SENTENCIA 32348 DE OCTUBRE 7 DE 2009

 

Sentencia 32348 de octubre 7 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Sentencia 32948 de 2009

Magistrado Ponente:

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

Aprobado Acta 321

Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

De conformidad con lo señalado en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, la competencia de la Corte frente a este asunto se restringe a lo que fue objeto de apelación y a lo que esté inescindiblemente vinculado a esta.

Sobre el prevaricato por acción

Conforme a la resolución de acusación proferida en contra de la ex juez María Ruby Ríos Calderón, la fiscalía señaló el cargo por el cual debía responder en juicio, teniendo en cuenta la fecha en que supuestamente se ejecutó el actuar prevaricador (sep. 14/99), en el artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, que expresa:

“El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena”.

De acuerdo a esta disposición, se establece que el tipo penal de prevaricato se configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, profiere resolución o dictamen manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de esta manera el orden jurídico y el correcto ejercicio de la administración pública.

A partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta en el tipo penal de prevaricato por acción, se requiere, en primer lugar, que el sujeto activo ostente la calidad de servidor público, requisito que, para del caso concreto, se acreditó con la copia del Acuerdo 931 del 28 de enero de 1992 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el que la doctora María Ruby Ríos Calderón fue ratificada en el cargo de Juez Civil Municipal de Melgar, en propiedad, y legalmente incorporada a la carrera judicial.

En segundo lugar, se requiere que el sujeto calificado, en esa condición, profiera resolución o dictamen objetivamente contrario a la ley. Significa lo anterior que el alejamiento entre lo resuelto por el funcionario y lo ordenado o permitido por la norma positiva en un específico evento, debe ser patente, de manera que la conducta ejecutada por el servidor público esté señalada como prohibida por las disposiciones vigentes.

Esto es, una decisión es manifiestamente contraria a la ley desde tiempos pasados lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala cuando “la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse”(15).

No basta, entonces, con la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, sino que esa disparidad debe ser evidente, ostensible y contraria al ordenamiento jurídico en alto grado.

De ahí que para que se configure el delito de prevaricato por acción también lo tiene definido la Corte, se requiere que haya “una notoria discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó”(16).

O, como puntualmente lo dijo la Sala en proveído del 26 de junio de 1998:

“La adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’. Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori)”.

Ahora bien, los límites para establecer si la decisión tomada por el servidor público debe considerarse contraria a derecho, no depende del criterio del funcionario que juzga la conducta, sino que, a partir del deber funcional que le surgía de las normas que reglan su actividad, se debe mostrar que la decisión es opuesta al mandato de una manera ostensible y, adicionalmente, cometida de forma dolosa, esto es, que el servidor público en forma consciente opta por separarse del mandato legal o reglamentario que gobierna esa actividad controlada por disposiciones concretas.

Fijados los parámetros sobre los requerimientos exigidos en torno a demostrar una conducta prevaricadora, los recurrentes a través del escrito de sustentación no lograron remover la estructura de la sentencia absolutoria dictada a favor de la doctora María Ruby Ríos Calderón, precisamente porque con su disertación no acreditaron que el auto proferido por la acusada el 14 de septiembre de 1999 contenga una decisión manifiestamente contraria a derecho, pese a que ambos recurrentes señalan en el discurso, que si se presentó la decisión en contravía de la ley.

El motivo de inconformidad de los recurrentes, lo fundamentan en la prohibición que tenía la juez, de fijar nueva fecha para llevar a cabo el interrogatorio de parte, puesto que en la primera fecha señalada a instancias del demandado, cuando se ordenaron las pruebas de las excepciones de fondo no se hizo presente la demandante, ni tampoco presentó justificación dentro del término fijado por la ley, siendo obligatorio para la juez, fenecida esta oportunidad, declarar la confesión ficta, sobre las preguntas del interrogatorio susceptible de confesión.

Manifestación que deducen los sujetos apelantes, de una lectura exegética del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil cuando indica que “La no comparecencia del citado a la audiencia o a su continuación, se hará constar en el acta y hará presumir ciertos los hechos presumibles de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito. De la misma se procederá cuando el compareciente incurra en renuencia a responder o dé respuestas evasivas...”.

Sin embargo, tal y como lo afirmó el tribunal, no necesariamente la inasistencia a la audiencia y la ausencia de justificación dentro del término fijado por la ley, trae la consecuencia de la declaratoria de la confesión ficta, toda vez que se trata de una presunción legal que admite prueba en contrario o se puede desvirtuar, conforme lo dispone el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil.

Así lo tiene dicho la  Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en un caso en el que un tribunal no decretó la confesión ficta, a pesar de lo dispuesto en el citado artículo 210 ibídem. En efecto, esto se indicó en esa oportunidad:

“En este orden de ideas, aunque es cierto que la producción del daño puede acreditarse mediante confesión, sea ella real o ficta, y que el tribunal —por lo menos en forma expresa— no tuvo en cuenta la que en forma presunta se estructuró contra la sociedad demandada, por no haber asistido su representante legal a la audiencia en que debía absolver el interrogatorio de parte decretado a instancia del demandante (fls. 27 y 30, cdno. 2), omisión injustificada que, a términos del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, comportaba tener por cierto que la conducta de Coviajes Ltda. afectó “la imagen comercial” del señor Peña, irrogándole perjuicios de orden material y moral, tal y como se aseveró en el hecho 10 de la demanda (fl. 15, cdno. 1), esa sola circunstancia no traduce el quiebre de la sentencia, porque, de una parte, si la confesión es indivisible (CPC, art. 200), debe aceptarse también que la cuantía del daño, con esa sola prueba, no aparece establecida, como el propio libelista lo admite en el hecho en cuestión, al señalar que “la valoración económica exacta se determinará dentro del proceso”; y de la otra, porque si toda confesión admite prueba en contrario (art. 201 ib.), fuerza concluir que para el tribunal, implícitamente, la confesión aludida fue infirmada, como quiera que el dictamen pericial, por un lado, y los testimonios, por el otro, permitían concluir que “no existían elementos de juicio para cuantificar los presuntos daños y perjuicios padecidos por el demandante” (fls. 108 y 123, cdno. 2; 13, cdno. 3). (resaltado fuera de texto).

A este respecto cumple recordar que, contrario a lo que antaño se sostenía, en la hora de ahora, quien confiesa puede desvirtuar los hechos confesados. El criterio romano —clásico— conforme al cual, el que confesó en juicio no puede infirmar su confesión (qui in iure confessus est, suam confessionem infirmare non posse; Papiniano), ha sido substituido por una regla más garantista, amén que acorde con los axiomas de libertad y eficacia probatoria, lo mismo que con el sistema de valoración de las pruebas conforme a la sana crítica: “Toda confesión admite prueba en contrario”, tal y como quedó plasmada en forma categórica en el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, sin hacer distinción entre los diversos tipos de confesión: real o ficta (ubi lex non distinguit, nec nostrum est distinguire), principio que, “si comprende a la confesión propiamente dicha, vale decir, la expresa, a fortiori contendrá la meramente presunta” (Cas. Civil, oct. 30/2000; Exp. 5830).

De allí que si el juzgador encuentra “que en el proceso obraban otros elementos de convicción que infirmaban la presunción de veracidad respecto de los hechos narrados en la demanda y susceptibles de prueba de confesión, bien podía, dentro de la discreta autonomía probatoria que le asiste, desconocerle efectos probatorios a la precitada confesión ficta... (se resalta; Sent. feb. 14/91)” (CCLV, pág. 744). Al fin y al cabo, en la hora actual, no se puede sostener —como antaño— que ‘ninguna misión tiene el juzgador sobre los que confiesan’ (nullae partes sunt iudicandi in confitentes; Ulpiano), habida cuenta que el juez, como director que es del proceso, no puede asumir frente a la confesión, una actitud pasiva o de mero espectador, haciendo gala de reglas que —ab antique— rigieron bajo una concepción bien diferente a la que hoy predomina. Por ende, como —en el tópico— el tribunal procedió correctamente, queda descartado el error de hecho enrostrado a la sentencia”(17).

Quiere decir, entonces, que la decisión tomada por la juez cuando no decretó la confesión ficta y de manera implícita la infirmó, no es manifiestamente contraria a la ley, o notoriamente ilegal, o producto del capricho de la funcionaria con la finalidad de retorcer la ley, buscando violentar flagrante y conscientemente lo dispuesto por la norma, pues la jurisprudencia ha indicado que en caso de la no calificación de la confesión ficta en los eventos señalados por el artículo 210 del Código Procesal Civil, no hay lugar a un quebramiento de la sentencia como causal de casación, indicando con ello que la decisión en esos eventos si bien no está conforme a lo dispuesto por la norma citada, no es una determinación manifiestamente contraria a la ley.

Basta, para corroborar el aserto, remitir a la Sentencia T-264 de 2009, donde, luego de estudiar a profundidad el tema, se concluye por parte de la Corte Constitucional que en cabeza del juez se radica no una facultad, sino la obligación de practicar pruebas de oficio, cuando se cumplan los presupuestos que demandan de ellas.

La juez, en la indagatoria, dio una explicación razonable y creíble tal como la acogió el tribunal, para no proceder a decretar la confesión ficta exigida por la norma; manifestó, la acusada, la importancia que tenía para el proceso, de recibirle el interrogatorio de parte a la demandante, para que se pronunciara si la firma que aparecía en el endoso en procuración era la suya, convirtiéndose en la razón primordial de la prueba decretada por el despacho en la ampliación del periodo probatorio.

La prueba de oficio está permitida en el procedimiento civil colombiano, y el artículo 180 que lo contempla no indica la prohibición de ordenar de oficio el interrogatorio que una de las partes hubiera peticionado y por alguna razón no se hubiera practicado, pues, la limitación para su práctica está dada en que se ordene en el término probatorio de las instancias, sea pertinente y conducente para lograr obtener la verdad real del litigio, sin que ello signifique una intromisión del juez en las peticiones objeto del litigio, habida cuenta que las partes, a no dudarlo, tienen la facultad de contradicción frente a la prueba.

En este evento, la juez adujo la necesidad de conocer la verdad, respecto a si la demandante había o no firmado el endoso en procuración, o por el contrario había sido falsificado, como lo aseguró el demandado en una de las excepciones de fondo propuesta, y en esas condiciones, esa prueba era factible su practica oficiosa, pese al poder dispositivo que gobierna parcialmente el procedimiento civil.

En suma, la determinación tomada por la juez, no es manifiestamente contraria a la ley, por cuanto, en primer lugar la ordenó en la ampliación del periodo probatorio y lo hizo conforme lo dispuesto en el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil que señala:

“Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente antes de fallar.

Cuando no sea posible practicar esas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso”.

Respecto a las pruebas oficiosas en el procedimiento civil, se ha pronunciado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Indicando:

“7. Es incuestionable que uno de los avances más importantes que ha tenido el derecho procesal ha sido el de darle al juez o magistrado que tiene a su cargo el trámite de determinada controversia judicial la potestad de decretar pruebas de oficio, no obstante que se requiera la iniciativa de la parte con la presentación de la respectiva demanda para darle inicio. El proceso en estas circunstancias, si bien conserva su naturaleza dispositiva, morigera su estructura a través de la prerrogativa que se le concede al funcionario con el fin de acudir en la búsqueda de la llamada verdad real, con la cual pasa de simple espectador del debate entre los litigantes a convertirse en el director del mismo con plenos poderes, aunque respetando, como es obvio, las reglas aplicables fijadas por el legislador. (resaltado fuera de texto)”(18).

Argumento que ha sido también planteado por la Corte Constitucional(19), en el deber que tiene el juez en un Estado social de derecho en buscar la verdad, en estos término:

“El artículo 180 del Código de Procedimiento Civil de manera alguna cercena la posibilidad que tienen las partes para ejercer su derecho a controvertir las pruebas decretadas de oficio, en cualquier instancia. Todo lo contrario. Una interpretación conforme de dicha disposición con el artículo 29 superior conduce a afirmar que el demandante plantea un falso problema de constitucionalidad por cuanto toda prueba de oficio es susceptible de ser controvertida por las partes en el proceso. Además, tampoco es admisible el argumento según el cual las pruebas de oficio, en cualquier instancia que sean decretadas y practicadas, son simplemente un instrumento encaminado a subsanar la negligencia de una de las partes en el proceso. Por el contrario, el recurso a ellas se explica por el deber que tiene todo juez, en un Estado social de derecho, de buscar la verdad.

En ese sentido, la Corte no encuentra una vulneración al principio de legalidad como lo sostienen los recurrentes, en tanto que, la irregularidad de no dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, sobre la declaratoria de la confesión ficta, no es una decisión manifiestamente contraria a la ley que trascienda a los linderos del reproche penal, como tampoco lo es, el que se hubiera ordenado con la finalidad de buscar la verdad, el interrogatorio de parte a través de la prueba oficiosa, toda vez que su decreto se torna legal conforme lo dispuesto en el artículo 180 ibídem.

Además, no puede olvidarse que la decisión a las excepciones de fondo proferida por la juez Ríos Calderón fue objeto del recurso de apelación, procediendo el superior a confirmar en todas sus partes el fallo de primera instancia, lo que sustenta aún más su legalidad o, por lo menos, que en el trámite respectivo de dichas excepciones, no se profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley.

En este orden de ideas, de las disposiciones y precedentes jurisprudenciales citados, se hace necesario concluir que si no hay una manifestación contraria a la ley, la conducta desplegada por la acusada María Ruby Ríos Calderón se torna atípica, por ausencia de los presupuestos exigidos en la norma, para la estructuración del tipo penal de prevaricato por acción.

Ello, por cuanto si lo reprochable de manera objetiva era que no se hubiese decretado la confesión ficta luego de que la demandante no justificara su ausencia, ya se dijo que esta situación en derecho procesal civil no se convierte en una irregularidad sustancial, por cuanto se puede hablar de una confesión infirmada, tal y como la dedujo el tribunal en la sentencia impugnada.

Pero, contrario a lo planteado por el a quo, considera la Corte que en la actuación de la procesada, no se configura un error de tipo, por cuanto, como quedó suficientemente explicado con antelación, su conducta objetivamente no es contraria a derecho.

Luego entonces, si la no declaratoria de la confesión ficta no se convierte en una irregularidad sustancial dentro de los trámites del procedimiento civil y le estaba facultado a la funcionaria decretar la práctica de prueba de manera oficiosa con el fin de lograr encontrar la verdad real del litigio, no se puede hablar de la existencia de un error de tipo, pues su conducta ni siquiera fue objetivamente contraria a derecho.

Sobre el error de tipo se ha pronunciado esta corporación, señalando que para su estructuración se requiere que el sujeto activo  en el comportamiento, actúe con la ignorancia de estar cometiendo un delito, convirtiéndose en una causal de ausencia de responsabilidad contemplada en el artículo 32 numeral 10 del Código Penal.

En efecto, así se ha pronunciado:

“El ámbito subjetivo de los tipos penales como el prevaricato por acción está constituido por el dolo, lo que comporta probar que el agente conocía los elementos que caracterizan objetivamente la infracción penal —elemento cognitivo— y quería su realización(20) —elemento volitivo—.

El error que recae sobre el aspecto objetivo de la tipicidad, esto es, sobre alguno de sus componentes excluye el dolo porque afecta el aspecto cognitivo del mismo, incidiendo así en la responsabilidad.

En el error de tipo no obstante que el autor obra voluntariamente, ignora que su comportamiento se adecua a un tipo penal”(21).

Sobre tales presupuestos, la decisión que adoptó la procesada, de ningún modo puede considerarse una infracción ostensible a la ley, por cuanto actuó en respuesta a los fundamentos jurisprudenciales y legales de su especialidad y, en este sentido, no encuentra la Sala motivo para remover la decisión que adoptó el fallador de instancia, al absolverla por el delito de prevaricato por acción.

Por tales razones, la sentencia objeto de apelación será confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia del 23 de junio de 2009, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), por medio de la cual absolvió a la doctora María Ruby Ríos Calderón, ex jueza civil municipal de Melgar (Tolima), del cargo que le fue formulado por el delito de prevaricato por acción.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase».

(15) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia de 15 de abril de 1993.

(16) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 25 de octubre de 1979.

(17) Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, expediente 6623 del 25 de febrero de 2002.

(18) Radicado 1100131030422003-00689-01, julio 15 de 2008.

(19) Sentencia C-159 de  2007.

(20) Artículo 22 de la Ley 599 de 2000.

(21) Radicado 28681 de diciembre 12 de 2007.