ... y el señor gobernador debe responder si es la voz de él o no es la voz de él...”.

De otra parte, riñe con el sentido común que Carlos Alberto Palacios Palacio hubiera dicho a su interlocutor Jaime Osorio Ríos que consiguiera y grabara la conversación durante la cual él le haría una exigencia concusionaria con el fin de prefabricar una prueba para posteriormente incriminar a los diputados del Putumayo de haberlo extorsionado con la promesa de aprobarle los proyectos de ordenanza por él presentados, dada la falta de relación del contenido del mencionado diálogo con tal acontecer.

Es tan incoherente la posición asumida por el procesado frente al origen de la referida grabación, que no contento con haber dado la explicación antes reseñada, suministró otra completamente diferente, a saber, que iba a hacer llegar el registro auditivo a los diputados putumayenses que lo estaban extorsionando para que tuvieran la seguridad de que iba a disponer de dinero para terminarles de pagar el dinero que le venían exigiendo para aprobarle las iniciativas que les presentara, manifestación ésta, además, absolutamente infundada si se tiene en cuenta que la grabación no estuvo en su poder sino que fue entregada al congresista Maya Ponce.

La actividad probatoria desplegada durante las diferentes fases procesales permitió develar las múltiples inconsistencias y contradicciones en las cuales incurrió el acusado al pretender negar la solicitud de dinero que hizo a Jaime Osorio Ríos con el fin de suscribir finalmente, en calidad de gobernador del Putumayo y con el de Caldas, el convenio para la introducción de los licores de producción oficial caldense en el departamento sureño, luego al no ser posible acoger las explicaciones del acusado, sus tesis y las de la defensa esgrimidas durante el debate público quedan sin piso probatorio.

De modo que apreciadas las pruebas en conjunto se puede concluir con certeza que Carlos Alberto Palacios Palacio realizó consciente y voluntariamente el injusto de concusión, en un momento ―el 13 de octubre de 2005― en el cual la solicitud de dinero que hizo a Jaime Osorio Ríos resultaba intimidante dada su investidura de gobernador y la proximidad del vencimiento del término del convenio entre los departamentos de Caldas y Putumayo, cuya suscripción era indispensable para que dicho ciudadano gestionara el respectivo contrato de venta y distribución de licores ante la Industria Licorera de Caldas. Recuérdese que el ex gobernador implicado solicitó dos prórrogas del convenio interadministrativo, la primera que expiró el 13 de septiembre de 2005, y la segunda el 13 de noviembre del mismo año(25).

Con tal proceder el justiciable causó grave lesión a la administración pública, como bien jurídico funcional, pues abusando de su investidura oficial pretendió obtener una indebida utilidad en dinero sobre la base de que la competencia a él asignada en materia contractual de ser materializada en determinada forma y ocasión, terminaría beneficiando al particular destinatario de su ilícita petición.

El desvalor de la mencionada conducta se traduce en la elección claramente intencionada de Carlos Alberto Palacios Palacio de negarse a ajustar su comportamiento a los parámetros social y legalmente establecidos, estando en la posibilidad de hacerlo, dada su amplia y especializada formación académica, y en este caso, en un grado elevado, en razón de la mayor exigencia de responsabilidad a quienes han sido elegidos representantes de los ciudadanos y de quienes éstos esperan un comportamiento acorde con ellas.

La única alternativa posible, entonces, es proferir sentencia condenatoria tal y como lo recomendó el Ministerio Público durante su ponderada intervención en el debate público, y a pesar del esfuerzo argumentativo del procesado y su defensor.

2. Interés indebido en la celebración de contratos.

El artículo 409 del Código Penal de 2000, describe este delito en los siguientes términos:

“El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.

Dicho injusto exige que i) el sujeto activo sea un servidor público que entre sus funciones tenga asignada la contratación, y ii) que desarrolle la conducta consistente en interesarse en provecho propio o de un tercero en un proceso contractual que deba cumplir en nombre de la entidad pública que representa.

Se trata, entonces, de un tipo de mera conducta, que se consuma cuando el agente desatiende los axiomas que orientan la contratación estatal, cuyo aspecto subjetivo se revela cuando el actor durante la actividad contractual se interesa en provecho propio o ajeno, el que puede ser directo cuando se beneficia el mismo funcionario e indirecto al favorecer al tercero(26).

El interés que se penaliza es aquel que desconoce el deber general de cumplir con los fines estatales, consagrados en el artículo 2º de la Constitución Política, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

Se enjuicia la ilegitima inclinación del ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los deberes inherentes a la función administrativa, que conforme al artículo 209 constitucional implica estar al servicio de los intereses generales y desarrollarla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

La Ley 80 de 1993 manda cumplir las funciones contractuales estatales con sujeción, entre otros principios, al de responsabilidad (art. 26) que obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y vigilar la correcta ejecución del contrato; y al de eficiencia, que apunta a la necesidad de hacer todo aquello apropiado en la búsqueda del efecto deseado.

Los valores y principios constitucionales y legales que orientan la contratación administrativa se integran materialmente a los tipos penales que amparan la administración pública, como parte trascendental del bien jurídico protegido para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado social y democrático de derecho.

Dentro del anterior contexto examinará la Sala si se logró o no demostrar plenamente y en legal forma en el curso de esta actuación, el cargo formulado por el Fiscal General de la Nación a Carlos Alberto Palacios Palacio de haber celebrado el 16 de noviembre de 2005, en su condición de gobernador del departamento del Putumayo y con el gobernador de Caldas, el convenio para la distribución de los productos de la Industria Licorera de Caldas en el territorio que representa, interesándose indebidamente en él, según lo revela el hecho de que después de haber prorrogado en dos ocasiones y por algo más de un mes, en cada caso, el convenio suscrito originalmente el 6 de agosto de 2001, cuando ya estaba próxima a vencerse la última prórroga, hizo la propuesta concusionaria descrita en precedencia a Jaime Osorio Ríos, a quien le convenía que se reanudara el convenio, como quiera que era la única forma de aspirar a seguir siendo el vendedor―distribuidor de los licores de la mencionada empresa caldense en el Putumayo, actividad comercial que venía desarrollando en esa región desde años atrás.

La evidencia recaudada en torno a este episodio está conformada por las siguientes pruebas:

El convenio de intercambio de licores celebrado entre los departamentos del Putumayo y de Caldas el 6 de agosto de 2001, con el objeto de introducir mutuamente los licores producidos por cada departamento en el territorio del otro(27), intercambio que se pactó se haría mediante contrato de distribución que la Industria Licorera de Caldas y el departamento del Putumayo celebrarían respectivamente en su jurisdicción con personas naturales o jurídicas y comerciantes especializados en la distribución y venta de licores, quienes serían seleccionados conforme a la Ley 80 de 1993, por el término de dos años a partir de la fecha de suscripción, prorrogables por un periodo igual al pactado, si con una antelación no menor a 30 días las partes no manifestasen su voluntad de darlo por terminado.

El Oficio D.G. 1568 del 2 de agosto de 2005, firmado por Carlos Alberto Palacios Palacio(28), solicitando prorrogar el anterior convenio hasta el 13 de septiembre de 2005 y anunciando el deseo de firmar uno nuevo con las modificaciones pertinentes y ajustado a la legislación vigente, previo acuerdo entre los departamentos, petición finalmente plasmada en la “adición uno” al citado contrato(29).

La “adición dos” conviniendo una prórroga de común acuerdo por dos meses más, o sea hasta el 13 de noviembre de 2005(30).

El convenio interadministrativo para la introducción de licores entre los departamentos de Caldas y Putumayo, representados por los gobernadores Emilio Echeverri Mejía y Carlos Alberto Palacios Palacio, respectivamente, celebrado el 16 de noviembre de 2005, por un término de duración de 4 años contados a partir de la suscripción del contrato, con el objeto, el departamento de Caldas de introducir todos los licores que produzca o llegare a producir en su entidad descentralizada Industria Licorera de Caldas, permitiendo el gobernador del departamento de Putumayo la libre circulación de ellos en dicho territorio. Adicionalmente se pactó que la Industria Licorera de Caldas adelantara el proceso para seleccionar el contratista que se encargaría de la venta de sus productos en el departamento del Putumayo, convocando para el efecto personas naturales o jurídicas y comerciantes especializados en la distribución y venta de licores de reconocida solvencia moral y económica(31).

El contrato de compraventa 092.2006 celebrado entre la Industria Licorera de Caldas y la Sociedad Distribuciones y Representaciones Líder Ltda., representada por Jaime Osorio Ríos, suscrito el 28 de julio de 2006(32), en el que el contratista se obliga a realizar la compra, mediante entregas periódicas, de Ron Viejo de Caldas y Aguardiente Cristal, para su posterior venta y comercialización en el departamento del Putumayo, en determinadas condiciones. El valor del contrato para la ejecución de 2006, fue fijado en $ 7.540’045.221.00.

Se tiene además que la Industria Licorera de Caldas informó(33) que Jaime Osorio Ríos a partir del contrato de compraventa 2386 celebrado el 14 de septiembre de 1995, entre dicha Industria y “Distribuciones y Representaciones Líder” de la cual es gerente y representante legal, comercializó Ron Viejo de Caldas y Aguardiente Cristal en el Departamento del Putumayo, hasta el 13 de septiembre de 2005, actividad que también desarrolla en los departamentos del Amazonas y Cauca desde 2003.

En criterio de la Sala, el material antes relacionado indica que para que un particular pudiera distribuir dos de los productos de la Industria Licorera de Caldas en el territorio putumayense, era necesario un convenio interadministrativo entre los departamentos del Putumayo y de Caldas.

También demuestra que después de haber pactado el ex gobernador Palacios Palacio las prorrogas del citado convenio interadministrativo, aduciendo la necesidad de introducirle “... las modificaciones pertinentes y de ajustarlo a la legislación vigente...”, sin contar con ningún estudio ni concepto previo, ―es decir, con total desconocimiento del principio de planeación que orienta la actividad contractual estatal―, conforme se logró establecer a través del informe del CTI de Bogotá, Nº 351447 del 6 de julio de 2007(34), transcurridos tan sólo tres días después del vencimiento de la última prórroga, decidió firmar un nuevo convenio el 16 de noviembre de 2005, modificando el objeto ―de intercambio de los licores producidos por las respectivas industrias oficiales a la introducción de los licores fabricados por la Industria Licorera de Caldas en el territorio del Putumayo― y ampliando a cuatro años el término de duración, cuando originalmente se había convenido un término de dos años máximo, determinaciones éstas que ponen de manifiesto el desobedecimiento también del principio de eficiencia por parte del gobernador aquí procesado.

De tal manera que a partir de las anteriores premisas fácticas y dentro del contexto probatorio confeccionado al examinar el delito de concusión, se puede inferir que Carlos Alberto Palacios Palacio siendo perfectamente conocedor de la facultad que tenía para prorrogar, dar por terminado y/o celebrar un nuevo convenio administrativo de las características del analizado, se interesó indebidamente en suscribir uno nuevo al vencimiento del firmado el 6 de agosto de 2005 y que prorrogara hasta el 13 de noviembre del mismo año, y por eso abordó el 13 de octubre de la citada anualidad a Jaime Osorio Ríos, ―quien desde 1995 venía siendo seleccionado por la citada institución para suscribir los contratos que le permitían comercializar en el Putumayo Ron Viejo de Caldas y Aguardiente Cristal―, y le solicitó que le pagara $ 5.000.00 por la venta de cada caja de licor para él y $ 1.000.00 para su asesor externo Hermes Libardo Hernández Burbano, por la gestión cumplida ante el “jurídico” de la Industria Licorera de Caldas, participación que le pidió se prolongara hasta que él terminara el mandato.

El interés del procesado en el referido convenio lo revela el hecho de que no obstante no tener la gobernación del Putumayo que cumplir ninguna actividad oficial ante la Industria Licorera de Caldas, en la indagatoria aceptó haberse reunido con el Gerente de la Industria Licorera de Caldas, Manuel Alberto Soto Salazar(35), en Bogotá y en Manizales para conversar sobre el convenio; y que Hermes Libardo Hernández Burbano(36), ―quien fue asesor jurídico externo de la gobernación el Putumayo, durante los años 2005 y 2006, mediante contrato celebrado por Palacios―, hubiera realizado visitas al área jurídica de dicha empresa entre el 12 de octubre y el 2 de diciembre de 2005, según consta en el informe 033 rendido por el CTI de Manizales del 24 de marzo de 2009(37).

Resulta inadmisible el planteamiento del procesado y del defensor al sostener que el único interés en el convenio fue el de asegurar una importante fuente de impuestos con destino a la salud, educación y funcionamiento del departamento del Putumayo, pues de ser así Carlos Alberto Palacios Palacio no hubiera formulado la solicitud a Jaime Osorio Ríos de que le diera dinero en compensación por el propósito que tenía de volver a suscribir el convenio interadministrativo de autos y por las gestiones adelantadas ante la Industria Licorera de Caldas en relación con el contrato de venta para la distribución de licores en el Putumayo, derivado del anterior, tampoco Jaime Osorio hubiera confiado a José Vicente Gallón, conforme a testimonio rendido por este, la preocupación que tenía de que no se reanudara el convenio si no accedía a las exigencias pecuniarias del procesado, pues era inminente el peligro que corría de perder la oportunidad de volver a ser contratado para la distribución de tales productos.

Demostrado en debida forma el acto de desvío de poder del ex gobernador Palacios Palacio en el desarrollo de la actividad concerniente al convenio interadministrativo en referencia, con claro desbordamiento del interés general, en contravía de los fines que inspiran la contratación estatal y transgrediendo los principios que la orientan, de imperioso cumplimiento de acuerdo a la Constitución Política y a la ley, obliga concluir la subsunción del comportamiento investigado en el tipo de interés indebido en la celebración de contratos.

El desvalor del actuar del ex gobernador acusado, consistente en la perturbación del normal funcionamiento de la administración pública pone de relieve la afectación del bien jurídico tutelado por la norma penal que define el delito de interés indebido en la celebración de contratos.

El ejercicio del poder público para satisfacer intereses personales, unido a la afortunada ubicación del procesado en la escala social en correspondencia con la investidura de gobernador que ostentó, permiten inferir que estuvo en capacidad de actuar conforme al ordenamiento jurídico, empero, al haber decidido voluntariamente transgredirlo, su conducta resulta reprochable penalmente.

El universo probatorio antes analizado conduce a proferir sentencia condenatoria en contra del ex gobernador Carlos Alberto Palacios Palacio, decisión que se toma acorde con lo dispuesto por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, acogiendo el pedimento de la fiscalía y del Ministerio Público, y negando la pretensión absolutoria del acusado y su defensor por las razones previamente anotadas.

Determinación judicial de las penas

Se ocupa la Sala de dosificar las penas imponibles a Carlos Alberto Palacios Palacio.

1. Por el injusto de concusión.

La realización de este injusto penal hace acreedor al procesado a las penas señaladas en el artículo 404 del Código Penal de 2000, a saber, prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

En atención a los fundamentos que para la individualización de la pena fija el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, en razón de no concurrir ninguna de las circunstancias de mayor punibilidad estipuladas en el artículo 58 Código Penal, más si la de menor punibilidad prevista en el artículo 55, numeral 1º ibídem, esto es, la carencia de antecedentes penales del acusado, pues no obra en el expediente ninguna información al respecto, las sanciones a irrogar estarán comprendidas dentro del primer cuarto mínimo correspondiente a cada una de las determinadas por el legislador, esto es, la prisión entre seis (6) y siete (7) años(38); la multa entre cincuenta (50), y sesenta y dos punto cinco (62.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes(39); y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre cinco (5) años, y cinco (5) años y nueve (9) meses(40).

Sobre la base de los criterios sentados en el inciso 3º del invocado artículo 61, teniendo en cuenta la gravedad del injusto, reflejada en la importante suma de dinero ($ 6.000.00 por cada caja de licor) exigida en desarrollo de la concusión investigada si se tiene en cuenta que el valor del contrato compraventa Nº 092.2006 suscrito entre la Industria Licorera de Caldas y Jaime Osorio Ríos para la ejecución de 2006 fue fijado en $ 7.540’045.221.00, y en el poder corruptor ejercido con desfachatez por un funcionario de representación popular de nivel departamental; así como por la intensidad del dolo del incriminado dada su amplia formación filosófica, religiosa y socio-política, según se señaló al apuntar sus notas civiles, le impondrá la Sala los extremos máximos de los segmentos punitivos previamente determinados, luego le irrogará las siguientes penas principales: siete (7) años de prisión; multa equivalente, en moneda nacional, a sesenta y dos punto cinco (62.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2005, época de los hechos; e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante cinco (5) años y nueve (9) meses.

2. Por la conducta punible de interés indebido en la celebración de contratos.

Carlos Alberto Palacios Palacio merece como autor del mencionado injusto, de acuerdo con el artículo 409 del Código Penal de 2000, las siguientes penas principales: prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

La individualización de las penas fijadas para este delito se hará conforme al artículo 61 de la Ley 599 de 2000 y como únicamente concurre la circunstancia de menor punibilidad señalada en el artículo 55, numeral 1º ibídem previamente descrita, las sanciones a irrogar estarán comprendidas dentro del primer cuarto mínimo correspondiente a cada una de ellas, esto es, la pena de prisión entre cuatro (4) y seis (6) años(41); la multa entre cincuenta (50), y ochenta y siete punto cinco (87.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes(42); y la inhabilidad para el ejercicios de derechos y funciones públicas entre cinco (5) años, y seis (6) años y nueve (9) meses(43).

Con fundamento en los criterios contenidos en el inciso 3º del invocado artículo 61, teniendo en cuenta la gravedad del injusto traducida en el interés indebido puesto por el justiciable en un convenio interadministrativo de gran repercusión para los ingresos del departamento del Putumayo, la Sala estima que debe escoger los extremos máximos de los fragmentos punitivos previamente determinados, luego el reproche punitivo consistirá en seis (6) años de prisión; multa de ochenta y siete punto cinco (87.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2005; y seis (6) años y nueve (9) meses de inhabilidad para el ejercicio de de derechos y funciones públicas.

3. Concurso heterogéneo de conductas punibles.

Las penas a irrogar en razón de la configuración de este instituto impone la aplicación de la regla de dosificación contenida en el artículo 31 del estatuto punitivo de 2000 y confeccionada para el concurso de conductas punibles, conforme a la cual la sanción a inflingir en estos casos será la más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que sea superior a la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos delitos, debidamente dosificadas cada una de ellas.

Es necesario, por consiguiente, establecer cuáles son las sanciones más drásticas, aspecto que se refleja en el siguiente cuadro:

DelitosPrisiónMultaInhabilidad para el ejercicio de ds. y funciones pblcas.
Concusión7 años62.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2005 5 años y 9 meses
Interés indebido en la celebración de contratos6 años87.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2005.6 años y 9 meses.

 

Luego la pena de prisión se establecerá a partir de la determinada para la concusión, esto es, en 7 años, cifra que se incrementarán en un 30% (que equivale a 25.2 meses) por el interés indebido en la celebración de contratos, teniendo en cuenta que el concurso heterogéneo en este caso está integrado por dos conductas punibles solamente(44), operación que arroja como resultado nueve (9) años y un (1) mes.

La multa ―como acompañante de la pena de prisión― más elevada se impuso por el interés indebido en la celebración de contratos en cuanto fue fijada en 87.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que incrementada en un 30% (26.5 salarios) por la concusión, aplicando los parámetros fijados en precedencia para el concurso de conductas punibles realizado por el justiciable, da como resultado ciento trece (113) salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2005 ($ 381.500.00), época de los hechos.

La inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas más alta corresponde a la irrogada por el interés indebido en la celebración de contratos, es decir, a 6 años y 9 meses que incrementada en un 30% (24.3 meses) por la concusión, siguiendo la pauta antes establecida respecto del concurso doble configurado en este caso, arroja como resultado ocho (8) años y nueve (9) meses.

En conclusión, las penas últimamente determinadas serán las que se impondrán a Carlos Alberto Palacios Palacio.

Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad

El artículo 63 del Código Penal que consagra la suspensión condicional de la ejecución de la condena no resulta aplicable en favor del sentenciado por cuanto la pena de prisión impuesta excede de tres años, razón por la cual no es posible reconocerle tal derecho.

Antes de analizar la procedencia de la prisión domiciliaria es necesario advertir que el Fiscal General de la Nación al momento de resolver la situación jurídica a Carlos Alberto Palacios Palacio, en aplicación del principio de favorabilidad le reconoció el derecho a estar detenido preventivamente en su residencia, con fundamento en los artículos 307, literal A, numeral 2º de la Ley 906 de 2004, y 314, numeral 1º ibídem, no obstante en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 que modificó este último, se excluyera de esta medida los casos de concusión, dificultad que salvó con fundamento en la Sentencia C-318 del 9 de abril de 2009 de la Corte Constitucional, que declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo de la norma últimamente invocada,

“... en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2º, 3º, 4º, y 5º del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007”.

Y podría pensarse, entonces, que en respeto del citado axioma resulta aplicable al presente caso el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, que autoriza al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad para ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la preventiva, sin embargo, tal prerrogativa no opera en el actual momento procesal, mas no por razones de competencia, como quiera que esta Sala en otros procesos se ha ocupado de esta clase de pronunciamientos en consideración a que sus fallos en única instancia son definitivos(45), sino porque a través de su jurisprudencia ha dejado sentado el siguiente criterio:

“La lógica más sana enseña, entonces, que partiendo de la fase correspondiente dentro de la actuación, la sustitución de la ejecución material de la pena, ya ejecutoriada la sentencia, es viable (únicamente) cuando se demuestra que :

a) El condenado tiene más de 65 años, según su personalidad y la gravedad y modalidades de la conducta.

b) A la condenada le faltan dos meses o menos para dar a luz.

c) El condenado o condenada sufre enfermedad grave.

d) Con posterioridad a la firmeza de la sentencia, el condenado o condenada adquiere el estatus de “madre cabeza de familia”(46).

Al no presentarse dentro del presente asunto ninguno de los eventos antes enunciados, no es viable la aplicación del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, luego se ocupará la Sala de verificar si procede el instituto de la prisión domiciliaria que de conformidad con el artículo 38 del Código Penal, exige que el delito o delitos por los cuales es declarado penalmente responsable el procesado tenga consagrada pena cuyo mínimo sea igual o inferior a cinco años de prisión y siempre que, además, el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita el pronóstico serio, fundado y motivado, en el sentido de ausencia de peligro para la comunidad y de garantía de cumplimiento de la pena.

La exigencia de carácter objetivo no se cumple habida cuenta que el delito de concusión por el cual fue declarado responsable Carlos Alberto Palacios Palacio, apareja una pena cuyo mínimo es de seis años de prisión.

Así las cosas, queda relevada la Sala de analizar la concurrencia o no del ingrediente subjetivo del mencionado instituto jurídico y en consecuencia, se abstendrá de reconocerlo.

Por consiguiente, la solicitud de cambio de residencia para la prisión domiciliaria elevada por el sentenciado con posterioridad a la finalización de la audiencia de juzgamiento, no será estudiada.

Imposibilidad de imponer condena civil

De acuerdo con el artículo 94 del Código Penal de 2000 la conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella, sin embargo, considera la Sala que como no existe prueba que indique que el concurso delictual en el cual incurrió Carlos Alberto Palacios Palacio conllevó un detrimento patrimonial para el departamento del Putumayo, ni se advierte afectación de algún derecho del sujeto pasivo de la conducta concusionaria, Jaime Osorio Ríos, no se impondrá condena civil alguna.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONDENAR a Carlos Alberto Palacios Palacio, identificado con la cédula de ciudadanía 18’152.398 expedida en el Valle del Guamuez, La Hormiga, Putumayo, y demás condiciones civiles consignadas al inicio de esta providencia, como responsable del concurso de delitos integrado por concusión e interés indebido en la celebración de contratos, a las siguientes penas principales: prisión de nueve (9) años y un (1) mes; multa de ciento trece (113) salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2005 ($ 381.500.00), cuyo pago deberá realizar a favor del tesoro nacional dentro del año siguiente a la ejecutoria de esta providencia; e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante ocho (8) años y nueve (9) meses, término que se contabilizará simultáneamente con la pena privativa de la libertad.

2. NEGAR la suspensión condicional de la ejecución de las penas irrogadas y la sustitución de la pena privativa de la libertad, por la prisión domiciliaria.

3. En consecuencia, ORDENAR la ejecución de las penas impuestas en esta sentencia y con tal fin ordenar la captura a las autoridades de policía judicial colombiana de Carlos Alberto Palacios Palacio.

4. DECLARAR que no se impondrá a Carlos Alberto Palacios Palacio obligación de carácter civil alguna derivada del concurso delictual por él cometido.

5. ADVERTIR que contra esta sentencia no procede recurso alguno.

6. DISPONER que por secretaría, se envíen las copias del fallo a las que alude el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal.

7. REMITIR la actuación, agotada la notificación de esta sentencia, a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Notifíquese y cúmplase».

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, radicado 29.769.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de julio de 2007, radicado 24.329.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 2 de febrero de 2002, radicado 18.798.

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de julio de 2007, radicado 24.329.

(13) C. orig. 1 de la fiscalía, folios 2-4, esta versión fue confirmada mediante certificación jurada obrante a los folios 246-248 del c. orig. 2 de la fiscalía.

(14) C. orig. 1 de la fiscalía, folios 80-81.

(15) Y durante once meses, c. orig. de la fiscalía, folios 83-102.

(16) C. orig. 1 de la fiscalía, folio 189.

(17) C. orig. 3 de la fiscalía, folios 228-234 y(sic).

(18) C. orig. 1 de la Corte, folios 227.

(19) C. orig. 2 de la fiscalía, folios 234-236.

(20) C. orig. 2 de la fiscalía, folios 212-221.

(21) C. orig. 2 de la fiscalía, folios 246-248.

(22) C. orig. 3 de la fiscalía, folios 176-178.

(23) C. orig. 3 de la fiscalía, folios 238-239.

(24) C. orig. 1 de la fiscalía, folios 156, 184 y 188.

(25) C. orig. 4 de la fiscalía, folios 193-197.

(26) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de febrero de 2009, radicado 25.989.

(27) C. orig. 4 de la fiscalía, folios 187-191.

(28) C. orig. 4 de la fiscalía, folio 192.

(29) C. orig. 4 de la fiscalía, folios 193-195.

(30) C. orig. 4 de la fiscalía, folios 196-197.

(31) C. orig. 1 de la fiscalía, folios 139-140.

(32) C. orig. 1 de la Corte, folios 44-54.

(33) C. orig. 2 de la fiscalía, folios 269-270.

(34) C. orig. 2 de la fiscalía, folios 277-288.

(35) C. orig. 3 de la fiscalía, folios 138-140.

(36) C. orig. 3 de la fiscalía, folios 174-175.

(37) C. orig. 4 de la fiscalía, folios 89-93.

(38)

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 Cuarto mínimoCuartos mediosCuarto máximo
AñosMesesAños MesesAñosMeses
Desde 607090
Hasta7090100

(39)

 Cuarto mínimoCuartos mediosCuarto máximo
 Salarios mlmvSalarios mlmvSalarios mlmv
Desde 50 62.587.5
Hasta62.587.5100

(40)

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 Cuarto mínimoCuartos mediosCuarto máximo
AñosMesesAños MesesAñosMeses
Desde 505973
Hasta597380

(41)

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 Cuarto mínimoCuartos mediosCuarto máximo
AñosMesesAños MesesAñosMeses
Desde 4060100
Hasta60100120

(42)

 Cuarto mínimoCuartos mediosCuarto máximo
 Salarios mlmvSalarios mlmvSalarios mlmv
Desde 50 87.5162.5
Hasta87.5162.5200

(43)

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 Cuarto mínimoCuartos mediosCuarto máximo
AñosMesesAños MesesAñosMeses
Desde 5069103
Hasta69103120

(44) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicado 22.797; Sentencia del 28 de octubre de 2009, radicado 32.081; y sentencia del 11 de noviembre de 2009, radicado 31.190.

(45) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de junio de 2008, radicado 22.453.

(46) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de octubre de 2006, radicado 25.724.