Sentencia 32405 de noviembre 11 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso Nº 32405

Aprobado acta Nº 353

Magistrado Ponente:

Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La inadmisión de la demanda.

El recurso extraordinario de casación en el marco del sistema penal acusatorio.

El recurso de casación lo concibió el constituyente como un control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías fundamentales. Su carácter es el de ser un recurso(7) como que resulta válido su interposición para controvertir la sentencia de segundo grado antes de que adquiera firmeza material, y extraordinario, al surtirse por fuera de las instancias propias del proceso.

Conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos, de donde se colige que es indispensable que el censor demuestre la necesidad de intervención de la Corte a través de un discurso lógico jurídico, con suficiente claridad y precisión.

Frente a la legitimidad del recurrente ha de decirse que le asiste interés al condenado para acudir en casación como que el fallo condenatorio le frustra sus expectativas de obtener uno favorable y a más de ello porque existe identidad temática con la controversia que planteara en sede de apelación ante el tribunal superior.

En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, la jurisprudencia de la Sala se ha tornado pacífica en señalar que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes:

(i) Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.

(ii) Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y,

(iii) Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Lo anterior guarda perfecta armonía con lo establecido en el inciso 2º del artículo últimamente citado, donde se precisa que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:

(i) Si el demandante carece de interés jurídico.

(ii) Si prescinde de señalar la causal.

(iii) Si no desarrolla los cargos de sustentación, y

(iv) Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

2. De la demanda de casación interpuesta.

Como fácilmente se advierte, la demanda promovida en esta ocasión no reúne los requisitos mínimos exigidos por el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, por cuanto además de que no desarrolla en debida forma los cargos, no se precisa la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso, razón por la cual se inadmitirá. Entendidas estas, a términos del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal:

“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia…”.

Sin embargo, aún cuando la demanda no satisfaga los presupuestos de orden lógico o argumentativo exigidos para su admisibilidad, en el evento en que la Sala advierta la necesidad de proferir un fallo de fondo con el objeto de garantizar sus fines, se superará la deficiencia y se adentrará en el estudio de fondo.

2.2. Primer cargo principal. Nulidad.

Este reparo lo anuncia la demandante al amparo de la causal segunda, temática frente a la cual la Sala ha sostenido que ella está referida a los defectos sustanciales de garantía o de estructura aptos para invalidar las actuaciones, lo cual implica que la sentencia se haya dictado en juicio viciado.

Con la prevención que no cualquier irregularidad conspira contra la vigencia del proceso pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de los sujetos procesales, y si bien la demanda correspondiente no exige formas específicas para su proposición, sustentación y desarrollo, tampoco es un escrito de libre factura porque igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión los motivos de ataque, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los intervinientes.

Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad (art. 458 del Código de Procedimiento Penal), y son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión (arts. 23 y 455); la nulidad por incompetencia del juez (art. 456); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457).

La censora afianza su disenso en una puntual premisa, a saber: desconocimiento del principio de investigación objetiva de que tratan los artículos 29 y 250 de la Constitución Política, 5º y 115 de la Ley 906 de 2004.

La nulidad alegada, esto es, violación al debido proceso constituye un vicio de estructura, frente al que le correspondía determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que lo estructuran se presentaba el irremediable defecto, vr. gr., en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, en alguna de las audiencias de obligatoria realización o en los fallos de instancia.

En esos eventos le asiste la carga al censor de demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.

Si la nulidad se vincula, como en este caso, a la deficiencia en materia probatoria, para la correcta formulación de la censura, corresponde al demandante ocuparse de cada uno de esos tópicos demostrando la trascendencia directa que el error in procedendo refleja o se recoge en el fallo y demostrar que de no haberse consolidado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación como probabilidad habría podido ser otro y distintos los extremos de lo resuelto, al punto que sólo así se torna dable acreditar que el vicio sustancial propuesto únicamente se puede enmendar a través del remedio extremo y garantista de la nulidad.

Descendiendo a la situación planteada, la jurisprudencia de la Sala ha venido señalando(8) que en el actual sistema consagrado en la Ley 906 de 2004 la carga de la prueba, corresponde al Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Ello, no significa, como lo entiende la defensa que el ente acusador tenga la tarea de adelantar la totalidad de la actividad probatoria; o lo que es lo mismo, no está obligada la Fiscalía General de la Nación a acopiar toda la prueba de cargo o de descargo. Y es que contrario a lo que sucedía con la Ley 600 de 2000 el fiscal estaba en el deber legal de averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable, lo que implica, a simple vista, facilitar un rol mucho mas pasivo de la defensa como que al ser recogida la totalidad de la prueba, hacia uso de la que le servía para sus intereses o no(9).

Situación diversa es, que por virtud del principio de lealtad procesal, la Fiscalía General de la Nación esté obligada a descubrir en la oportunidad prevista en el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal la totalidad de las pruebas que hayan llegado a su conocimiento por razón de la actividad investigativa desarrollada, sin que ello implique que se le conmine a llevarlas dentro de su teoría del caso, ora hacerlas valer en juicio. Allí surge justamente el nuevo papel, dinámico, de la defensa. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala:

“… Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se hace mucho más evidente esa obligación para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que ya no existe la obligación para la Fiscalía de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten.

Y si en ese camino investigativo se encuentra la Fiscalía con elemento de juicio que puedan servir a la teoría del caso de la defensa, su obligación se limita, dentro del principio de transparencia y para hacer efectiva la igualdad de armas, a descubrirlos y dejarlos conocer a la contraparte, pero no, y aquí se hace necesario resaltar el punto, está obligado a presentarlo como prueba dentro del juicio oral, por manera que si la defensa no lo pidió —como carga que le compete para desvirtuar la acusación—, ese elemento no puede ser considerado para efectos de tomar la decisión final…”(10).

Desatiende la libelista, no obstante anunciar lo contrario, que existe un principio de marcado raigambre dentro del sistema acusatorio y es el de igualdad de armas, como que resulta perfectamente admisible que realice sus propios actos de investigación, pudiendo en todo caso de conformidad con lo mandado en el artículo 204 de la Ley 906 de 2004(11) solicitar de las distintas autoridades públicas o privadas los exámenes que requiera para su adecuado ejercicio. Normativa que propende por materializar el trabajo investigativo de aquella, sin que se haya ocupado en señalar que en su caso se tornó retórica la norma al no habérsele facilitado la colaboración científica a que se hizo alusión.

Entonces, si al estrado defensivo le resultaba útil determinar el nombre de las personas con las que se desplazaba el policía, o tal vez practicar la respectiva prueba al proyectil disparado ora lo relacionado con las cámaras de video, estaba en la obligación de dirigir, encauzar todos sus actos de investigación necesarios en aras a obtener la información que ahora reclama bajo el argumento de vulneración al debido proceso. Sobre el particular, la Corte Constitucional, relevando el papel que ahora debe cumplir la defensa, señaló(12):

“En efecto, a diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la Constitución de 1991, y que aún rige en buena parte del país, en el que la Fiscalía ejercía —a un tiempo— función acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigación se ejerce con decidido énfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participación en las diligencias procesales no renuncia definitivamente a la realización de la justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo del método adversarial.

Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de acusación, se entiende que el organismo público no esté obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigación adelantada por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, esta deba ser puesta a disposición de la defensa(13). En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al ente de investigación a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el énfasis de dicho compromiso.

De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia.

Ahora bien, como el cambio de metodología de la investigación penal implica que, en el nuevo sistema, la Fiscalía no está obligada a recaudar material probatorio que pudiera ser favorable a la defensa, sino que su tarea se limita a encontrar las pruebas de cargo que desvirtuarían la presunción de inocencia del acusado (aunque, de encontrar pruebas exculpatorias, está en la obligación de entregarlas a la defensa), se hace indispensable que la defensa tenga acceso al conocimiento del acervo que se hará valer en su contra”.

La defensa enlistó los medios probatorios que extraña por la falta de deber objetivo de la fiscalía conforme a los artículos 115 y 142 de la Ley 906 de 2004, sin embargo no hizo lo propio en cuanto a la trascendencia, esto es, demostrarle a la Corte cómo esos medios de prueba tenían la capacidad de incidir favorablemente en la situación del condenado, aspecto que se le imponía y más aún en el actual esquema procesal, como que la posibilidad de declarar la nulidad no emana de la prueba en sí misma considerada sino de su confrontación lógica con las que si fueron tenidas en cuenta.

Y es que no toda mención que se realice de determinado medio probatorio conlleva su práctica ineludible, así como tampoco cualquier omisión en la misma conlleva quebrantamiento a la garantía fundamental del debido proceso o del principio de objetividad, insiste la Sala, el actual sistema de enjuiciamiento convoca al estrado defensivo a participar activamente en los actos de investigación, como que al fiscal en aras al principio de investigación objetiva, que con tanto ahínco invoca la defensa, está en la obligación de velar por el esclarecimiento de la verdad, lo que no se traduce en llevar a juicio la totalidad de los elementos que puedan surgir en el proceso investigativo. Criterio que ya la Corte en anterior oportunidad precisó:

“… Tópicos que deben abordarse separadamente debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específico, con la observación critica que no toda situación que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático a la garantía fundamental de la defensa ni del principio de objetividad, si se tiene en cuenta el respeto por la iniciativa o la estrategia de la defensa, y que el fiscal en sana crítica debe seleccionar únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, de tal manera que la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, están bien lejos de menoscabar los derechos a la defensa o al debido proceso…”(14).

Todo lo anterior le permite a la Sala destacar que aunado a que se no se satisfizo la argumentación debida frente al cargo invocado, lo propio igualmente sucede en cuanto a que no se requiere del fallo para cumplir con las finalidades del recurso, referida esa a la necesidad de emitir pronunciamiento por la Sala ante la evidente violación de garantías superiores, porque como quedó visto no se presentó vulneración a derecho alguno del condenado.

El cargo se inadmitirá.

2.3. Segundo cargo, subsidiario. Violación indirecta. Error de hecho por falso raciocinio o apartamiento de la sana crítica.

La Sala tiene dicho que constituye un desatino en la apreciación y valoración probatoria, razonar contrario a la lógica, la ciencia o a las reglas de la experiencia. Quien cuestiona una sentencia por esa vía tiene la carga de sustentar en forma clara y precisa:

a) Cuál es el medio de prueba sobre el que recayó el error, esto es, indicar si es, por ejemplo, testimonial, documental o pericial. No es admisible hacer la acusación genérica y global de las pruebas, sino de manera individualizada y particular,

b) En qué consistió el equívoco del fallador al hacer la valoración crítica. Para tal efecto es imperioso señalar qué fue lo que infirió o dedujo, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia o sentido común que se desconoció, y luego sí acreditar cuál es el postulado lógico, el aporte científico correcto o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba, y

c) Demostrar cuál es la trascendencia del error, esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del recurrente.

Aun cuando si bien expuso de manera inequívoca y clara que el error recayó sobre la valoración que a los testimonios del agente Pascual Antonio Martín Valero, Héctor Gómez Ávila y Andrea Vanesa Piñeros Vera, frente a los cuales los juzgadores desconocieron las reglas de producción y apreciación de la prueba, lo cierto es que no satisfizo los restantes presupuestos. No precisó cuál fue, en concreto, la regla de la experiencia que erróneamente utilizó el tribunal, cuál la conclusión o inferencia equivocada, de qué manera la valoración efectuada por el fallador desconoció la regla que extrañó el censor, ni cómo, en relación con el conjunto probatorio, el desacierto desquició la decisión reprochada. Se quedó corta en su argumentación.

Adicional a lo dicho, y que de hecho resultaría suficiente para desatender el reclamo, faltó a la técnica al momento del desarrollo del cargo toda vez que cuestionó ¾lo que le resultaba proscrito¾ la veracidad, la credibilidad, del testimonio de Martín Valero(15), Héctor Gómez Ávila y Andrea Vanesa Piñeros Vera. Esto es, como yerro opuso su particular forma de valoración, lo que no constituye infracción de la sana crítica por parte de quien aprecia en forma diversa.

Pero aún hay más, la conclusión del tribunal de cara a la credibilidad de la versión de Martín Valero, el que la defensa califica de disímil, no se ofrece refractario a los principios de la sana crítica que amerite la intervención de la Corte:

“… 5. Contrario a la pretendido por la defensa, el conductor del bus de la Policía Nacional, agente Pascual Antonio Martín Valero, sí ofreció explicaciones razonables para el hecho de que en su primera comunicación con la central (sic) esa institución, a través del radio de su compañero herido (Rubén Darío Prieto Acosta) dijo que el taxista al parecer estaba siendo víctima de la delincuencia.

En su testimonio, Martín Valero aclaró que en un principio, en tal (sic) apremiantes circunstancias llegó a considerar que el taxista estaba siendo sometida (sic) a un atraco, pues ignoraba de dónde venían quienes lo abordaron. No obstante, dijo no haber observado que intimidaran al conductor; y ratificó que el vehículo marchaba despacio y fue abordado por esas personas en distintos tiempos”(16).

Consideración similar se ha de realizar frente al testimonio de Dora Estela Ávila Parra, en virtud del cual la corporación de segunda instancia determinó:

“… Vale decir, no es factible desacreditar a la testigo Dora Estela Ávila Parra, como lo hace la defensa, a partir de un cuestionamiento empírico sobre su memoria; pues si percibió al cliente del yogurt en la tranquilidad de la mañana y captó algunos de sus rasgos más notorios, tal capacidad cognitiva no se desdibuja por el hecho de que no logró fijar la morfología de las personas que tomaron por asalto violentamente el supermercado en horas de la noche…”(17).

Y, finalmente, con la única pretensión de ofrecer respuesta a la totalidad de los argumentos de la demandante, y no obstante lo desafortunada de la argumentación, la valoración que efectuó el tribunal de cara al testimonio de la menor Vanesa no desatendió de ninguna forma las reglas de la sana crítica, contrario a ello, su sustento se ofrece concordante con la lógica y el sentido común:

“No existen razones para demeritar el testimonio de la menor Andrea Vanesa, en cuanto observó el taxi cerca a su casa y le llamó la atención la actitud del mismo, lo que hubiese pasado desapercibido si nada extraño adicional sucediera. Sin embargo, como se percató de la manera como fue abordado paulatinamente por varios hombres y los disparos que se efectuaron desde el mismo, resultando ahí una persona herida, no es extraño que el impacto de una situación tan excepcional le permitiera fijar en su memoria las características más sobresalientes de ese conjunto de circunstancias específicas…”(18).

La Sala destaca, una vez más, cómo la sana crítica o persuasión racional es el sistema de valoración probatorio adoptado por el legislador colombiano de 2004(19) como se establece de lo reglado, entre otros por los artículos 308, 380, 7º y 381. Al respeto ha dicho:

“… La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.

El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita.

En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en lostérminos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada(20).

El cargo de inadmitirá.

Tercer cargo, subsidiario. Violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de identidad.

Cuando el yerro alegado es de hecho, por falso juicio de identidad, se traduce en aquella situación en la que el operador judicial no obstante considerar oportuna y legalmente recaudada la prueba, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella.

En esta clase de error se le impone al casacionista: (i) señalar en concreto qué dice el medio probatorio, (ii) qué exactamente dijo el juzgador, (iii) como se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia.

Si bien la censora se ocupó de anunciar la forma como se cercenó el testimonio de Pascual Antonio Martín Valero y Andrea Vanesa Piñeros Vera; cómo se distorsionó la declaración de Dora Estela Ávila Parra; cómo le adicionó a la versión de Héctor Gómez Ávila y cómo se cercenó y adicionó al mismo tiempo lo relacionado con la versión de Andrea Vanesa Piñeros Vera, el cargo será inadmitido por las razones que pasan a verse:

Sea lo primero advertir que constituye un desafortunado error de técnica, que conlleva el fracaso de la pretensión, postular y frente a los mismos testigos, en este caso, agente Pascual Antonio Martín Valero, Dora Estela Ávila Parra, Héctor Gómez Ávila y Andrea Vanesa Piñeros Vera, por un lado, falso raciocinio por apartamiento de la sana crítica y por otro, error de hecho por falso juicio de identidad. La razón, se ofrecen cargos opuestos. En el primero, que tiene que ver con la valoración individual o conjunta de la prueba y el respeto de las reglas de la sana crítica (principios de la lógica, reglas de experiencia, postulados de la ciencia), que se da cuando el juzgador declara una verdad distinta de la revelada en el proceso, en tanto que en el falso juicio de identidad y como ya se adelantó, el yerro se hace consistir en la distorsión por adición, cercenamiento o transmutación que los juzgadores efectúen.

Ese enfrentamiento de criterios se resuelve a través de la presunción de acierto y legalidad con que la ley ampara el fallo de segunda instancia y la facultad otorgada al funcionario judicial de valorar las pruebas, como en este caso se ha hecho.

Y como si lo anterior resultara insuficiente, erró la casacionista en la argumentación que le sirvió de soporte, toda vez que como bien lo tiene dicho la jurisprudencia, el tribunal no le puso a decir a la prueba lo que los testigos no refirieron, situación distinta es que, como lo anotó el funcionario de segunda instancia, a partir de la pluralidad de los hechos hubiera determinado:

“… i) una vez los pasajeros del taxi hirieron al agente Rubén Darío Prieto Acosta, el conductor del mismo no detuvo la marcha, sino que continuó su camino; ii) el taxi disponía de medios técnicos y su conductor no dio aviso a la policía, a la empresa Telecooper, al administrador ni a la propietaria; iii) después de esos hechos, el conductor fue a una estación de servicio a llenar el tanque de gas, donde tampoco informó lo sucedido; iv) el conductor lavó el taxi por la tarde y siguió “laborando”, cuando el compromiso de trabajo consistía en lavar el carro al finalizar la jornada y llevarlo a guardar donde su propietaria; y v) cuando llego a la casa de la dueña, actuó como si nada hubiese pasado, pues no le informó sobre la ocurrencia de algo extraordinario”.

Con esa forma de argumentar abandonó la libelista el espacio de demostración que se le imponía para plantear el falso juicio de identidad, ya que lo que pretendió fue imponer su propio criterio, aunado a ello mezcló la argumentación con el falso raciocinio, cuando mencionó los principios de la lógica, lo que deslegitima la pretensión.

Finalmente, frente al tema propuesto, relacionado con la prueba indiciaria, faltó aún más a la argumentación debida como que la sola circunstancia de que hubiera reprochado la totalidad de las pruebas, como lo anunció en el falso juicio de identidad, ello por sí solo no constituía argumento correcto para destacar el yerro del tribunal frente a la prueba indiciaria.

Sin embargo, destaca la Sala que las inferencias lógico-jurídicas a través de operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la sistemática procesal vigente para permitirle al juez un “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (L. 906/2004, art. 7º), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias de condena en contra de los acusados.

La prueba indiciaria surge de un hecho indicador, probado en el proceso, del cual el operador judicial infiere lógicamente la existencia de otro, es decir, el indicio es un hecho conocido del cual se deduce otro desconocido. Así pues, la operación del juez al encontrarse con un indicio, consiste en tomar el hecho demostrado y analizarlo bajo las reglas de la experiencia y de la lógica, para que como resultado aparezca la conclusión lógica que se está buscando. Dicho de otro modo:

“… Todo indicio se configura a través de un hecho indicador singularmente conocido y probado, un hecho indicado a demostrar, el que a través de un proceso de inferencia lógica permite deducir la autoría, responsabilidad o las circunstancias en que se ejecutó la conducta punible(21).

Todo ello para significar que la atribución de eficacia probatoria a los indicios, como ocurre con los medios de convicción en general, depende de su confrontación o cotejo con el conjunto del acervo probatorio y de su gravedad, concordancia, convergencia y relación con las pruebas que hayan sido recolectadas en el juicio oral(22). En este sentido tiene dicho la Sala que:

i) Si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente este ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso;

ii) Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cuál es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido. Y,

iii) Si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de estos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador.

Ningún mérito comporta el reproche elevado si se tiene en cuenta que la prueba testimonial aportada al proceso en el juicio oral y las inferencias lógicas que se hicieron a partir de los hechos demostrados, le permitió sostener a los juzgadores de instancia que Carlos Alfonso Varón Millán es responsable de los delitos que dieron lugar al pliego de cargos y por los que finalmente se le condenó.

No es posible desatender que cuando del análisis de lo expuesto por los testigos se trata, el juez está en libertad de determinar las materias que resultan inverosímiles, separándolas de aquellos elementos que sí deben ser aceptados. Para ello se procede analizando en su particularidad la narración de cada testigo confrontándola con la universalidad del cúmulo probatorio, y por medio de los ejercicios de credibilidad se establece lo que se aproxima a la verdad y lo que trata de desvirtuarla o generar confusión sobre lo ocurrido y que es objeto de reconstrucción en el proceso penal.

Y es que justamente se ofrece una contradicción palmaria, que la Corte ha de destacar, con el alegato extraordinario frente al testimonio de Héctor Gómez Ávila, en cuanto si se acepta que el mismo fue testigo de los hechos una vez los asaltantes ya habían ingresado al vehículo, lo que le permitió a la letrada sostener “no percibió cuál fue la participación de mi cliente en la recogida”; desatiende justamente la circunstancia puntual: la participación que los juzgadores de instancia le enrostraron al acusado fue en la huída.

Si bien la casacionista intentó cuestionar las inferencias indiciarias en forma individual como cuando hizo referencia al uso del QR7, en todo caso omitió realizar el mismo ejercicio frente al conjunto de indicios y la totalidad de la prueba aportada al juicio, de donde se concluye que su estrategia de ataque resultó incompleta porque siempre es menester, cuando de discusión probatoria se trata, demostrar que una o varias pruebas individualmente no tienen valor y que tal consecuencia lleva a que frente a la totalidad de la evidencia aparezca que no fue posible derruir la presunción de inocencia que acompaña a todo procesado.

Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda se impone desestimar el cargo.

Cuarto cargo, subsidiario. Violación indirecta de la ley. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.

La jurisprudencia de la Sala ha sido conteste en señalar que ese error se presenta cuando el juez olvida valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación, no hace referencia a ella, guarda silencio sobre su existencia. Es por ello que al casacionista le resulta forzoso demostrar: (i) que se materializó esa omisión voluntaria de la prueba, (ii) qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración, y (iii) cómo de no haberse incurrido en ese desacierto, esto es, efectuando su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en juicio, el fallo hubiera sido distinto.

La libelista no satisfizo la carga argumentativa que se le imponía en el desarrollo de este cargo lo que vaticina su inadmisión, y como si ello resultara insuficiente, igual, tampoco le asiste razón cuando asegura que los jueces de instancia no se ocuparon de analizar la totalidad del material probatorio válidamente acopiado durante el juicio.

De cara a los testimonios que menciona, esto es, Hernando García Barco, Fabio Varón Díaz y Jairo Numpaque, si bien es cierto, y en ello tan sólo en ello, le asiste parcialmente la razón, como que el primero, no fue expresamente reseñado por los funcionarios judiciales al momento de proferir fallo de fondo, lo que no aconteció con los restantes(23), no por ello resulta dable razonar que una tal omisión indefectiblemente conduce a un falso juicio de existencia por omisión(24), y una muestra de ello es el referente expreso a cargo del funcionario de segunda instancia cuando se refirió a los medios de prueba alegados por la defensa:

“… en conclusión, dentro del juicio no se allegó ningún medio de prueba o evidencia física que respalde, corrobore o confirme la teoría del caso expuesta por el defensor, referida a la eventual coacción ajena con la que dijo actuó el acusado Varón Millán, y por el contrario, la Fiscalía incorporó en el juicio contundentes medios de prueba que permiten inferir, sin dubitación que dicho acusado actuó en forma consciente, libre, premeditada y voluntaria”(25).

Lo propio sucedió con el reproche relacionado en cuanto que el tribunal no le ofreció importancia a la presentación del incriminado al CAI, como que el funcionario de primera instancia se ocupó de tal tema, lo que deslegitima el cargo:

“… resultando claro que su presencia en el CAI no fue la consecuencia de su propia iniciativa, sino que obedeció a la orden que en tal sentido el impartió la dueña del taxi, de presentarse a dichas instalaciones policiales para responder por el reporte que previamente le habían hecho a ella y a su padre las autoridades policiales, sobre la intervención de su taxi en los acontecimientos delictivos investigados…”(26).

Y frente a los comunicados radiales igualmente se ofreció respuesta por parte del juez de primera instancia cuando determinó(27):

“… Desde luego, contrario a lo alegado por la defensa, no es cierto que el policial Pascual Antonio Martín Valero trató de ocultar o acomodar lo que por radio reportó acerca de lo que observó, pues lo que ocurrió es que dicho deponente, en el juicio aclaró que su primera impresión fue errada(28) al inferir que el acusado era una víctima de los sujetos que lo abordaron; situación que resulta lógica si se tienen en cuenta las circunstancias en que se desarrollaron los acontecimientos, pues no otra deducción puede inferir, quien repentinamente observa a varias personas armadas abordar un vehículo, quienes más adelante le disparan a un peatón; amén de que dicho deponente no tenía conocimiento que el taxista era copartícipe…”(29).

Luego su clamor se ofrece inconsulto, una cosa es que el fallador de primera instancia le confiriera determinada eficacia probatoria, distinta a la de la casacionista, y otra muy distinta que hubiere desatendido su valoración.

Todo lo anterior le permite a la Sala destacar que el discurso de la censora desquició el principio de unidad inescindible que cabe predicar de los fallos de primera y segunda instancia.

El examen realizado sobre los citados elementos de juicio permite concluir que no existió la omisión probatoria argüida por la censora.

Dígase además, de cara al principio de presunción de inocencia, cuya invocación resultó una constante en la demanda, que el mismo se va desvaneciendo a través de las etapas propias del proceso hasta llegar a la sentencia condenatoria que se traduce en el conocimiento más allá de toda duda frente a la existencia del delito y la responsabilidad penal del acusado.

Finalmente, de lo dicho se concluye que no es procedente admitir la demanda con mayor razón si no se constatan causales ostensibles de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales.

2. El mecanismo de la insistencia.

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos(30):

(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante.

(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del magistrado disidente o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004.

Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en Sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3º, de la Ley 906 de 2004, esto es mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Alfonso Varón Millán.

2. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

Notifíquese y cúmplase».

(7) Casación 24323, 24 de noviembre de 2005.

(8) Cfr. entre otras 31103, 27 de marzo de 2009.

(9) Así lo expreso la Sala en la decisión atrás referida: “… Ello no significa, empero, que toda la actividad probatoria deba ser adelantada por la Fiscalía, a la manera de entender que junto con la prueba de cargos, se halla obligada a recoger todo cuanto elemento probatorio pueda ir a favor de cualesquiera posturas de su contraparte, o mejor, de la específica teoría del caso de la parte defensiva…”.

(10) 31103, 27 de marzo de 2009.

(11) “…Órgano técnico científico. El Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses, de conformidad con la ley y lo establecido en el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, prestará auxilio y apoyo técnico-científico en las investigaciones desarrolladas por la Fiscalía General de la Nación y los organismos con funciones de policía judicial. Igualmente lo hará con el imputado o su defensor cuanto estos lo soliciten. La Fiscalía General de la Nación, el imputado o su defensor se apoyarán, cuando fuere necesario, en laboratorios privados nacionales o extranjeros o en los de universidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras. También prestarán apoyo técnico-científico los laboratorios forenses de los organismos de policía judicial.

(12) Sentencia C-1194 de 2005.

(13) Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico, tomando asiento en la doctrina adoptada en el caso Brady Vs Maryland, y en aplicación de los rudimentos del sistema acusatorio norteamericano y del principio del fair trial, prescribe que el ente acusador está en la obligación de transmitir a la defensa cualquier evidencie exculpatoria de que tenga conocimiento, aún sin que medie solicitud expresa al respecto. Sobre dicho particular, el tribunal citado asegura, tras citar fallos pertinentes al caso, que: “De la jurisprudencia citada se colige que el ministerio fiscal tiene la obligación legal de revelarle a un imputado de delito cualquier tipo de evidencia exculpatoria que tenga en su poder o cualquier vicio de falsedad que pueda afectar su prueba.[1][15] Esta obligación ha sido recogida en el Inciso (b) de la Regla 95 de las de procedimiento criminal, ante, al disponerse que “[e]l Ministerio Fiscal revelará toda aquella evidencia exculpatoria del acusado que tenga en su poder”. (…) Es importante recalcar que esta obligación no depende de que exista o no una previa solicitud por parte de la defensa o que se trate de una solicitud específica o general. Si el ministerio fiscal tiene en su poder prueba exculpatoria, o evidencia relevante a la inocencia o castigo del acusado, tendrá que entregarla a la defensa pues, al no hacerlo, incurre en una violación al debido proceso de ley;[1][16] ello independientemente de la buena o mala fe que haya tenido el Ministerio Público al así actuar. Brady v. Maryland, ante; Giles v. Maryland, 386 U.S. 66 (1967); Moore v. Illinois, 408 U.S. 786 (1972); U.S. v. Agurs, ante. Ciertamente, no es la intención del fiscal lo que cuenta para determinar si se ha ofendido el debido proceso de ley, sino la posibilidad de daño al acusado. Pueblo v. Hernández García, ante, a las págs. 508-09 (citando a Giglio v. United States, ante. (…) Dicho de otra forma, el ministerio fiscal tiene el deber de revelar cualquier indicio de falso testimonio y de descubrir evidencia exculpatoria cuando tal falsedad o carácter exculpatorio es, o debió ser, conocida por éste. Véase: Ernesto L. Chiesa Aponte, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, vol. II, ante, a la pág. 32. Ello, naturalmente, sin necesidad de una previa solicitud por parte de la defensa y sin importar si las reglas de procedimiento criminal proveen o no para tal descubrimiento en la etapa específica de los procedimientos en que se encuentren. El no hacerlo podría acarrear la revocación de la convicción y la celebración de un nuevo juicio. Ello dependerá de la relevancia y materialidad de la evidencia suprimida; esto es, si la supresión de la evidencia de que se trata socava la confianza en el resultado del juicio. Esto deberá ser analizado a base de un estándar de “probabilidad razonable”.[1][17] Kyles v. Whitley, 514 U.S. 419, 434 (1995); United States v. Bagley, 473 U.S. 667, 678 (1985)” 2003 DTS 157 Pueblo V. Arzuaa Rivera 2003TSPR157, en el Tribunal Supremo de Puerto Rico el Pueblo de Puerto Rico Recurrido v. Víctor Arzuaga Rivera, Félix de Jesús Mendoza.

(14) Sala de Casación Penal, radicación 24323, 24 de noviembre de 2005.

(15) Cfr. folio 68 segundo cuaderno del Tribunal: “… Además, erró el tribunal al creerle al testigo…”. (resalte hace parte del texto).

(16) Cfr. folio 45 segundo cuaderno del Tribunal Superior de Bogotá.

(17) Folio 43 segundo cuaderno del tribunal.

(18) Folio 44 del 2 cuaderno del tribunal.

(19) Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de marzo de 2006, radicación 24468.

(20) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 25 de mayo de 2005, radicación 21068.

(21) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 5 de octubre de 2006, radicación 25582.

(22) En el mismo sentido pero respecto del proceso civil Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 3 de marzo de 1984.

(23) A folio 41 del fallo de segunda instancia el tribunal destacó: “El conductor del taxi implicado, Carlos Alfonso Varón Millán, debía devolver el vehículo lavado una vez terminara su labor. El día de los hechos cumplió esa gestión en horas de la tarde y salió cerca del lavadero (sic) las 6:45. No obstante, en vez de llevarlo a su propietaria, continuó “laborando”. Los empleados del auto lavado “San Rafael”, Fabio César Varón Díaz y Jhon Jairo Nunpaque Ortiz, en su testimonio hicieron referencia a tales hechos”.

(24) Cfr. radicación 14938,13 de enero de 2003: “... No debe entenderse que las pruebas han dejado de ser consideras (sic) cuando en el texto de la providencia no se encuentran referidas por su denominación los medios echados de menos en el cargo. Lo sustancial es que el juzgador aborde objetiva y explícitamente su contenido en lo que corresponde al tema examinado, como lo hizo el juez colegiado, según se verá seguidamente”.

(25) Folio 262 cuaderno de primera instancia.

(26) Folio 266 cuaderno del juzgado de primera instancia.

(27) Folio 264 cuaderno de primera instancia.

(28) Destaca la Sala, fuera del texto, que se refiere al comunicado radical.

(29) Folio 264 cuaderno de primera instancia.

(30) Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).