Sentencia 32399 de marzo 7 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp.: 32399

Rad.: 110010326000200600007 00

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

Actor: Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones S.A. Sonapi S.A.

Demandado: Lotería de Bogotá.

Ref.: Recurso de anulación de laudo arbitral.

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil siete.

Resuelve la Sala el recurso de anulación interpuesto por la Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones S.A., Sonapi S.A. contra el laudo arbitral del 6 de diciembre de 2005 y su complementación del 16 de diciembre del mismo año (fl. 1577, cdno. 3 ppal.), proferido por el tribunal de arbitramento que se constituyó para dirimir las controversias surgidas entre esta sociedad y la Lotería de Bogotá, con ocasión del Contrato de Concesión 72 de 2001 celebrado por las partes.

EXTRACTOS: «Consideraciones:

I. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para conocer privativamente y en única instancia del “recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia”.

En el presente caso, el contrato base de las reclamaciones decididas en el laudo arbitral impugnado, fue el Contrato de Concesión 72 de 2001, celebrado entre la Lotería de Bogotá, empresa industrial y comercial de Bogotá, Distrito Capital (fl. 1678, cdno. ppal.) y la Sociedad Sonapi S.A.

Conforme a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, se trata de un contrato estatal, puesto que el artículo 1º de la misma establece que dicho estatuto “... tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”, las cuales son enunciadas por el artículo 2º de la misma ley, que incluye en su literal a) entre otras, a las empresas industriales y comerciales del Estado; esto quiere decir, que todos los contratos celebrados por dichas entidades, son contratos estatales sujetos a las disposiciones del estatuto contractual del Estado.

En consecuencia, esta jurisdicción es competente para conocer del recurso extraordinario de anulación contra los laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias surgidas de los contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado; al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 13 de julio de 2005, hizo la siguiente observación (1) :

“(...) en este punto, la Sala considera pertinente analizar el contenido del artículo 93 de la Ley 489 de 1998, “Estatuto Básico de la Administración Pública”, por cuanto ha sido objeto de interpretaciones que se alejan de su real entendimiento; en efecto, la norma en cuestión, que se refiere al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, dispone:

“ART. 93.—Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”.

Tal y como se advierte de la lectura de esta disposición, la misma contiene dos partes, así:

La primera, se refiere a los actos de las empresas industriales y comerciales en el desarrollo de su actividad comercial, industrial o de gestión económica, los cuales sujeta la ley a las normas del derecho privado; esto quiere decir que tales decisiones que unilateralmente adopta la empresa en el área de su actividad específica, por expresa disposición del legislador, no corresponden a actos administrativos y por lo tanto, no están sujetas a las normas sobre expedición y control de los mismos, sino a las propias de los actos jurídicos particulares, contenidas en los códigos Civil y de Comercio.

Por otro lado, la segunda parte de la norma, se refiere a los contratos que celebran estas entidades estatales para el cumplimiento de su objeto, estipulando que los mismos se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales; es decir que se está limitando a reiterar lo ya dispuesto por la Ley 80 de 1993, en el sentido de que todos los contratos que celebren las empresas Industriales y comerciales del Estado, están sujetos a las disposiciones de dicha ley, sin establecer excepción alguna, la cual de existir, debe ser expresa.

Son pues, dos las estipulaciones contenidas en el artículo 93, una atinente a las actuaciones de las empresas industriales y comerciales del Estado y la otra, a los acuerdos de voluntad generadores de obligaciones, es decir a los contratos, que se sujetan a un régimen jurídico diferente; pues al paso que las primeras se rigen por las normas del derecho privado, los segundos, están regulados por las normas del Estatuto de contratación estatal”.

Por otra parte, específicamente respecto de los contratos de concesión para la explotación de los juegos de suerte y azar, el artículo 7º de la Ley 643 de 2001, establece que los mismos se celebrarán en los términos de la Ley 80 de 1993, y que “La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante”.

II. El recurso de anulación de los laudos arbitrales

El proceso arbitral es de única instancia, puesto que el tribunal de arbitramento, que se conforma para solucionar ese específico litigio y desaparece cuando lo decide, no tiene superior jerárquico y por lo tanto, contra el laudo arbitral no procede recurso ordinario alguno; la decisión, en consecuencia, solo es susceptible del recurso extraordinario de anulación, que procede únicamente como mecanismo de garantía del trámite arbitral, puesto que apunta a controlar que se haya dado cumplimiento a la normatividad que lo rige y que contiene los requisitos para su trámite, y que en el mismo se hayan respetado los derechos de contradicción y de defensa de las partes, así como la congruencia de la decisión, que debe proferirse dentro de los límites impuestos tanto por estas, como por la ley; y precisamente a verificar estas circunstancias es que apuntan las causales de anulación de los laudos arbitrales consagradas en la ley en forma taxativa, las cuales dan lugar a declarar la nulidad del laudo, salvo aquellas que expresamente autorizan al juez del recurso para que proceda a corregirlo, como lo hace el inciso 2º del artículo 40 del Decreto 2279 de 1989 —reformado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998—, en el sentido de que cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1º, 2º, 4º, 5º y 6º del artículo 38 del mismo decreto (2) , se declarará la nulidad del laudo y “... en los demás casos se corregirá o adicionará”.

- En los contratos estatales:

La Ley 80 de 1993, permite utilizar el arbitramento como mecanismo de solución de las controversias que surjan de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación de los contratos estatales regidos por sus normas, al estipular en sus artículos 70 y 71, la facultad de las partes de incluir en sus contratos la cláusula compromisoria y en su defecto, de suscribir compromisos para la convocatoria de un tribunal de arbitramento, a fin de dirimir las diferencias presentadas con ocasión del contrato estatal, estableciendo que el laudo deberá ser proferido en derecho, por 3 árbitros, a menos que sean controversias de menor cuantía o que las partes decidan designar un solo arbitro, y en cuanto al trámite —designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento—, se remitió a las normas vigentes sobre la materia, esto es, el Decreto 2279 de 1989, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, que los compiló.

El artículo 72 del Estatuto de contratación estatal —compilado en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998—, establece las causales de anulación procedentes contra laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias surgidas de los contratos estatales sujetos a las normas de la Ley 80 de 1993:

1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Las causales legales dan lugar a la anulación del laudo o, excepcionalmente, a su corrección, en caso de contener el mismo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, o haber recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido, o por no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento, causales enlistadas en los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, que de conformidad con lo estipulado en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, dan lugar a la corrección o adición del laudo.

III. Causal alegada en el presente proceso

Ordinal 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993: No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

3.1. El fundamento fáctico de esta causal, según el recurrente (fls. 1742 y ss., cdno. ppal.), está constituido por la falta de pronunciamiento del tribunal de arbitramento sobre nulidades absolutas existentes en el contrato, ya que el argumento central de la demanda arbitral presentada por Sonapi S.A., fue, de un lado, la ilegalidad de las cláusulas 2ª y 6ª, numeral 1º, del Contrato de Concesión 72 de 2001, así como del numeral 1.2. del pliego de condiciones de la licitación pública LB-001-2001, que estipulaban los ‘Derechos de explotación’, por contrariar lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001; y de otro lado, el desequilibrio económico que se derivaba de esta ilegalidad, para el contratista; así mismo la sociedad recurrente, frente a la demanda de reconvención presentada por la Lotería de Bogotá, solicitó la declaratoria oficiosa de nulidad de las cláusulas contractuales señaladas, y la propuso como excepción, así como la nulidad del pliego de condiciones, y el rompimiento del equilibrio económico en su contra, reiterando su argumentación al respecto, en el alegato final.

A pesar de lo anterior, según el recurrente, el laudo arbitral omitió pronunciarse sobre las excepciones propuestas por Sonapi S.A., alegando que el contrato de compromiso no habilitaba a los árbitros para pronunciarse sobre estas materias, cuando debía hacerlo, por tratarse de un asunto —nulidad absoluta contractual— sobre el cual le competía pronunciarse aun de oficio; sostuvo que “El principio de la autonomía del pacto arbitral, prescrito en el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, en el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 y el artículo 2A del Decreto 2279 de 1989, permite que el tribunal de arbitramento declare la nulidad absoluta parcial o total de un contrato”, afirmando que, así mismo, omitió el tribunal pronunciarse sobre el desequilibrio económico del contrato, cuando también sobre este, le correspondía hacerlo inclusive oficiosamente.

Por otra parte, manifestó que el hecho de que existiera un contrato de compromiso entre las partes, no limitaba la obligación de los árbitros, de declarar oficiosamente las excepciones probadas en el proceso, inclusive la de la nulidad contractual, puesto que ellos, al igual que los jueces, son competentes para declararla, a la luz de lo dispuesto en normas como el artículo 45 del Decreto 2279 de 1989, inciso 1º, modificado por el artículo 114 de la Ley 23 de 1991, según el cual “Los árbitros tendrán los mismos deberes, poderes y facultades que para los jueces se consagran en el Código de Procedimiento Civil...”, y por lo tanto tienen la misma obligación establecida en el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, que subrogó el artículo 1742 del Código Civil, y que dispone el deber del juez de declarar la nulidad absoluta aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; además, el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, convirtió en legislación permanente lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2651 de 1991: “En el laudo se dará aplicación al inciso 3º del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil”, norma que, a su vez, dispone que “Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato...”; por otro lado, se encuentra también el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que adicionó un artículo nuevo al Decreto 2279 de 1989, (2A), cuyo parágrafo dispone que “La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente”, lo que se traduce en una facultad de los árbitros para conocer de la existencia y validez de los contratos.

Sostuvo también el recurrente, que el tribunal de arbitramento era competente así mismo, para declarar la nulidad del numeral 1.2 del pliego de condiciones de la licitación pública LB-001 de 2001, por cuanto este, que contiene una “prerredacción” unilateral del contrato, es un acto administrativo de carácter general sometido al principio de legalidad que puede ser anulado cuando vulnera la ley o los principios que rigen la licitación pública, pero no implica el ejercicio de una facultad excepcional de la administración ni es producto de la aplicación de cláusulas excepcionales al derecho común, porque esa actuación de preestablecer las cláusulas del futuro contrato de manera unilateral no es exclusiva de la administración, toda vez que en el comercio privado también se imponen estructuras contractuales no negociadas; en consecuencia, los árbitros eran competentes para pronunciarse sobre la validez de las estipulaciones del pliego de condiciones relativas a los “derechos de explotación” en forma contraria a las disposiciones de orden público e imperativo cumplimiento de la Ley 643 de 2001, que regularon esta materia.

3.2. Consideraciones de la Sala.

Esta causal, junto con la contenida en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (3) , constituyen una manifestación del principio de congruencia de las sentencias, el cual puede verse afectado por los fallos denominados ultra petita (cuando el juez concede más allá de lo pedido), extra petita (cuando se concede algo que no fue pedido) y citra o infra petita (cuando se concede menos de lo pedido), siendo esta última modalidad, la que corresponde a la causal aquí invocada, puesto que se alegó que el tribunal no resolvió todas las cuestiones sujetas al arbitramento, es decir, que el laudo arbitral acusado, no abarcó todos los asuntos que le correspondía decidir.

Se requiere, entonces, en aras de resolver este cargo, determinar cuáles son esas “cuestiones sujetas al arbitramento” sobre las cuales debe pronunciarse el juez arbitral; y al respecto, debe recordarse que el marco de competencia de sus actuaciones, está dado en primer lugar por la ley; en segundo lugar, por las disposiciones de las partes en el pacto arbitral, respecto de los asuntos que serán sometidos a la decisión de los árbitros; y en tercer lugar, por las pretensiones incluidas en la demanda y las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

De tal manera que, el juez arbitral está en el deber de decidir, en primer término, las cuestiones que le han sido planteadas en el proceso por las partes, pero sus determinaciones no se limitan exclusivamente a estos extremos, puesto que en virtud del marco legal de su competencia, existen otros asuntos que por mandato de la ley está llamado a resolver, así no hayan sido materia de la demanda o de la contestación, es decir, así no sean cuestiones propuestas expresamente por las partes; se trata entonces, del ejercicio de facultades oficiosas que le han sido atribuidas directamente por el ordenamiento jurídico, en su calidad de juez, aunque la misma sea temporal.

Al respecto, se observa que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hace referencia al principio de congruencia de los fallos judiciales, estipulando que “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley” (se resalta); esto quiere decir, que en principio, debe pronunciarse el juez sobre todas las excepciones que aparezcan probadas, salvo aquellas que, debiendo ser alegadas, no lo hayan sido; así lo corrobora el artículo 306 ibídem, al establecer que “Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.

Por su parte, en materia contencioso administrativa, el Código Contencioso Administrativo establece en el artículo 164 la facultad del demandado de proponer excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, y dentro del término de fijación en lista, en los demás casos; y así mismo, el deber del juez de decidir en la sentencia definitiva “... sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada...”, reiterando que son excepciones de fondo aquellas que se oponen a la prosperidad de la pretensión, y aclarando que “... el silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus” (las negrillas son de la Sala).

Es claro entonces, que no son solamente las cuestiones planteadas por las partes procesales las que dan lugar a decisiones y pronunciamientos del juez, sino que existen otros asuntos que este debe resolver, de oficio; por ello, la causal de anulación en estudio, consistente en “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, puede configurarse no solo en el evento del fallo citra o infra petita, es decir aquel que concede menos de lo pedido o cuando no se resuelven las excepciones planteadas por la prarte demandada, sino también, cuando debiendo el juzgador resolver otras cuestiones no propuestas expresamente por las partes pero que le competía decidir, no lo hace.

La Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre esta causal; en sentencia del 10 de marzo de 2005 (4) , por ejemplo, se hizo el recuento de algunos procesos (5) en los que se declaró la prosperidad del recurso extraordinario de anulación, por haber omitido los árbitros la resolución de asuntos que les competía decidir y que podían influir en las determinaciones que debían tomarse, como cuando no se pronunciaron sobre la objeción que por error grave se formuló en contra de un dictamen pericial; o cuando el tribunal no dispuso sobre las consecuencias que se derivaban para quien la propuso, del hecho de haberse resuelto negativamente una tacha de falsedad; y mencionó así mismo, otro fallo en el cual se declaró que no había vulneración del principio de congruencia a pesar de que lo decidido por los árbitros no había sido pedido por las partes, por cuanto se trataba de consecuencias obligadas de lo que sí se pidió, aludiendo también, a aquellos eventos en los que los árbitros se pronunciaban sobre excepciones probadas, no propuestas por el demandado.

3.3. El caso concreto.

La Sala observa que, en el sub lite, el laudo arbitral impugnado se produjo como resultado de un proceso arbitral que se originó, no en aplicación de una cláusula compromisoria, sino de un compromiso suscrito por las partes, una vez surgieron controversias derivadas del contrato de concesión celebrado por ellas.

Como es bien sabido, el pacto arbitral, que es aquel acuerdo de voluntades mediante el cual dos o más personas deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción competente y atribuir a un tribunal de arbitramento la decisión de un litigio presente o futuro que verse sobre derechos de carácter transigible —es decir, derechos de naturaleza económica, de los que puedan disponer libremente—, puede estar contenido en una cláusula compromisoria o en un compromiso.

La cláusula compromisoria, constituye una estipulación que se incluye en los contratos, mediante la cual, las partes acuerdan que, en el evento de surgir en el futuro controversias derivadas del negocio jurídico, las mismas serán sometidas a decisión arbitral; al respecto, el artículo 2A del Decreto 2279 de 1989 —introducido por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998—, establece que “Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral”. En palabras de la jurisprudencia (6) , la cláusula compromisoria es

“... un convenio accesorio con función preparatoria que, además de individualizar algunos de los elementos indispensables para que pueda operar el mecanismo de solución alternativa de conflictos en que el arbitraje consiste, entraña la adhesión de aquellas mismas partes al régimen procesal previsto en la ley para el arbitramento y la renuncia a la jurisdicción judicial, todo ello bajo el supuesto de que los efectos que a la cláusula compromisoria le son inherentes, lejos de agotarse en un juicio arbitral único, deben proseguir hasta que desaparezca la posibilidad de hipotéticas controversias surgidas del negocio jurídico principal”.

El compromiso (7) , a su vez, es definido por el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 117 de la Ley 446 de 1998, como aquel “... negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral”, estableciendo como requisitos del mismo, los siguientes:

a) Que conste por escrito, pudiendo estar contenido en cualquier documento, como telegramas, télex, fax, u otro medio semejante;

b) Que dicho documento contenga: i) el nombre y domicilio de las partes, ii) la indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje y iii) la indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar, caso en el cual, las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel.

Se advierte entonces, que la nota distintiva entre la cláusula compromisoria y el compromiso, consiste en la existencia o inexistencia de un conflicto “actual”, al momento de celebrarse el acuerdo de voluntades tendiente a deferir a un tribunal de arbitramento la solución de tal controversia; pues al paso que la primera es una estipulación contractual, una cláusula inserta en un contrato, mediante la cual las partes del mismo prevén la posibilidad de futuras controversias que pueden surgir de la celebración, ejecución, terminación, etc., del respectivo negocio jurídico, y pactan que en tal evento, las mismas serán sometidas a la decisión de unos árbitros, el compromiso solo surge cuando ya exista tal controversia, es decir, cuando hay un conflicto presente y determinado entre dos personas, en virtud de una relación jurídica obligacional que las une, y que deciden someterlo a la decisión de un tribunal de arbitramento.

Es decir que, cuando se celebra el compromiso, las partes ya tienen una serie de mutuas reclamaciones y pretensiones, sobre las cuales no han podido ponerse de acuerdo, y han asumido una posición determinado respecto de las mismas, lo que significa que hay claridad sobre lo que quieren la una de la otra y sobre lo que correlativamente se niegan o discuten; sobre la competencia de los árbitros en estos eventos, ha dicho la Sala (8) :

“... C) Dentro del marco anterior, la Sala se explica muy bien la razón por la cual el tribunal se ocupó, en lo sustancial, de despachar las pretensiones de la sociedad Constructora Brugues & Cía S.A., pues la Empresa de Energía Eléctrica ningún ‘petitum’ sometió a consideración y definición del mismo. Sobre la materia, tanto la ley como la doctrina y la jurisprudencia son claras en enseñar que la competencia del tribunal se limita a decidir sobre los puntos precisos que se someten a su pronunciamiento, pues no es atributo suyo sino una capacidad jurisdiccional abstracta. Esta verdad jurídica lleva a la Sala a hacer suya la perspectiva que se recoge en el laudo de 21 de marzo de 1984, los Trujillo vs. Banco de Colombia. Protocolizado E.P. (sic) Nº 2331 Mayo (sic) 10 de 1984. Notaría 27 de Bogotá, en el cual se razona judicialmente así:

‘4. Tanto desde las vertientes del derecho publico como las del privado, pues se llega a dos conclusiones estrechamente ligadas entre sí: a) Que el compromiso debe contener una enunciación precisa, es decir, debidamente individualizada y determinada del litigio, cuestión o diferencia objeto del arbitraje; y b) Que el litigio en cuestión o diferencia así precisado, es la materia a la cual queda contraída la capacidad jurisdiccional de los árbitros, y la materia que determina su competencia, y por lo tanto la única respecto de la cual se hallan estos habilitados o legitimados para obrar en nombre del Estado y proferir sentencia con fuerza de cosa juzgada.

Otro principio procesa lo ineludible (sic), cual es el de la congruencia, y que por lo tanto, teniendo como punto de referencia lo que las partes hayan indicado al señalar la materia del litigio, el tribunal no puede fallar ni ultra petita, ni infra petita, ni mucho menos extra petita’...”.

Precisamente por lo anterior, uno de los requisitos del compromiso es que en el escrito que lo contenga se debe establecer claramente cuál o cuáles son los puntos o materias sobre los que deberán pronunciarse los árbitros, no de manera abstracta, como sucede cuando se pacta la cláusula compromisoria —la cual, si no se estipulan unos temas específicos, se entenderá que la competencia se otorga para todas las controversias que se puedan suscitar con ocasión de ese contrato en el que se incluye—, sino de manera concreta, referida a un conflicto, unas discrepancias reales y existentes en ese momento; esto no significa que necesariamente en el documento del compromiso deban incluirse de una vez las pretensiones y excepciones que plantearán las partes en la respectiva demanda y contestación, pues basta con enunciar de manera clara y específica esas diferencias, que serán resueltas por los árbitros.

No obstante, dado que el compromiso, conjuntamente con la ley, constituyen el marco de competencia dentro del cual actuarán los árbitros, en el evento en que las partes hayan decidido incluir en él las pretensiones que deberán resolver aquellos, serán estas y no otras, las que posteriormente puedan ser sometidas a su decisión, por expresa voluntad de los mismos interesados, quienes así mismo resultan obligados por los términos de ese negocio jurídico y a él deberán atenerse, cuando actúen ante el tribunal de arbitramento convocado por ellos, el cual, además, anota la Sala, en razón del contenido del compromiso, no pierde las potestades ni queda exento de los deberes establecidos por la ley respecto de todo juez, puesto que dicho acuerdo de voluntades, no la puede limitar ni desconocer; en consecuencia, cuando se presente la demanda arbitral, no podrán modificarse ni aumentarse en ella las pretensiones que quedaron plasmadas en el compromiso, como tampoco podrá hacerlo la parte convocada, en el evento de presentar una demanda de reconvención; porque los términos de sus reclamaciones, deberán limitarse a aquellos que libremente decidieron las partes incluir, cuando suscribieron el compromiso contentivo de las futuras pretensiones.

Volviendo al presente caso, se observa que, tal y como se anotó ab initio, las partes del Contrato de Concesión 72 de 2001, suscribieron un compromiso el día el 24 de octubre de 2004, que modificaron el 2 de febrero de 2005; inicialmente, en el primer escrito (fl. 424, cdno 1 de pbas.), entre las consideraciones que se tuvieron en cuenta para suscribir el compromiso, se registró la celebración del contrato de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes por parte de la firma Sonapi S.A. en Bogotá y Cundinamarca, así como la conminación que la Lotería de Bogotá hizo a esta firma por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, toda vez que para el 23 de enero de 2004, solo se había cumplido el 80.46% por concepto de derechos de explotación y pagos adicionales correspondientes al año 2003; se registró también la respuesta del contratista, en el sentido de que, conforme a lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, había realizado el 100% de los pagos a su cargo; al no llegar a un acuerdo sobre el cumplimiento contractual por parte del concesionario, este propuso, y la entidad aceptó, “... acudir a un tribunal de arbitramento, toda vez, que ofrece una solución rápida y segura del problema, permitiendo que la ejecución del contrato y por ende el mercado no se vean afectados”; se registró así mismo, que “... en consideración a que las partes no han logrado acuerdo sobre las diferencias en relación con los derechos de explotación consagrados en el Contrato 72 de 2001, acuerdan celebrar el presente contrato de compromiso conforme al artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 117 de la Ley 446 de 1998, con el fin de someter a arbitraje las diferencias de tipo económico presentadas con ocasión del pago de los derechos de explotación correspondientes a la vigencia 2003, de acuerdo con lo pactado en el Contrato de Concesión 72 del 14 de diciembre de 2001” (negrillas fuera del texto).

En consecuencia, en esta acta de compromiso, solo se pactó que el tribunal de arbitramento se ocuparía de resolver la controversia originada en el pago de los derechos de explotación correspondientes al año 2003, sin ninguna otra anotación o limitación.

Sin embargo, el 2 de febrero de 2005, las partes suscribieron nuevo documento que modificó los términos del compromiso, y en este (fl. 291, cdno. 1 ppal.), se reiteró que las discrepancias y conflictos presentados entre las partes tenían que ver con la liquidación y pago de los derechos de explotación, y que su alcance era “... de orden económico...”; en esta ocasión, las partes pactaron las reglas que regirían el procedimiento arbitral, relativas a la selección de los árbitros, límite de los honorarios, fecha de instalación del tribunal de arbitramento, duración del mismo, etc.; entre tales estipulaciones, se acordó que Sonapi S.A. debía “... presentar la demanda a más tardar dentro del mes siguiente a la suscripción del presente documento”, y como ya se vio al inicio de esta providencia, se consignaron expresamente las pretensiones tanto de esta firma, como de la entidad concedente, Lotería de Bogotá.

Revisado el contenido de las pretensiones consignadas en el documento de compromiso, unas declarativas y otras de condena, que propondrían las partes al tribunal de arbitramento, se constata que ninguna de ellas tiende a cuestionar la existencia o validez del contrato de concesión celebrado entre ellas o de alguna o algunas de sus cláusulas, y antes bien, advierte la Sala que, tal y como se acaba de registrar, una de las consideraciones que dieron lugar a la celebración del compromiso, fue la necesidad de evitar la afectación de la ejecución del contrato; de igual manera, se advierte la ausencia de pretensiones tendientes a que se ordene el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, a favor de la sociedad convocante.

No obstante lo anterior, si bien la firma Sonapi S.A. no solicitó expresamente en el capítulo de las pretensiones que se declarara la nulidad total o parcial del Contrato de Concesión 72 de 2001, en el capítulo contentivo de los fundamentos jurídicos de la demanda, manifestó que el tribunal de arbitramento, prevalido de la facultad otorgada por el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, debía declarar la nulidad absoluta del numeral 1.2 de los pliegos de condiciones de la Licitación Pública LB 001 de 2001 y de las cláusulas segunda y sexta, numeral 1º, del Contrato de Concesión 72 de 2001, ya que las mismas, al establecer que el concesionario debía pagar, por concepto de derechos de explotación, sumas superiores a las establecidas en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001 y el artículo 14 del Decreto 1350 de 2003, están contraviniendo estas normas imperativas, de orden público, lo cual, a la luz de lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, constituye causal de nulidad absoluta (fl. 393, cdno. 1 ppal.).

El numeral 1.2 del pliego de condiciones, establece (fl. 3, cdno. de pbas. 1; fl. 87, cdno. ppal. 1):

Valor mínimo de los contratos a suscribir

Teniendo en cuenta que los derechos de explotación del 12% se liquidan con base en los ingresos brutos, se garantizará para esta licitación pública un valor mínimo conforme a los resultados obtenidos del Estudio de mercado contratado con el Centro Nacional de Consultoría, según se describe en el siguiente cuadro:

AñosMínimo
Primer año$ 44.864.640.000
Segundo año$ 49.158.360.000
Tercer año$ 53.356.680.000
Cuarto año$ 57.269.160.000
Quinto año$ 61.479.840.000
Valor total$ 266.128.680.000

Fuente: Estudio de mercado contratado con el Centro Nacional de Consultoría (Anexo 1).

PAR.—Los valores aquí señalados determinan las cuantías mínimas establecidas anualmente por la concedente, para la presentación de ofertas y la suscripción de contratos. El concesionario debe asumir los riesgos del éxito o fracaso de la operación del juego de apuestas permanentes y por ello obra por su cuenta y riesgo”.

Por su parte, el Contrato 72 de 2001, en sus cláusulas segunda y sexta, estipuló (fls. 280 y 281, cdno. de pbas. 1):

“Cláusula segunda. Valor: El presente contrato tiene un valor indeterminado pero determinable de acuerdo con los pagos mensuales realizados por el concesionario constituido por los derechos mínimos de explotación, aceptados por el concesionario, estimados en la suma de ciento treinta y tres mil sesenta y cuatro millones trescientos cuarenta mil pesos ($ 133.064.340.000 M/cte.), de conformidad con el siguiente cuadro:

AñoValor mínimo anual
2002$ 22.432.320.000
2003$ 24.579.180.000
2004$ 26.678.340.000
2005$ 28.634.580.000
2006$ 30.739.920.000

PAR.—El valor mínimo mensual de cada año por concepto de derechos de explotación corresponde a las reglas previstas en el pliego de condiciones”.

(...).

“Sexta. Condiciones generales de la concesión: 1. Derechos de explotación mínimos garantizados: el concesionario en forma incondicional garantiza que durante la ejecución del contrato pagará como mínimo, por concepto de derechos de explotación, el valor adjudicado de conformidad con la suma establecida en la cláusula segunda de este contrato (...)”.

Por otra parte, al contestar la demanda de reconvención presentada por la Lotería de Bogotá, la firma Sonapi S.A. propuso también, la excepción de nulidad absoluta del numeral 1.2 de los pliegos de condiciones de la Licitación Pública LB 001 de 2001 y de las cláusulas segunda y sexta, numeral 1º, del Contrato de Concesión 72 de 2001, repitiendo los argumentos que esgrimió en su propia demanda, sobre la vulneración, por parte de estas disposiciones, de la norma imperativa de derecho público, contenida en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001 y su decreto reglamentario, conforme a la cual, el monto de los derechos de explotación que deben pagar los concesionarios, corresponde únicamente al 12% de los ingresos brutos que ellos obtengan de tal explotación (fl. 705 y ss., cdno. ppal. 2).

De igual manera, propuso como excepción, el desequilibrio económico del contrato, por cuanto “... Pretender que el concesionario asuma por ‘derechos de explotación’ unos mayores valores a los que de manera fija estableció el legislador, no solo le generaría una carga exorbitante adicional no prevista legalmente, sino que iría o castigaría la utilidad que este había proyectado obtener durante la ejecución del contrato de concesión, lo que al tenor de la Ley 80 de 1993 implicaría una causa de desequilibrio económico” (fl. 697, cdno. ppal. 2).

3.4. La nulidad absoluta parcial

Al respecto, observa la Sala que el tribunal de arbitramento, si bien sostuvo que carecía de competencia para pronunciarse sobre la validez del contrato o de una o algunas de sus cláusulas, por no haber sido incluido este punto en el compromiso arbitral suscrito por las partes (págs. 76 a 81), en realidad, sí estudió extensamente el tema y se pronunció sobre el mismo, primero, al concluir que la causal de nulidad absoluta propuesta por Sonapi S.A., no se había configurado, ya que las cláusulas contractuales cuestionadas —2ª y 6ª—, no contravinieron las normas jurídicas aducidas por dicha firma; y segundo, al alegar, en la parte resolutiva del laudo, las pretensiones de Sonapi S.A. así como al desechar las excepciones por ella propuestas frente a la demanda de reconvención (pág. 95, nums. 7º y 8º).

En efecto, el laudo arbitral, al explicar la metodología que se emplearía para resolver el litigio, sostuvo que inicialmente haría una revisión de su propia competencia, tomando como referencia el compromiso suscrito por las partes; que a continuación, analizaría el proceso de formación del contrato y la participación de la sociedad concesionaria en el mismo; luego estudiaría las cláusulas del contrato y su alcance y que “... a la luz de la legislación vigente, revisará las condiciones de validez del negocio jurídico...” y si en la formación del contrato el concesionario prestó su consentimiento y este estuvo carente de error; luego, estudiaría el régimen legal aplicable, Ley 643 de 2001 y Decreto Reglamentario 1350 de 2003, y a partir de allí, “... se ocupara el tribunal de observar si las cláusulas del contrato son contrarias a este régimen legal o si por el contrario armonizan con él”, para definir finalmente, la procedencia o no de las pretensiones objeto del proceso.

Los árbitros analizaron los antecedentes del negocio jurídico: el proceso licitatorio, el pliego de condiciones que lo rigió y el acto administrativo de adjudicación; luego el clausulado del contrato, concluyendo que tal recuento, “... permite deducir que el contrato que está al origen de esta controversia se celebró cumpliendo con las exigencias de la Ley 643 de 2001 y en su proceso de formación se agotó el trámite señalado por la Ley 80 de 1993”; sobre las estipulaciones contractuales referentes al monto de los derechos de explotación que debía pagar el concesionario, respecto de las cuales la convocante propuso excepción de nulidad absoluta frente a la demanda de reconvención, el laudo manifestó:

“Para las partes no había duda del tipo y alcance del negocio que estaban celebrando. La sociedad concedente, en ejercicio de las posibilidades que le brinda la Ley 643 de 2001, decide no explotar directamente el monopolio rentístico, lo que podía hacer, y abre la licitación para buscar al operador que, garantizándole los porcentajes mínimos establecidos por la ley, le ofreciera mejores condiciones. Para el cometido anterior, contrató una medición del mercado proyectada a los cinco (5) años de la concesión y sobre ese marco objetivo calculó el 12% anual y lo llevó a la licitación pública, estableciéndolo como el mínimo contractual que deberían pagar los concesionarios, en caso de que el mercado decreciera y las ventas brutas por año arrojaran un porcentaje del 12% menor al existente al momento de la medición. Con esta fórmula, la Lotería de Bogotá le trasladó al concesionario el riesgo del decrecimiento del mercado, imponiéndole una carga de eficiencia en su operación.

Esta fue la ‘causa’ que llevó a la entidad concedente a contratar.

Por su parte, el oferente del momento, hoy concesionario, hechos sus cálculos y con toda la información requerida, aceptó asumir el riesgo que se le proponía y formuló su propuesta, a ciencia y paciencia de las responsabilidades que asumía”.

Estudió pues, concienzudamente el tribunal de arbitramento, el clausulado del contrato y el conocimiento que del mismo tenía el concesionario aun desde antes de contratar, y no halló en él confusión o ambigüedad alguna, que justificara la posición de la sociedad Sonapi S.A., de negar ahora las obligaciones que en su momento asumió; más adelante, el laudo se ocupó de analizar concretamente el punto referente al cumplimiento de los requisitos legales de existencia y validez del contrato (pág. 55), y específicamente sobre el objeto y la causa de las obligaciones que hacen parte del mismo, manifestó que era de “... trascendental importancia en la presente controversia, analizar si las obligaciones contenidas en el contrato están desprovistas ‘de objeto o causa ilícita’ que pueda llegar a afectar su validez”, puesto que según la sociedad convocante, “... la circunstancia según la cual la Lotería de Bogotá, al haber establecido unos valores mínimos por concepto de derechos de explotación, los cuales pueden llegar a superar o difieren de los establecidos por la Ley 643 de 2001, violó el régimen propio contenido en la disposición citada, haciendo nugatoria la cláusula que estableció dichos mínimos y relevándolos de su obligación de pagarlos”.

Por ello, luego de enunciar las normas del Código Civil relativas a la nulidad absoluta por objeto o causa ilícitos —artículos 1519, 1524 y 1741— y el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, referente a la nulidad absoluta de los contratos estatales, consideró que era necesario, a la luz de estas disposiciones, examinar “... si el hecho de que la Lotería de Bogotá hubiere establecido en el contenido del pliego de condiciones y en las mismas cláusulas del contrato unos derechos de explotación relacionados con valores mínimos acordados entre las partes, ‘contraviene el derecho público de la Nación’, genera ‘causa ilícita prohibida por la ley’, se celebró ‘contra expresa prohibición constitucional o legal’, o ‘contraría una norma imperativa’, en tal forma que se vean afectadas de nulidad las mencionadas estipulaciones contractuales”, para lo cual, concluyó el tribunal que debía “... estudiar si el pliego de condiciones y el contrato junto con sus obligaciones específicamente señaladas, está en concordancia con la ley, el orden público y las buenas costumbres” (pág. 59).

Para ello, a continuación, el tribunal analizó el régimen constitucional y legal de los juegos de suerte y azar, a partir de lo dispuesto por el artículo 336 de la Carta Política, que defirió a la ley el establecimiento de un régimen propio para la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos, estudió artículo por artículo el contenido de la Ley 643 de 2001, por medio de la cual se fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, el cual, tiene como destinatario exclusivo los servicios de salud, “... constituyéndose estos en el ‘interés público o social’ a proteger con su explotación”; el laudo, al respecto, sostuvo:

“Según se dijo, los juegos de suerte y azar que explota el Estado, directamente o por intermedio de terceros, debe producir de manera eficaz los recursos para financiar el servicio público de salud.

Estos principios que quedaron expresamente consignados en la Ley 643 de 2001, más que una referencia, constituían un mandato ineludible para la entidad pública, Lotería de Bogotá, que al diseñar el contrato estaba en la obligación de establecer los mecanismos conducentes a garantizar dichos objetivos.

La Ley 643 no prohíbe expresamente que se pacten derechos de explotación por encima de los establecidos en su artículo 23.

Por el contrario, pensar hipotéticamente en la consecuencia de que el contrato hubiera pactado derechos de explotación por debajo del 12%, no dejaría duda alguna de su ilegalidad por violación expresa de la ley y afectación de los postulados propios del monopolio y de sus destinatarios.

La fórmula diseñada por la entidad pública concedente y que desde los pliegos de condiciones de la licitación se les planteó a los aspirantes a obtener la concesión, fue diseñada de tal manera que, en ningún caso, los derechos de concesión pudieran ser inferiores al 12% de los ingresos brutos del concesionario, con lo cual se garantizó el cumplimiento del artículo 23.

No obstante, consideró la administración y así lo estableció previamente a la selección del contratista, que era necesario garantizar unos montos mínimos a ser pagados por el concesionario, para los períodos en que los ingresos brutos fueren inferiores a las expectativas de la entidad concedente.

Estas expectativas, se precisa, surgieron de las proyecciones hechas del mercado por una organización especializada en estas mediciones, consignadas en un estudio que fue conocido por los oferentes, quienes además, tuvieron la oportunidad de valorar su alcance, y sobre esta valoración decidir libremente si presentaban propuestas o se abstenían de hacerlo.

(...).

La mayor rentabilidad de la actividad y el fin rentístico que se pretende, se enderezan a contribuir, de la manera más eficaz posible, a la financiación del servicio público de salud.

Las definiciones y parámetros, así como las medidas que se adopten para lograr estos propósitos y que no estén prohibidas por la ley, no pueden en momento alguno tener un ‘objeto ilícito’ e incluso, como ya señaló, su no satisfacción da lugar a que la entidad concedente tome medidas excepcionales, sin indemnización, sobre un contrato en ejecución.

Bajo esta perspectiva y de cara a los destinatarios y a los objetivos de la Ley de régimen propio, no aparece clara la presencia de un objeto ilícito en las cláusulas del contrato, pues el interés público tutelado se ve garantizado y beneficiado por la fórmula contractual” (las negrillas son de la Sala).

A continuación, el laudo arbitral se refirió a disposiciones, instrucciones y conceptos de la Superintendencia de Salud y del Ministerio de la Protección Social, mediante los cuales, estas entidades requirieron a la Lotería de Bogotá para que diera cumplimiento a lo pactado en el contrato y para que adelantara las acciones tendientes a recaudar los valores dejados de percibir y que tienen como destinatario a los servicios de salud, concluyendo:

“Como se puede observar, la regulación del Ministerio de la Protección Social y las instrucciones de la Superintendencia Nacional de Salud, confirman la fuerza vinculante del contrato, que el convocante ha pretendido desconocer y coinciden con la interpretación que del mismo ha hecho este tribunal”.

Finalmente, observa la Sala que en la parte resolutiva del laudo arbitral, en los numerales séptimo y octavo, el tribunal decidió:

“Séptima: Denegar las pretensiones propuestas por el Concesionario Sociedad de Apuestas Permanentes e Inversiones —Sonapi S.A.—, en su escrito de demanda.

Octava: Declarar que no prosperan las excepciones propuestas por el Concesionario Sociedad de Apuestas Permanentes e Inversiones —Sonapi S.A.—, en su escrito de contestación a la demanda de reconvención”.

Conforme a lo hasta aquí expuesto, no encuentra la Sala que se haya configurado la causal de anulación aducida por el recurrente, consistente en no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento, con fundamento en que el tribunal de arbitramento omitió resolver sobre la excepción de nulidad absoluta de las cláusulas 2ª y 6ª numeral 1º del Contrato 72 de 2001 (fl. 1602, cdno. ppal.).

Efectivamente, como quedó visto, los jueces arbitrales no declararon la nulidad absoluta de las mencionadas estipulaciones contractuales, pero no porque hubieran omitido estudiar el punto o porque a pesar de haberlo estudiado y llegado a la conclusión de que existía la nulidad, se hubieran abstenido de declararla por falta de competencia; el estudio del laudo arbitral, evidenció que en realidad los árbitros sí analizaron la validez de las cláusulas contractuales atacadas por el recurrente, llegando a la conclusión de que las mismas se ajustaban al ordenamiento legal supuestamente vulnerado, esto es, la Ley 643 de 2001, régimen jurídico de los juegos de suerte y azar.

Cabe advertir, que la causal de anulación invocada en el sub lite, no se configura por el hecho de que los árbitros no resuelvan en la forma esperada y querida por las partes, como parece entender el recurrente, sino cuando incurren en una omisión del deber de decidir; en este caso, el hecho de que no se haya declarado la nulidad absoluta en los términos planteados por la sociedad Sonapi S.A., no constituye una omisión del tribunal de arbitramento, sino la consecuencia lógica del análisis jurídico que él adelantó, y que lo llevó a la conclusión de que tal nulidad no existía, por lo cual, mal haría en declararla.

Sobre la decisión de las excepciones de fondo, se ha pronunciado la Sala, en el sentido de admitir que no necesariamente la misma debe ser expresa, puesto que también puede deducirse de lo resuelto por el juez; al respecto, ha dicho (9) :

Tratándose de una excepción que, conforme a la ley, podría ser declarada de oficio por el juzgador, se observa, en principio, que podría fundarse el vicio de incongruencia en el hecho de no haberse declarado probada, estándolo. Sin embargo, es necesario verificar que no exista, en el caso concreto, un pronunciamiento expreso o tácito en el laudo sobre dicha cuestión. Descartado lo primero, en cuanto ninguna referencia se hizo a la validez del contrato en la parte resolutiva, observa la Sala que ocurre lo segundo.

De una parte, en lo que se refiere a la validez de la cláusula que regula la prórroga del contrato, cuestionada por la recurrente, se encuentra, sin duda, una resolución implícita, por haberse hecho una consideración sobre el punto en la parte motiva del laudo (...).

De otra —y esto sería suficiente para despachar negativamente el cargo—, se observa que el tribunal de arbitramento accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por la parte convocante, referidas a la declaración de incumplimiento del contrato por parte de Emsa ESP y a la condena al pago de los perjuicios respectivos a favor de la sociedad contratista F.IMM Colombia Ltda. Esta decisión supone, necesariamente, que el tribunal consideró válido el contrato celebrado entre las partes, que tuvo efectos para ellas y, por lo tanto, que estaban obligadas a cumplirlo. En ese sentido, debe considerarse que, en el laudo recurrido, se resolvió implícitamente sobre el aspecto indicado, lo que permite desestimar la acusación de incongruencia formulada (las negrillas no son del texto original).

En el presente caso, el laudo arbitral despachó favorablemente las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por la Lotería de Bogotá, primero, al establecer en los numerales 2º, 3º y 4º que el concesionario Sonapi S.A. debe pagar a la entidad pública concedente el 12% de los ingresos brutos por concepto de la explotación del juego de apuestas permanentes “chance”, y en todo caso, el valor mínimo pactado en la cláusula segunda del Contrato 72 de 2001, suscrito entre las partes; que los valores pagados por Sonapi S.A. a la Lotería de Bogotá por concepto de la explotación del mencionado juego, que superen el 12% de los ingresos brutos, corresponden al cumplimiento de las obligaciones contraídas en el Contrato 72 de 2001, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 643 de 2001; y que el concesionario le debe pagar a la entidad concedente, por las vigencias de 2003 y 2004, los intereses causados por el incumplimiento de los plazos para el pago de los derechos de explotación en la forma pactada en el Contrato 72 de 2001 por cada día calendario de retardo en el pago; y segundo, al condenar a la sociedad Sonapi S.A., a pagar a favor de la entidad concedente la suma de $ 10.899.502.022, correspondientes a la mayor diferencia entre el valor de los derechos de explotación del 12% y el valor mínimo pactado en el Contrato de Concesión 72 de 2001, para las vigencias 2003 y 2004; así como la suma de $ 3.189.291.323, por concepto de intereses moratorios causados por el incumplimiento en el pago del valor pactado en el contrato.

Las anteriores decisiones, implican necesariamente la consideración, por parte del tribunal de arbitramento —que además expuso de manera expresa en el laudo, como ya se vio—, de que las cláusulas contractuales 2ª y 6ª son válidas y así mismo lo son, las obligaciones de ellas derivadas para el concesionario.

Olvida entonces el recurrente, que lo decidido por el tribunal de arbitramento no tiene que coincidir con su criterio personal sobre la forma como debe resolverse la controversia, y que el recurso extraordinario de anulación, como ya se dijo, no está instituido para brindarle a las partes una nueva instancia en la que tengan la oportunidad de imponer sus puntos de vista y obtener con ello una modificación del fallo impugnado, como sucede con el recurso ordinario de apelación; el deber del juez del recurso, se limita a verificar si se configuraron o no la o las precisas causales de anulación del laudo arbitral alegadas por el recurrente y que deben corresponder a las taxativamente contempladas en la ley, las cuales, se reitera, tienden a asegurar que el trámite arbitral se surta correctamente y que la decisión que le ponga fin al mismo, cumpla con la finalidad de administrar justicia en ese caso específico, resolviendo todos los asuntos sometidos al conocimiento del respectivo tribunal de arbitramento dentro de los precisos límites de su competencia.

En el presente caso, eso fue precisamente lo que hicieron los árbitros en el laudo impugnado, se pronunciaron sobre todas las pretensiones y las excepciones, y el hecho de que hayan sido despachadas desfavorablemente a la parte que las planteó, no significa que el tribunal haya dejado de pronunciarse en la forma en que debía hacerlo.

3.5. El rompimiento del equilibrio económico del contrato

Sobre esta “excepción” alegada por Sonapi S.A. frente a la demanda de reconvención presentada en su contra por la Lotería de Bogotá, también se pronunció el tribunal de arbitramento en el laudo arbitral.

Efectivamente, se advierte que sobre este argumento de defensa esgrimido por la mencionada sociedad, el laudo manifestó que

“El tema del desequilibrio económico de los contratos, corresponde en esencia más a una pretensión, que a una excepción, en la medida en que presupone una declaración previa del juez que lo reconozca, y, como consecuencia, una orden para su restablecimiento. No puede perderse de vista que la alteración del equilibrio económico del contrato, principio imperativo en la contratación estatal, determina su restablecimiento y la adopción de las medidas correspondientes, incluyendo, en su caso, los reembolsos y reajustes a que hubiere lugar.

En el presente caso, no quedaron comprendidas en el compromiso pretensiones de reconocimientos por desequilibrio económico del contrato, ni fueron integradas pretensiones en este sentido en el escrito de demanda, lo que priva a este tribunal de competencia para fallar sobre este aspecto”.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que no se configuró la causal alegada, puesto que el laudo arbitral sí se pronunció sobre la excepción propuesta por la recurrente, para manifestar que el hecho aducido como tal, no era constitutivo de una verdadera excepción de fondo, y correspondía más exactamente a una pretensión, que no fue aducida por la sociedad Sonapi S.A., ni en el documento de compromiso ni en la demanda arbitral, y que esta circunstancia le impedía al juzgador estudiar ese extremo del litigio, planteado por la demandada en reconvención.

Considera la Sala, que la configuración de esta causal de anulación, se presenta cuando el juzgador omite el estudio de un aspecto determinado del litigio, debiendo decidir sobre el mismo, y en el presente caso, de un lado, en el numeral 8º de la parte resolutiva del laudo se negaron las excepciones propuestas por Sonapi S.A.; y de otro lado, en la parte motiva se explicó la razón por la cual, el tribunal de arbitramento no podía admitir como excepción, el alegado rompimiento del equilibrio económico del contrato, por lo tanto, el hecho de que no haya analizado si se presentó o no el alegado desequilibrio contractual, no significa que el tribunal de arbitramento haya dejado de decidir sobre un asunto que estaba obligado a resolver; sí decidió, solo que su pronunciamiento no coincide con lo que el recurrente deseaba que se decidiera, ni fue satisfactorio para sus intereses, lo cual, se reitera, no conduce a la configuración de la causal alegada; y es bien sabido, que no es competencia del juez del recurso establecer el acierto o no del juez arbitral en sus consideraciones jurídicas y valoraciones probatorias, puesto que estos son asuntos de fondo, ajenos a lo que es materia de decisión en este proceso; por ello, independientemente de que se comparta o no lo decidido en el laudo arbitral, lo único que cabe analizar frente a la causal aducida, es que el fallo sea congruente, y que se hayan resuelto todas las cuestiones sometidas al estudio del tribunal de arbitramento.

En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que no fue probada la causal aducida por el recurrente, por lo cual habrá de declarar infundado el recurso de anulación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998.

IV. Costas judiciales

En cumplimiento de lo ordenado por el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989 reformado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, que establece en su tercer inciso que “cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente”, en el presente caso la Sala condenará en costas a la Sociedad de Apuestas Permanentes e Inversiones —Sonapi S.A.—, toda vez que no prosperó la causal que invocó como fundamento del recurso de anulación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE infundado el recurso de anulación interpuesto por la Sociedad de Apuestas Permanentes e Inversiones —Sonapi S.A.— en contra del laudo arbitral proferido el 6 de diciembre de 2005 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la mencionada sociedad y la Lotería de Bogotá, con ocasión del Contrato de Concesión 72 de 2001.

2. CONDÉNASE en costas a la Sociedad de Apuestas Permanentes e Inversiones —Sonapi S.A.—. Tásense.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de arbitramento a través de su secretaría.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez,Presidente de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Ramiro Saavedra Becerra».

(1) Expediente 29.399.

(2) “1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita... 2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal... 4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas...; 5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga... 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho...

(3) “4º. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

(4) Expediente 28.308.

(5) Sentencia del 4 de mayo de 2000, Expediente 16.766; sentencia del 14 de junio de 2001, Expediente 19.334; sentencia del 6 de junio de 2002, Expediente 20.634; sentencia del 25 de noviembre de 2004, Expediente 25.560.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 17 de junio de 1997; Expediente 4781, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

(7) La doctrina lo define como aquel contrato “por medio del cual dos o más personas capaces acuerdan someter las controversias presentes suscitadas antes, durante y después de iniciado un proceso, derivadas de una relación jurídica susceptible de transar, para ser resueltas en derecho, conciencia o técnicamente por un tercero...”. Bonivento F., José Alejandro: “Los principales contratos civiles y comerciales”. T. II, pág. 121. Citado por Gil Echeverry Jorge Hernán; “Nuevo régimen de arbitramento”, Cámara de Comercio, 2ª ed., 2002, pág. 115.

(8) Sentencia del 24 de mayo de 1991, Expediente 5669, actor: Constructora Brugues vs. Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá; citada en sentencia del 29 de agosto de 2000, Expediente 18.673, actor: Consorcio Porce II.

(9) Sentencia del 10 de marzo de 2005. Expediente 28.308.

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